Das FG Düsseldorf hat zur zeitlichen Zuordnung einer Umsatzsteuervorauszahlung Stellung genommen (Az. 3 K 2040/18).

FG Düsseldorf, Mitteilung vom 12.02.2020 zum Urteil 3 K 2040/18 vom 09.12.2019 (nrkr – BFH-Az.: VIII R 1/20)

Zwischen den Beteiligten war die zeitliche Zuordnung einer Umsatzsteuervorauszahlung streitig.

Der Kläger erzielte Gewinneinkünfte; seinen Gewinn ermittelte er durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung. Die am 06.01.2016 gezahlte Umsatzsteuervorauszahlung für Dezember 2015 erfasste der Kläger in seiner Gewinnermittlung für das Jahr 2015 als Betriebsausgabe. Wegen einer Dauerfristverlängerung war die Vorauszahlung erst am 10.02.2016 fällig gewesen.

Das beklagte Finanzamt vertrat die Ansicht, dass die Umsatzsteuervorauszahlung erst im Jahr 2016 als Betriebsausgabe zu berücksichtigen sei und erhöhte den Gewinn 2015 entsprechend. Eine vom Abflusszeitpunkt abweichende zeitliche Zurechnung einer Aufwendung komme nur in Betracht, wenn sowohl der Zahlungs- als auch der Fälligkeitszeitpunkt in den kurzen Zeitraum um den Jahreswechsel falle.

Das Finanzgericht Düsseldorf hat der dagegen gerichteten Klage stattgegeben und die Gewinnerhöhung des Jahres 2015 rückgängig gemacht.

Nach Ansicht des Senats sind die Voraussetzungen für eine vom Zahlungszeitpunkt abweichende Zurechnung der Umsatzsteuervorauszahlung nach der wirtschaftlichen Zugehörigkeit gegeben. Dem stehe nicht entgegen, dass der Fälligkeitszeitpunkt der Zahlung außerhalb des “kurzen” Zeitraums des § 11 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 11 Abs. 1 Satz 2 EStG liege. Denn nach dem Gesetzeswortlaut sei der Fälligkeitszeitpunkt für die zeitliche Zuordnung unerheblich.

Eine einschränkende Auslegung der gesetzlichen Regelung lehnte das Gericht ab. Die Norm erfasse – auch ohne Berücksichtigung des Fälligkeitszeitpunkts – nur Ausnahmefälle. Zudem spreche die Entstehungsgeschichte der Norm gegen eine Einschränkung ihres Anwendungsbereichs. Seit der Neufassung der Vorschrift im Jahr 1934 werde – anders als in der Vorgängerregelung – nicht mehr auf den Fälligkeitszeitpunkt abgestellt.

Mit seiner Entscheidung hat der Senat ausdrücklich der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur widersprochen. Die vom Finanzgericht zugelassene Revision ist unter dem Az. VIII R 1/20 anhängig. Der Ausgang des Revisionsverfahrens bleibt abzuwarten. Der X. Senat des BFH hat die Frage nach dem Fälligkeitserfordernis innerhalb des Zehn-Tages-Zeitraums zuletzt ausdrücklich dahinstehen lassen (vgl. Urteile des BFH vom 27.06.2018 X R 44/16 und X R 2/17).

 

Das Konsultationsdokument ist in drei Kapitel unterteilt. In den Kapiteln 2 und 3 geht es u. a. um den Anwendungsbereich der länderspezifischen Berichterstattung und […]

Die derzeitigen Vorschriften zur Tabakbesteuerung funktionieren zwar gut hinsichtlich Vorhersehbarkeit und Stabilität der Steuereinnahmen der Mitgliedstaaten, verhindern den hohen Tabakkonsum in der EU aber nicht mehr ausreichend. Dies teilt die EU-Kommission mit.

EU-Kommission, Pressemitteilung vom 10.02.2020

Der BdSt hat nähere Informationen zusammengestellt, wie sich das „Gesetz zur Einführung eines Freibetrages in der gesetzlichen Krankenversicherung zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge“ auswirkt.

BdSt, Mitteilung vom 07.02.2020

Das BMF hat den Umsatzsteuer-Anwendungserlass vom 1. Oktober 2010, BStBl I S. 846, der zuletzt durch das BMF-Schreiben vom 14.01.2020 geändert worden ist, erneut geändert (Az. III C 3 – S-7156 / 19 / 10002 :001).

EuGH-Urteil vom 29. Juni 2017, C-288/16, L.C
BMF, Schreiben (koordinierter Ländererlass) III C 3 – S-7156 / 19 / 10002 :001 vom 06.02.2020

Werden nach Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters auf einem Bankkonto des Insolvenzschuldners Entgeltzahlungen gutgeschrieben, ist die dabei entstehende Umsatzsteuer jedenfalls dann keine Masseverbindlichkeit, wenn das Insolvenzgericht Drittschuldnern nicht verboten hat, an den Insolvenzschuldner zu zahlen. So entschied das FG Hessen (Az. 6 K 1571/18).

FG Hessen, Pressemitteilung vom 06.02.2020 zum Urteil 6 K 1571/18 vom 19.11.2019 (nrkr – BFH-Az.: V R 2/20)

Werden nach Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters auf einem Bankkonto des Insolvenzschuldners Entgeltzahlungen gutgeschrieben, ist die dabei entstehende Umsatzsteuer jedenfalls dann keine Masseverbindlichkeit, wenn das Insolvenzgericht Drittschuldnern nicht verboten hat, an den Insolvenzschuldner zu zahlen. Dies hat das Hessische Finanzgericht entschieden (Az. 6 K 1571/18).

Geklagt hatte ein Insolvenzverwalter. Er stritt mit dem Finanzamt darüber, ob es sich bei den durch Zahlungseingängen auf dem Konto eines Insolvenzschuldners entstandenen Umsatzsteuerverbindlichkeiten um Insolvenz- oder Masseverbindlichkeiten gehandelt habe.

Nachdem beantragt worden war, das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Insolvenzschuldners zu eröffnen, wurde zunächst ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. Außerdem wurde durch das Insolvenzgericht angeordnet, dass Verfügungen des Insolvenzschuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam seien. Gemäß § 22 Abs. 2 InsO sollte der Kläger das Unternehmen, das der Insolvenzschuldner betrieb, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Insolvenzschuldner fortführen.

Kurz darauf gingen auf dem Konto des Insolvenzschuldners Überweisungen ein, mit denen einer seiner Kunden zuvor gestellte Rechnungen begleichen wollte. Die Umsatzbesteuerung des Insolvenzschuldners erfolgte nach vereinnahmten Entgelten. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Das Finanzamt setzte gegenüber dem Kläger als Insolvenzverwalter diejenige Umsatzsteuer fest, die durch die genannten Überweisungseingänge auf dem Konto des Insolvenzschuldners entstanden war. Dagegen wehrte sich der Kläger.

Das Hessische Finanzgericht gab der Klage statt. Das Finanzamt habe die Steuer zu hoch festgesetzt, weil es bei der Steuerfestsetzung gegenüber dem Kläger als Insolvenzverwalter zu Unrecht diese Umsätze zugrunde gelegt hatte. Durch die genannten Umsätze seien keine gegenüber dem Kläger festzusetzenden Masseverbindlichkeiten begründet worden, insbesondere auch nicht nach § 55 Abs. 4 der Insolvenzordnung (InsO).

Gemäß § 55 Abs. 4 InsO gelten Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners aus dem Steuerschuldverhältnis, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden sind, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Der Senat hat entscheiden, dass mit den streitgegenständlichen Umsätzen keine Entgeltvereinnahmung durch den Kläger als vorläufigen Insolvenzverwalter stattgefunden habe, die umsatzsteuerliche Masseverbindlichkeiten habe begründen können.

Es komme auch nicht darauf an, inwieweit und wann der Kläger von der Existenz des Kontos und von den bevorstehenden Zahlungen Kenntnis gehabt habe und ob er dem Zahlungseingang auf dem Girokonto – möglicherweise durch schlüssiges Verhalten – zugestimmt habe.

Der Kläger sei zwar durch das Insolvenzgericht ermächtigt worden, Forderungen des Schuldners im eigenen Namen einzuziehen. Ihm habe aber nicht das Recht zugestanden, einer Entgeltvereinnahmung durch den Schuldner zuzustimmen bzw. eine solche zu verhindern. Insbesondere sei im vorliegenden Fall ein Verbot durch das Insolvenzgericht unterblieben, mit schuldbefreiender Wirkung an den Insolvenzschuldner zu zahlen.

Das Urteil vom 19.11.2019 ist noch nicht rechtskräftig. Die Revision ist beim Bundesfinanzhof unter dem Az. V R 2/20 anhängig.

Im BMF ist kein Entwurf eines sog. Unternehmensstärkungsgesetzes erarbeitet worden. Dies teilt die Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen mit (19/16665).

Deutscher Bundestag, Mitteilung vom 06.02.2020

Die EU-Kommission hat nach den EU-Beihilfevorschriften die Budgeterhöhungen für zwei bestehende deutsche Beihilferegelungen genehmigt, die die Ermäßigung bzw. Befreiung der Flugverkehrssteuer für Flüge von und zu kleinen Inseln in Deutschland unterstützen.

EU-Kommission, Pressemitteilung vom 06.02.2020

Die OECD hat die Leitlinien zur Umsetzung der länderspezifischen Berichterstattung nach BEPS-Aktionspunkt 13 aktualisiert, um Steuerbehörden und multinationale Unternehmen bei der Anwendung zu unterstützen.

Die OECD hat die Leitlinien zur Umsetzung der länderspezifischen Berichterstattung nach BEPS-Aktionspunkt 13 aktualisiert, um Steuerbehörden und multinationale Unternehmen bei der Anwendung zu unterstützen. Außerdem hat die OECD einen tabellarischen Überblick über Anforderungen bei der länderspezifischen Berichterstattung in den Hoheitsgebieten der am Inclusive Framework beteiligten Staaten hinsichtlich der Meldepflichten veröffentlicht.

Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es nicht als Unternehmer tätig. Dies hat der BFH entgegen bisheriger Rechtsprechung entschieden (Az. V R 23/19).

BFH, Pressemitteilung Nr. 6/20 vom 06.02.2020 zum Urteil V R 23/19 vom 27.11.2019

Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es nicht als Unternehmer tätig. Dies hat der Bundesfinanzhof entgegen bisheriger Rechtsprechung mit Urteil vom 27.11.2019 – V R 23/19 (V R 62/17) entschieden.

Der Kläger war leitender Angestellter der S-AG und zugleich Aufsichtsratsmitglied der E-AG, deren Alleingesellschafter die S-AG war. Nach der Satzung der E-AG erhielt jedes Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine jährliche Festvergütung von 20.000 Euro oder einen zeitanteiligen Anteil hiervon. Der Kläger wandte sich gegen die Annahme, dass er als Mitglied des Aufsichtsrats Unternehmer sei und in dieser Eigenschaft umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringe. Einspruch und Klage zum Finanzgericht hatten keinen Erfolg.

Demgegenüber gab der BFH der Klage statt. Er begründete dies mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zur Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, die bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen sei. Nach der EuGH-Rechtsprechung übe das Mitglied eines Aufsichtsrats unter bestimmten Voraussetzungen keine selbständige Tätigkeit aus. Maßgeblich ist, dass das Aufsichtsratsmitglied für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und dabei auch kein wirtschaftliche Risiko trägt. Letzteres ergab sich in dem vom EuGH entschiedenen Einzelfall daraus, dass das Aufsichtsratsmitglied eine feste Vergütung erhielt, die weder von der Teilnahme an Sitzung noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängig war.

Dem hat sich der BFH in seinem neuen Urteil unter Aufgabe bisheriger Rechtsprechung für den Fall angeschlossen, dass das Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine Festvergütung erhält. Ausdrücklich offengelassen hat der BFH, ob für den Fall, dass das Aufsichtsratsmitglied eine variable Vergütung erhält, an der Unternehmereigenschaft entsprechend bisheriger Rechtsprechung festzuhalten ist.

Leitsatz:

1. Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig.
2. Ist eine Gutschrift nicht über eine Leistung eines Unternehmers ausgestellt, steht sie einer Rechnung nicht gleich und kann keine Steuerschuld nach § 14c Abs. 2 UStG begründen.

Tenor:

1. Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 26.01.2017 5 K 1419/16 U und die Einspruchsentscheidung vom 04.04.2016 sowie die Umsatzsteuerfestsetzung 2013 vom 08.12.2014 in der berichtigten Fassung vom 19.03.2016, die Umsatzsteuerfestsetzung 2014 vom 20.05.2015 in der berichtigten Fassung vom 19.03.2016 und die Umsatzsteuerfestsetzung 2015 vom 31.07.2015aufgehoben.

2. Die Kosten des gesamten Verfahrens trägt der Beklagte.

Tatbestand:

I.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) war in den Streitjahren 2013 bis 2015 leitender Angestellter der SAG und bis zum 02.03.2015 Aufsichtsratsmitglied der EAG, deren Alleingesellschafter die SAG war. Gemäß § 13 Abs. 1 der Satzung der EAG erhielt jedes Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine jährliche Festvergütung von 20.000 € oder einen zeitanteiligen Anteil hiervon. Gemäß § 13 Abs. 4 der Satzung wurden den Aufsichtsratsmitgliedern die durch die Ausübung ihres Amtes entstehenden Auslagen einschließlich einer etwaigen auf die Vergütung und den Auslagenersatz entfallenden Umsatzsteuer erstattet.

Nach § 4 Abs. 4 des Anstellungsvertrags zwischen dem Kläger und der SAG waren Vergütungen für die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten in Konzern- und Beteiligungsgesellschaften zu melden und abzuführen. Die Abführung erfolgt jährlich über die Verrechnung bei der Auszahlung der Tantiemen.

Die EAG rechnete gegenüber dem Kläger die Aufsichtsratsvergütung für 2013 mit Gutschrift vom 10.12.2013 mit Steuerausweis (Entgelt: 20.000 € und Umsatzsteuer zum Regelsteuersatz: 3.800 €) ab. Dieser Gutschrift widersprach der Kläger mit Schreiben vom 16.12.2014. Der Kläger zahlte die Umsatzsteuer in Höhe von 3.800 € im Jahr 2015 an die EAG zurück. Für 2014 rechnete die EAG die Aufsichtsratsvergütung per Gutschrift ohne Steuerausweis in Höhe von 20.000 € ab. Für den Zeitraum 01.01.2015 bis 02.03.2015 rechnete die EAG die Aufsichtsratsvergütung per Gutschrift in Höhe von 3.342,47 € ohne Umsatzsteuerausweis ab.

Der Kläger gab für die Streitjahre 2013 bis 2015 Umsatzsteuererklärungen ab, in denen er die Aufsichtsratsvergütungen als Entgelt für dem Regelsteuersatz unterliegende Leistungen behandelte. Er legte gegen die nach § 168 Satz 1 der Abgabenordnung als Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung geltenden Erklärungen Einspruch ein. Berichtigten Erklärungen stimmte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt FA) zu. Einspruch und Klage zum Finanzgericht (FG) hatten keinen Erfolg.

Nach dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2018, 323 veröffentlichten Urteil des FG ist auch ein Aufsichtsratsmitglied, das leitender Angestellter der Konzernmutter ist und in den Aufsichtsrat einer Tochter-AG entsandt wird, mit seiner Aufsichtsratstätigkeit Unternehmer nach § 2 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG), wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ergebe.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision, mit der er geltend macht, dass er als Aufsichtsratsmitglied nicht als Unternehmer tätig geworden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des FG und die Einspruchsentscheidung vom 04.04.2016 sowie die Umsatzsteuerfestsetzung 2013 vom 08.12.2014 in der berichtigten Fassung vom 19.03.2016, die Umsatzsteuerfestsetzung 2014 vom 20.05.2015 in der berichtigten Fassung vom 19.03.2016 und die Umsatzsteuerfestsetzung 2015 vom 31.07.2015 aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Kläger sei Unternehmer gewesen.

Während des Revisionsverfahrens hat der erkennende Senat das Ruhen des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache C420/18 IO mit Zustimmung der Beteiligten gemäߧ 155 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 251 Satz 1 der Zivilprozessordnung beschlossen. Mit Urteil IO vom 13.06.2019 C-420/18 (EU:C:2019:490) hat der EuGH zur Auslegung von Art. 9 und 10 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) entschieden, dass das Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung nach diesen Bestimmungen eine nicht selbständige Tätigkeit ausübt.

Der Kläger weist hierzu darauf hin, dass er keine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt habe. Er sei nicht selbständig, sondern weisungsgebunden tätig gewesen. Es liege kein Handeln im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vor. Es habe sich um eine Nebentätigkeit zu seiner Stellung als Arbeitnehmer gehandelt. Das Gesamtbild der Verhältnisse sei zu berücksichtigen. Er habe kein wirtschaftliches Risiko getragen. Er habe im Hinblick auf die Anrechnungspflicht kein Vergütungsrisiko getragen und keine Unternehmerinitiative entfaltet.Es fehle auch an einer gegen Entgelt erbrachten Leistung.

Nach Auffassung des FA ist der Streitfall mit dem Sachverhalt des EuGH-Urteils nicht vergleichbar. Auf das Arbeitsverhältnis bei der Muttergesellschaft komme es nicht an. Das Aufsichtsratsmitglied hafte persönlich. Es sei nur der Arbeitslohn bei der Muttergesellschaft gekürzt worden.

Gründe:

Die Revision des Klägers ist begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und der Klage stattzugeben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig.

1. Der erkennende Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung ohne weitergehende Differenzierung davon ausgegangen, dass Mitglieder von Aufsichtsräten als Unternehmer nach § 2 Abs. 1 UStG tätig seien.

a) Unternehmer ist gemäß Art. 2 Abs. 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG nicht selbständig ausgeübt, soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind.

Unionsrechtlich beruht dies auf Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL, wonach als Steuerpflichtiger gilt, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbständig ausübt, auf Art. 9 Abs. 2 MwStSystRL, nach dem als wirtschaftliche Tätigkeit alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe gelten und nach dem als wirtschaftliche Tätigkeit insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen gilt, sowie auf Art. 10 MwStSystRL, wonach die selbständige Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit Lohn- und Gehaltsempfänger und sonstige Personen von der Besteuerung ausschließt, soweit sie an ihren Arbeitgeber durch einen Arbeitsvertrag oder ein sonstiges Rechtsverhältnis gebunden sind, das hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts sowie der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers ein Verhältnis der Unterordnung schafft.

b) In seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 2 Abs. 1 UStG hat der erkennende Senat die Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichtsrats einer AG als Arbeitnehmervertreter gegen Zahlung einer Aufsichtsratsvergütung als selbständige Tätigkeit eines Unternehmers angesehen (BFH-Urteil vom 27.07.1972 V R 136/71, BFHE 106, 389, BStBl II 1972, 810; ebenso BFH-Urteil vom 02.10.1986 V R 68/78, BFHE 147, 544, BStBl II 1987, 42), ohne dabei nach der weiteren Ausgestaltung oder den Begleitumständen dieser Tätigkeit zu unterscheiden. Er hat hieran auch nach der unionsrechtlichen Harmonisierung durch Art. 9 und Art. 10 MwStSystRL festgehalten (BFH-Urteil vom 20.08.2009 V R 32/08, BFHE 227, 207, BStBl II 2010, 88).

2. Demgegenüber übt das Mitglied eines Aufsichtsrats nach dem EuGH-Urteil IO (EU:C:2019:490, Rz 40 ff.)keine selbständige Tätigkeit aus, wenn es dabei zwar weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat dieser Stiftung hierarchisch untergeordnet ist, aber nicht in eigenem Namen, für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung, sondern für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und dabei auch nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit trägt, da es im konkreten Streitfall eine feste Vergütung erhielt, die weder von der Teilnahme an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängig war. Zudem führte der EuGH an, dass eine durch das Aufsichtsratsmitglied begangene Fahrlässigkeit keine unmittelbaren Auswirkungen auf seine Vergütung hatte.

3. Der Senat schließt sich dem unter Einschränkung seiner bisherigen Rechtsprechung für den Fall an, dass das Mitglied des Aufsichtsrats kein wirtschaftliches Risiko trägt.

Auf der Grundlage des EuGH-Urteils IO (EU:C:2019:490), das das FG bei seiner Entscheidung noch nicht berücksichtigen konnte, war der Kläger nicht als Unternehmer nach § 2 Abs. 1 UStG selbständig tätig. Als Mitglied eines Aufsichtsrats wirkte er nur an den durch Beschluss zu treffenden Entscheidungen des Aufsichtsrats mit (vgl. § 108 Abs. 1 des Aktiengesetzes AktG). Weiter hat er in Bezug auf seine Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichtsrats kein wirtschaftliches Risiko getragen, da er eine jährlich gleich hohe Festvergütung erhielt, die keinerlei variable Vergütungsbestandteile (vgl. hierzu z.B. § 113 Abs. 3 AktG) aufwies. Fahrlässiges Handeln hatte auf die Vergütung keinen unmittelbaren Einfluss, sondern begründete nur eine Verantwortlichkeit nach § 116 AktG. Auf die den Kläger in Bezug auf seine Tätigkeit bei der SAG treffende Verrechnungspflicht und ein sich hieraus ergebendes Abhängigkeitsverhältnis kommt es somit nicht an.

In welchen anderen Fällen die Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichtsrats demgegenüber weiterhin als unternehmerisch ausgeübt anzusehen sein könnte,hat der erkennende Senat nach den Verhältnissen des Streitfalls nicht zu entscheiden.

4. Die Sache ist auch hinsichtlich des Streitjahrs 2013 spruchreif. Zwar liegt hier eine Gutschrift mit Steuerausweis vor, der der Kläger erst im Folgejahr widersprochen hat.Ist eine Gutschrift aber entgegen § 14 Abs. 2 Satz 2 UStG nicht über eine Leistung eines Unternehmers ausgestellt, steht sie einer Rechnung nicht gleich und kann keine Steuerschuld nach § 14c Abs. 2 UStG begründen.

a) Damit eine Gutschrift nach § 14 Abs. 2 Satz 2 UStG einer Rechnung gleichsteht und eine Steuerschuld des Gutschriftsempfängers nach § 14c Abs. 2 UStG begründen kann, muss sie über „eine Lieferung oder sonstige Leistung des Unternehmers ausgestellt werden“. Dabei verweist § 14 Abs. 2 UStG auf den allgemeinen Unternehmerbegriff des § 2 UStG. Damit fehlt es im Streitfall an der danach erforderlichen Unternehmerstellung (offengelassen im BFH-Urteil vom 16.03.2017 V R 27/16, BFHE 257, 462).

b) Ob für derartige Fälle zum Schutz des Steueraufkommens eine Steuerschuldnerschaft gerechtfertigt wäre (vgl. hierzu allgemein BFH-Urteil vom 17.02.2011 V R 39/09, BFHE 233, 94, BStBl II 2011, 734), hat der erkennende Senat im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 UStG nicht zu entscheiden. Soweit die Finanzverwaltung in Abschn. 14.3 Abs. 1 Satz 2 UStAE die Erteilung von Gutschriften durch juristische Personen, die nicht Unternehmer sind, als möglich ansieht, schließt sich der erkennende Senat dem nicht an.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.