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Das BVerwG hat mehrere Rechtsfragen zum Inhalt und Umfang des Open-Access-Anspruchs entschieden, der in § 155 Abs. 1 und 2 TKG geregelt ist. Danach sind Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze verpflichtet, anderen Telekommunikationsnetzbetreibern auf Antrag einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zu öffentlich geförderten Telekommunikationslinien oder Telekommunikationsnetzen zu fairen und angemessenen Bedingungen zu gewähren. Bei öffentlich geförderten Baumaßnahmen gilt die gesamte verlegte Infrastruktur als gefördert (Az. 6 C 3.25).

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute mehrere Rechtsfragen zum Inhalt und Umfang des Open-Access-Anspruchs entschieden, der in § 155 Abs. 1 und 2 TKG geregelt ist. Danach sind Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze verpflichtet, anderen Telekommunikationsnetzbetreibern auf Antrag einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zu öffentlich geförderten Telekommunikationslinien oder Telekommunikationsnetzen zu fairen und angemessenen Bedingungen zu gewähren. Bei öffentlich geförderten Baumaßnahmen gilt die gesamte verlegte Infrastruktur als gefördert.

Die Klägerin, die ein öffentliches Telekommunikationsnetz betreibt, errichtete in zwei bayerischen Gemeinden geförderte Breitbandnetze zur Erschließung der Haushalte mit VDSL-Vectoring. Im Jahr 2022 beantragte die beigeladene Wettbewerberin bei der Klägerin einen offenen Netzzugang zu Leerrohren auf zwei Strecken in den genannten Gemeinden. Da keine Einigung zustande kam, verpflichtete die Bundesnetzagentur die Klägerin im Streitbeilegungsverfahren (§ 149 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 155 Abs. 1 TKG) dazu, der Beigeladenen Zugang zu Leerrohren des öffentlich geförderten Telekommunikationsnetzes der Klägerin auf den genannten Strecken zu gewähren und dieser ein auf den Abschluss einer vertraglichen Zugangsvereinbarung gerichtetes Angebot zu unterbreiten. Ferner untersagte sie der Klägerin, Kosten für die Angebotslegung von der Beigeladenen zu verlangen. Die Klage blieb vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg.

Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht den Streitbeilegungsbeschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben, soweit der Klägerin untersagt worden ist, Kosten für die Angebotslegung von der Beigeladenen zu verlangen. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Zwar ist ein Anspruch der Beigeladenen gegen die Klägerin auf Gewährung offenen Netzzugangs gemäß § 155 Abs. 1 TKG als Grundlage des im Streitbeilegungsverfahren ergangenen Beschlusses der Bundesnetzagentur grundsätzlich gegeben. Der offene Netzzugang muss entgegen der Auffassung der Klägerin auch noch nach Ablauf einer förderrechtlichen Zweckbindungsfrist gewährt werden.

Der gesetzliche Anspruch besteht aber nicht in dem weiten Umfang, von dem die Bundesnetzagentur und das Verwaltungsgericht ausgegangen sind. Er bezieht sich vielmehr – über die mit Fördermitteln neu errichtete Infrastruktur hinaus – nur auf solche zum Zeitpunkt der Fördermaßnahme bereits vorhandene Leerrohre, die unmittelbar oder im Rahmen eines Rohr-in-Rohr-Systems der Aufnahme geförderter Kabel dienen oder in sonstiger Weise eine Funktion innerhalb des geförderten Netzes erfüllen. Denn der Gesetzgeber wollte einen direkten und im Streitbeilegungsverfahren nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG durchsetzbaren Zugangsanspruch der nachfragenden Unternehmen schaffen, dessen Inhalt und Umfang sich an den von der Europäischen Kommission erstmals im Jahr 2013 erlassenen Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau orientiert. Diese Leitlinien verlangen zwar eine möglichst umfassende Einbeziehung der Bestandsinfrastruktur in die konkrete Fördermaßnahme. Sie fordern jedoch nicht, nach Abschluss der Fördermaßnahme offenen Netzzugang auch in Bezug auf solche Bestandsinfrastruktur zu gewähren, die keine Funktion im Rahmen der konkreten Fördermaßnahme übernommen hat. Überdies trägt der funktionale Bezug zu dem geförderten Netz sowohl dem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentum des geförderten Netzbetreibers an der von ihm eigenwirtschaftlich errichteten Netzinfrastruktur als auch der besonderen Bedeutung einer verlässlichen Kalkulations- und Planungsgrundlage für die Investitionsentscheidungen der Marktteilnehmer im Regulierungsrecht Rechnung.

Die Open-Access-Verpflichtung umfasst entgegen der Annahme der Vorinstanz keine Pflicht zur Erweiterung der Bestandsinfrastruktur des geförderten Netzbetreibers, um bei erschöpfter Kapazität das Angebot bestimmter Zugangsprodukte zu ermöglichen. Zugangsansprüche nach dem Telekommunikationsgesetz sind grundsätzlich auf die vorhandene Kapazität beschränkt. Aus den EU-Breitbandleitlinien folgt nichts Anderes.

Der geförderte Netzbetreiber wird durch die gesetzlichen Bestimmungen nicht daran gehindert, Kosten für die Angebotslegung unabhängig von dem Zustandekommen einer Vereinbarung gegenüber dem Zugangsnachfrager geltend zu machen. Auch den EU-Breitbandleitlinien ist nicht zu entnehmen, dass der Zugangsverpflichtete die Kosten für die Angebotserstellung zu tragen hat. Zudem verlangt der Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit im Regulierungsrecht, dass dem verpflichteten Unternehmen bei der Gewährung von Zugangs- oder Mitnutzungsansprüchen keine zusätzlichen Kosten entstehen dürfen. Dieser Aufwand ist nach dem Verursacherprinzip vielmehr dem Zugangsnachfrager zuzuordnen.

Auf welche Leerrohre sich die Open-Access-Verpflichtung nach diesen Maßgaben im vorliegenden Fall konkret bezieht, konnte das Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen nicht selbst entscheiden. Insoweit musste die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.

Quelle: Bundesverwaltungsrecht