Die Parteien streiten über Mängel eines Werkes. Der Ehemann der Klägerin beauftragte als Verbraucher den Beklagten mit der Sanierung eines Gartenpools. Das Werk wurde 2011 durch Zahlung abgenommen. Der Ehemann der Klägerin hat dieser mit auf den 3./4. November 2011 datiertem Vertrag seine Gewährleistungsrechte abgetreten. In unverjährter Zeit betrieb die Klägerin als Grundstückseigentümerin wegen der streitgegenständlichen Mängel ein selbständiges Beweisverfahren und hat inzwischen Zahlungsklage wegen behaupteter Beseitigungskosten erhoben. Der Beklagte hätte daher ausreichend Zeit zu einer Nachbesserung gehabt. Alle möglicherweise auf den Fall anwendbaren nationalen Vorschriften (§§ 280, 281, 323, 398, 634, 634a, 636, 637 BGB) erfordern aber die ausdrückliche Setzung einer Nachfrist zur Mangelbeseitigung oder deren Entbehrlichkeit. Beides liegt im konkreten Fall nicht vor. Eine Nachfristsetzung erfolgte in unverjährter Zeit nur durch den Ehemann der Klägerin – nämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 16. November 2011. Die Fristsetzung durch einen Nichtberechtigten ist aber nach nationalem Recht unwirksam.

Die Klage wäre daher ohne weitere Beweisaufnahme abzuweisen, es sei denn, dass entsprechend Artikel 3 Absatz 5 zweiter Spiegelstrich in Verbindung insbesondere mit den Erwägungsgründen 7 und 10 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter entgegen dem nationalen Recht nach dem europarechtlichen Grundsatz der Vertragsmäßigkeit der Leistung eine Fristsetzung durch den Verbraucher keine Anspruchsvoraussetzung für sekundäre Sachmängelgewährleistungsrechte ist, weswegen es für die hiesige Entscheidung des vorstehend skizzierten Falles auf die Auslegung des europäischen Rechts ankommt.

Die Rechtssache trägt beim Gerichtshof der Europäischen Union das Aktenzeichen C-247/16.