Hintergrund ist eine Delegierte Verordnung zur Finanzmarktrichtlinie (Markets in Financial Instruments Directive II – MiFID II).

• Weitere Informationen finden Sie auf der Homepage der BaFin.

Sachverhalt

Die Beteiligte zu 1 ist transsexuell. Der Beschluss über die Feststellung ihrer Zugehörigkeit zum weiblichen Geschlecht ist seit August 2012 rechtskräftig. Die Beteiligten zu 1 und 2 haben im September 2015 eine eingetragene Lebenspartnerschaft begründet. Zuvor hatte die Beteiligte zu 2 im Juni 2015 das betroffene Kind geboren. Dieses war nach dem Vortrag der Beteiligten mit dem konservierten Samen der Beteiligten zu 1 gezeugt worden. In einer notariellen Urkunde hatte diese noch vor der Geburt mit Zustimmung der Beteiligten zu 2 anerkannt, Mutter des Kindes zu sein.

Verfahrensverlauf

Das Standesamt hat die Geburt des Kindes im Geburtenregister mit dem Inhalt beurkundet, dass die Beteiligte zu 2 dessen Mutter ist. Die Eintragung der Beteiligten zu 1, die ebenfalls als Mutter eingetragen werden will, hat es abgelehnt. Das Amtsgericht hat den Antrag der Beteiligten zu 1 und 2, das Standesamt anzuweisen, auch die Beteiligte zu 1 als Mutter einzutragen, zurückgewiesen. Das Kammergericht hat die dagegen eingelegte Beschwerde zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgen sie ihr Begehren weiter, dass auch die Beteiligte zu 2 als Mutter eingetragen wird.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des Kammergerichts bestätigt.

Zwar richten sich die vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten ab Rechtskraft der Entscheidung, dass ein Transsexueller als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, gemäß § 10 Abs. 1 TSG nach dem neuen Geschlecht, wenn durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Nach § 11 Satz 1 TSG lässt eine solche Entscheidung das Rechtsverhältnis zwischen ihm und seinen Kindern allerdings unberührt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Vorschrift des § 11 Satz 1 TSG auch für solche leiblichen Kinder eines Transsexuellen gilt, die erst nach der Entscheidung über die Änderung der elterlichen Geschlechtszugehörigkeit geboren worden sind. Durch die Regelung wird gewährleistet, dass der biologisch durch Geburt oder Zeugung festgelegte rechtliche Status als Mutter oder Vater des Kindes gesichert und einer Veränderung nicht zugänglich ist (vgl. auch Pressemitteilung 148/2017).

Rechtliche Mutter des Kindes ist abstammungsrechtlich dementsprechend nur die Frau, die das Kind geboren hat (§ 1591 BGB). Als dem Fortpflanzungsbeitrag der Mann-zu-Frau-Transsexuellen durch Samenspende entsprechende Form der Elternschaftsbeteiligung ist mithin nur die Begründung der Vaterschaft möglich (§ 1592 BGB). Die von ihr stattdessen ausdrücklich erklärte Mutterschaftsanerkennung konnte daher keine Wirksamkeit erlangen.

Es verstößt nicht gegen Grundrechte der transsexuellen Person, dass ihr das geltende Abstammungsrecht – ungeachtet des Umstands, dass sie nunmehr als dem anderen Geschlecht zugehörig gilt – den sich aus dem früheren Geschlecht und dem diesem entsprechenden spezifischen Fortpflanzungsbeitrag ergebenden rechtlichen Elternstatus zuweist. Das Transsexuellengesetz stellt daher sicher, dass den betroffenen Kindern trotz der rechtlichen Geschlechtsänderung eines Elternteils rechtlich immer ein Vater und eine Mutter zugewiesen werden, und steht im Einklang mit dem Grundgesetz.

Hinweis zur Rechtslage

§ 10 TSG Wirkungen der Entscheidung

(1) Von der Rechtskraft der Entscheidung an, dass der Antragsteller als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, richten sich seine vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten nach dem neuen Geschlecht, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. …

§ 11 TSG Eltern-Kind-Verhältnis

¹Die Entscheidung, dass der Antragsteller als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, lässt das Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller und seinen Eltern sowie zwischen dem Antragsteller und seinen Kindern unberührt, bei angenommenen Kindern jedoch nur, soweit diese vor Rechtskraft der Entscheidung als Kind angenommen worden sind. …

§ 1591 BGB Mutterschaft

Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat.

§ 1592 BGB Vaterschaft

Vater eines Kindes ist der Mann,

1. der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist,

2. der die Vaterschaft anerkannt hat oder

3. dessen Vaterschaft nach § 1600d oder § 182 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gerichtlich festgestellt ist.

Die nationalen Aufsichtsbehörden können jedoch unter bestimmten Voraussetzungen eine spätere Veröffentlichung gestatten. Ebenso können sie gestatten, dass bestimmte Informationen zu den Geschäften zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht werden.

Allgemeinverfügungen und Widerruf

Die BaFin schöpft beide Möglichkeiten für Handelsplätze und Wertpapierdienstleistungsunternehmen voll aus und erlässt dazu die folgenden Allgemeinverfügungen. Die Allgemeinverfügungen sind jeweils bis zum 1. Januar 2019 befristet.

• Allgemeinverfügung zur Gestattung einer späteren Veröffentlichung von Geschäften mit Nichteigenkapitalinstrumenten an Handelsplätzen, die durch ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen betrieben werden
• Allgemeinverfügung zur Gestattung einer späteren Veröffentlichung von OTC-Geschäften mit Nichteigenkapitalinstrumenten durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen
• Allgemeinverfügung zur Gestattung einer späteren Veröffentlichung von Geschäften mit Eigenkapitalinstrumenten an Handelsplätzen, die durch ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen betrieben werden

Zudem widerruft die BaFin ihre Allgemeinverfügung zur Gestattung einer späteren Veröffentlichung von Geschäften gemäß § 31h Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die Beteiligten wurden zuvor zweimal angehört, einmal im Oktober 2017 und einmal im Dezember 2017.

Eine gesonderte Gestattung einer späteren Veröffentlichung von OTC-Geschäften mit Eigenkapitalinstrumenten ist nicht vorgesehen. Diese sind nach der MiFIR von der Gestattung für Handelsplätze erfasst. Handelsplätze, die unter die Aufsicht der BaFin fallen, haben deren Genehmigung einzuholen, bevor sie von der Gestattung einer späteren Veröffentlichung Gebrauch machen.

Auf Antrag einer Zentralen Gegenpartei bei der zuständigen Behörde kann die Anwendung des Artikels 35 MiFIR bei börsengehandelten Derivaten jedoch nach Artikel 54 Absatz 2 MiFIR für einen Übergangszeitraum bis zum 3. Juli 2020 ausgeschlossen werden.

Die BaFin hat – nach eingehender Prüfung der Voraussetzungen – einem entsprechenden Antrag der Eurex Clearing AG mit Wirkung zum 3. Januar 2018 stattgegeben. Insofern muss das Unternehmen Artikel 35 MiFiR bei börsengehandelten Derivaten erst ab dem 3. Juli 2020 anwenden.

• Weitere Informationen finden Sie auf der Homepage der BaFin.

Hintergrund ist die europäische Finanzmarktverordnung (Markets in Financial Instruments Regulation – MiFIR), die zum 3. Januar 2018 auch neue Regeln für systematische Internalisierer mit sich bringt. Nach Artikel 18 Absatz 2 Satz 1 MiFIR müssen diese ihren Kunden auf Anfrage Kursofferten anbieten, sofern sie mit der Abgabe einer Kursofferte einverstanden sind. Diese Verpflichtung besteht für Schuldverschreibungen, strukturierte Finanzprodukte, Emissionszertifikate und Derivate, die an einem Handelsplatz gehandelt werden und für die kein liquider Markt besteht.

Die Reichweite der Pflichten systematischer Internalisierer hinsichtlich illiquider Nichteigenkapitalinstrumente hat die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA bereits in Form von Fragen und Antworten konkretisiert. Demnach muss ein systematischer Internalisierer eine Kursofferte für ein Nichteigenkapitalinstrument, das an einem Handelsplatz gehandelt wird und für das kein liquider Markt besteht, anderen Kunden nicht zur Verfügung stellen oder sie öffentlich machen. Systematische Internalisierer unterliegen somit bei Abgabe einer Kursofferte gegenüber einem Kunden keinem Kontrahierungszwang gegenüber anderen Kunden.

Allerdings stellt die ESMA auch klar, dass systematische Internalisierer Kursofferten nach Artikel 18 Absatz 2 Satz 1 MiFIR auf Antrag anderen Kunden offenzulegen haben. Von dieser Verpflichtung können die nationalen Aufsichtsbehörden systematische Internalisierer freistellen.

• Allgemeinverfügung – Befreiung systematischer Internalisierer von den Pflichten nach Art. 18 Abs. 2 Satz 1 MiFIR in Bezug auf Kursofferten

„Das große Ziel von MiFID II ist ein besserer Anlegerschutz“, macht BaFin-Exekutivdirektorin Elisabeth Roegele deutlich. Dies erkenne man insbesondere an den neuen Pflichten in der Produktwelt. Diese stellen einen Paradigmenwechsel in der Konzeption und beim Vertrieb von Produkten dar. Kernvorgabe ist, dass bereits bei der Produktentwicklung der Zielmarkt zu bestimmen ist. Produkthersteller müssen den potenziellen Kundenkreis also von Anfang an festlegen. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass der Vertrieb den vorgegebenen Zielmarkt kritisch prüft und für seinen Kundenstamm konkretisiert. „Die Zielmarktbestimmung stellt bereits ganz am Anfang des Lebenszyklus eines Produkts wichtige Weichen für einen kundengerechten Vertrieb“, so Roegele.

Für Kunden werden Neuerungen insbesondere in der Anlageberatung spürbar. Das bisher bekannte Beratungsprotokoll gibt es nicht mehr. Stattdessen muss der Berater eine europaweit harmonisierte Geeignetheitserklärung erstellen. Sie enthält die Gründe, warum bestimmte Produkte für den Kunden aufgrund seiner Anlageziele und seines Risikoprofils geeignet sind. Darüber hinaus werden nun externe und interne elektronische Kommunikation und Telefongespräche aufgezeichnet, die sich auf Kundenaufträge beziehen (Taping). Unternehmen haben die Aufzeichnungen auf Verlangen des Kunden herauszugeben. So können Verbraucher die Inhalte des Gesprächs und damit insbesondere die Risikoaufklärung exakt nachvollziehen. Um die Eigenschaften und Risiken von Produkten besser verstehen und vergleichen zu können, erhalten Kunden ab sofort umfassendere Informationen. Wertpapierdienstleister müssen unaufgefordert die Gesamtkosten von Produkten und Dienstleistungen sowie deren Auswirkungen auf die Rendite darstellen. Auf Nachfrage erhalten Kunden zudem eine Aufstellung der einzelnen Kostenpositionen.

Darüber hinaus gibt die MiFID II den drei europäischen Aufsichtsbehörden ein Instrument in die Hand, über das die BaFin bereits seit Inkrafttreten des deutschen Kleinanlegerschutzgesetzes verfügt: die Produktintervention. Gibt es bei Produkten Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes oder sehen die Aufsichtsbehörden Gefahren für das ordnungsgemäße Funktionieren, die Integrität oder die Stabilität der Finanz- und Warenmärkte, können sie die Vermarktung, den Vertrieb und Verkauf von Finanzinstrumenten verbieten oder beschränken.

Der BaFin ist bewusst, dass die neuen Vorgaben eine große Herausforderung für die Marktteilnehmer bedeuten. Bereits in den vergangenen Wochen hat sie darum sukzessive Hinweise, Entscheidungen und Erläuterungen auf ihrer Internetseite veröffentlicht. Sie wird die Ergebnisse der Umsetzung der neuen Vorgaben analysieren und in ihre Aufsichtspraxis einfließen lassen.

• Weitere Informationen finden Sie auf der Homepage der BaFin.

• Allgemeinverfügung: Anrechnung neu begebener Geschäftsanteile an Genossenschaftsbanken als Instrumente des harten Kernkapitals

Sie gelten ab dem 4. Januar 2018. Rechtsgrundlage sind die §§ 54 ff. des neuen Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG). Marktteilnehmer hatten bis zum 1. Januar 2018 Gelegenheit, zu den Entwürfen Stellung zu nehmen.

• Die Allgemeinverfügungen finden Sie auf der Homepage der BaFin.

im Namen der Bundesrechtsanwaltskammer und meiner Kolleginnen und Kollegen wünsche ich Ihnen ein gesundes, glückliches und erfolgreiches neues Jahr 2018 – ich hoffe sehr, dass 2018 für uns alle besser wird, als das Jahr 2017 für die BRAK, das besondere elektronische Anwaltspostfach beA, aber auch für Sie alle als beA-Nutzer geendet hat. Sie können sich denken, dass ich zahlreiche Telefonate und E-Mails über die massiven Probleme mit der beA Plattform und deren Unerreichbarkeit erhalten habe. Seien Sie versichert: Ich verstehe diejenigen, die sich in den letzten Tagen aufgebracht an uns gewandt haben. Und ich bedauere die Ihnen entstandenen Unannehmlichkeiten außerordentlich. Glauben Sie mir, jede und jeder hier in der BRAK hätte Ihnen und uns allen diese Situation gerne erspart.

Das beA-System ist nun seit 15 Monaten online. Die Vorteile eines reibungslos funktionierenden elektronischen Rechtsverkehrs für die Kanzleipraxis sind mittlerweile unstrittig. Viele Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte konnten sich davon in letzter Zeit überzeugen. Anfängliche Bedenken gegen die passive Nutzungspflicht wichen der Erkenntnis, welche Erleichterungen die digitale Kommunikation über das beA für den Kanzleibetrieb mit sich bringt – so das Feedback, das die BRAK in den letzten Monaten erreicht hat. Aber es ist auch klar: Je mehr Anwältinnen und Anwälte sich auf das besondere elektronische Anwaltspostfach in ihrer Arbeit stützen, insbesondere aber mit dem Inkrafttreten der passiven Nutzungspflicht zum 1. Januar 2018, trifft die BRAK als Betreiberin des Systems beA eine wachsende Verantwortung für einen reibungslosen, vertraulichen, sicheren und stets verfügbaren Dienst.

Seit der Inbetriebnahme hat das beA in dieser Weise funktioniert, bis es vor wenigen Wochen ein weiteres Versionen-Update erhielt. In seiner Folge wies im Dezember die beA-Plattform wiederholt Schwächen auf, war teilweise mehrere Stunden nicht erreichbar oder lief eindeutig zu langsam. Auf Drängen der BRAK konnte unser technischer Dienstleister, die Firma Atos GmbH, mittels entsprechender Aufrüstung der IT und verbesserter Konfigurationsparameter dieses Problem beheben. Mit zuletzt 65.000 registrierten Nutzern hat das beA inzwischen auch eine so hohe Zahl von Anwendern, dass Atos davon ausgeht, dass auch bei steigenden Nutzerzahlen weitere Skalierungsprobleme nicht mehr auftreten bzw. kurzfristig behebbar sind.

Am 20. Dezember 2017 kam es dann zu dem Ereignis, das uns bis heute beschäftigt: Herr Drenger, ein Mitglied des Chaos Computer Club Darmstadt, fand in der gesonderten Software für die Anmeldung zum Postfach, im sog. ClientSecurity System, einen Schwachpunkt beim Sicherheitszertifikat. Er teilte seine Erkenntnisse daraufhin dem Zertifikateanbieter T-Systems und dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) mit, sodass T-Systems ihr Zertifikat für ungültig erklären musste und damit das beA nicht mehr ansteuerbar war. Die BRAK hat sich bei Herrn Drenger zwischenzeitlich für das Aufdecken der Sicherheitslücke und deren vertrauliche Meldung bedankt. Zur Klarstellung: Nach unseren Informationen waren und sind die beA-Plattform selbst, die Verschlüsselung der Nachrichten und die Sicherheit der Nachrichtenübermittlung und Speicherung im beA-System von der aktuell festgestellten Sicherheitslücke nie betroffen.

Angesichts der uns alle ab dem 1. Januar 2018 treffenden passiven Nutzungspflicht sah sich die BRAK verständlicherweise unter einem hohen Druck, eine rasche Lösung für die Erreichbarkeit des beA zu finden. Atos schlug binnen eines halben Tages eine Ersatzlösung mit einem neuen Zertifikat vor, bei der die zuvor kritisierte Problematik nicht mehr auftreten sollte. Atos hat dabei zu keinem Zeitpunkt auf mögliche anders gelagerte Risiken hingewiesen. Deshalb wurde das neue Zertifikat am Morgen des 22. Dezember zum Download auf der beA-Plattform angeboten. Gegen 13:00 Uhr erkannte Atos dann die neu entstandene Sicherheitsproblematik und informierte die BRAK. Demnach riss das neue Zertifikat eine klaffende, angreifbare Wunde auf den Rechnern des einzelnen Nutzers mit der Folge, dass die IT-Infrastruktur der nutzenden Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte somit deutlich unsicherer wurde. Mit Einverständnis der BRAK nahm Atos deshalb das beA-System vom Netz.

In einer Telefonkonferenz des Präsidiums der Bundesrechtsanwaltskammer am 26. Dezember 2017 stuften wir die bis dahin von Atos vorgestellten Lösungsversuche als nicht hinreichend sicher ein. Das beA blieb deshalb offline. Denn Sicherheit hat Vorrang vor Geschwindigkeit. Das gesamte beA-System wird daher erst wieder online gehen, wenn wir sicher sein können, dass mit der ClientSecurity keine Sicherheitsrisiken mehr verbunden sind. Wir beschlossen ferner, einen externen Experten einzuschalten, der den von Atos geforderten Lösungsvorschlag begutachten und dessen Sicherheit testieren soll.

Ich kann Ihnen heute noch nicht sagen, wann das beA wieder online gehen wird. Es werden wie angedeutet verschiedene technische Varianten für eine sichere Lösung auf ihre Machbarkeit geprüft. Ich gehe momentan aber davon aus, dass das beA auch im Januar nicht erreichbar und nicht adressierbar sein wird, auch nicht für Gerichte oder andere nichtanwaltliche Teilnehmer am elektronischen Rechtsverkehr.

Während das beA offline ist, kann die von uns Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten grundsätzlich ab 1. Januar 2018 zu beachtende passive Nutzungspflicht natürlich nicht erfüllt werden. Die BRAK hat daher umgehend nach Weihnachten das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz offiziell hierüber in Kenntnis gesetzt. In den nächsten Tagen werden wir das Gespräch mit den zuständigen Vertretern des Ministeriums suchen, insbesondere, weil wir für die Wiederinbetriebnahme des beA derzeit einen zweiphasigen Prozess beabsichtigen: Zuerst wollen wir die neue ClientSecurity zum Herunterladen bereitstellen, erst nach einer angemessenen Frist wollen wir dann das beA wieder aktiv schalten. Wir werden konkrete Termine rechtzeitig auf der Homepage der BRAK, der beA-Homepage und über Newsletter den Rechtsanwaltskammern und ihren Mitgliedern mitteilen.

Für uns Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte ist es wichtig, zu wissen, dass das beA in seiner Anwendung stets komplett sicher war, niemand also die Vertraulichkeit der übersandten Dokumente verletzen konnte. Das beA wird erst wieder online gehen, wenn dies auch weiterhin gesichert ist. In diesem Zusammenhang nochmals ein Hinweis: Durch das am 22. Dezember 2017 kurzzeitig zur Verfügung gestellte Zertifikat für die ClientSecurity hat sich leider das Risiko für die IT-Sicherheit der Computer der Nutzer erhöht. Daher sollten Sie dieses Zertifikat vom 22. Dezember 2017 auf Ihren Computern wieder löschen, falls Sie es heruntergeladen haben. Wir empfehlen auch, dass Sie ihren Rechner mit einem aktuellen Virenscanner untersuchen und sichern. Aktuell gibt es keinerlei Hinweise darauf, dass irgendwo irgendjemand diese Sicherheitslücke genutzt hat, aber zu Ihrer eigenen Sicherheit sollten Sie diesen Schritt vornehmen.

Gestatten Sie mir noch eine persönliche Anmerkung. Ich bin erschrocken darüber, dass in diesen Tagen teilweise eine Diskussionskultur um sich greift, die unter die Gürtellinie zielt und persönliche Angriffe mit berechtigter Kritik an der BRAK und am beA verknüpft. So zu „argumentieren“, mag in den letzten Jahren in Deutschland üblich geworden sein. Gerade wir Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sollten aber mit gutem Beispiel vorangehen, wenn es darum geht, nachhaltige Lösungen für aufgetretene Probleme zu finden. Neben der Sache liegende Verunglimpfungen und verbale Entgleisungen helfen dabei nicht.

Liebe Kolleginnen und Kollegen,

ich will nicht darum herum reden: In den Tagen vor Weihnachten sind Fehler gemacht worden. Wir haben nicht in jedem Moment mit der erforderlichen Vorsicht agiert und uns zu schnell auf einen Lösungsvorschlag unseres technologischen Dienstleisters eingelassen. Vor allem aber haben wir unzureichend und unvollständig Ihnen gegenüber kommuniziert. Das ist mit Blick auf die Feiertage und den Stichtag 1. Januar zwar möglicherweise verständlich, aber dennoch nicht akzeptabel. Darum möchte ich Sie ganz persönlich, aber auch im Namen des Präsidiums der BRAK um Entschuldigung bitten.

Sie können versichert sein, dass wir unseren technologischen Dienstleister nicht aus der Verantwortung entlassen, eine vollends sichere Lösung für das beA-System zeitnah zur Verfügung zu stellen. Bei deren Prüfung werden wir uns diesmal auch auf einen zusätzlichen externen Experten stützen, der den Lösungsvorschlag begutachtet. Denn wir alle wissen, dass das beA auch in Zukunft das volle Vertrauen aller Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte bekommen muss, um seine Aufgaben im digitalen Rechtsverkehr erfüllen zu können.

Mit freundlichen kollegialen Grüßen

Ekkehart Schäfer Rechtsanwalt