Mit seinem Urteil vom 31. Januar 2013 hat das FG Schleswig-Holstein entscheiden, dass die mit dem Unternehmenssteuerreformgesetz zum 1. Januar 2008 erfolgte Erhöhung der Mindestbeteiligungsquote des § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG (sog. gewerbesteuerliches Schachtelprivileg) von 10 % auf 15 % verfassungsgemäß ist (Az. 1 K 82/11).
FG Schleswig-Holstein, Pressemitteilung vom 28.04.2013 zum Urteil 1 K 82/11 vom 31.01.2013
Mit seinem Urteil vom 31. Januar 2013 (Aktenzeichen 1 K 82/11) hat der 1. Senat des Finanzgerichts entscheiden, dass die mit dem Unternehmenssteuerreformgesetz zum 1. Januar 2008 erfolgte Erhöhung der Mindestbeteiligungsquote des § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG (sog. gewerbesteuerliches Schachtelprivileg) von 10 % auf 15 % verfassungsgemäß ist.
Die Klägerin, eine GmbH, war mit 3.000 Euro am Stammkapital an einer Holding GmbH (Holding) beteiligt, das insgesamt 30.000 Euro umfasste, und an dem außerdem die X GmbH (21.000 Euro) und die Y GmbH (6.000 Euro) beteiligt waren. Die Holding hielt sämtliche Anteile an einer H GmbH. Der von der Y GmbH gehaltene Geschäftsanteil an der Holding wurde im Jahre 2008 eingezogen, anstelle des eingezogenen Anteils wurde ein neuer Geschäftsanteil in Höhe von 6.000 Euro geschaffen, der der Holding als eigener zustand. Hinsichtlich der mit den eigenen Anteilen verbundenen Gewinnbezugsrechte erfolgte eine „Zuschreibung“ entsprechend deren Beteiligungen bei der Klägerin und bei der X GmbH (1 : 7). Der Gesellschaftsvertrag der Holding wurde geändert. Hinsichtlich der Beschlussfassung galt nicht mehr wie vorher das Mehrheits-, sondern das Einstimmigkeitsprinzip. Unverändert blieb allerdings die Regelung, dass sich die Stimmrechtsverteilung nach den Anteilen am Stammkapital bemaß. Die Y GmbH wehrte sich – auch gerichtlich – gegen die Einziehung ihres Geschäftsanteils, die Streitigkeiten wurden später im Wege eines Vergleichs beigelegt. Die Klägerin und die X GmbH hatten angesichts der zu erwartenden Auseinandersetzung mit der Y GmbH diverse Gesellschafterbeschlüsse gefasst und auch mehrere schuldrechtliche Vereinbarungen abgeschlossen. Letztere beinhalteten u. a., dass der Gewinn der Holding nicht im Verhältnis der kapitalmäßigen Beteiligungen, sondern im Verhältnis 20 % zu 80 % zwischen der Klägerin und der X GmbH verteilt werden sollte. Im Jahre 2009 gründeten beide die A GmbH, an der die Klägerin zu 20 % und die X GmbH zu 80 % beteiligt waren.
Die von der Holding gehaltenen Anteile an der H GmbH wurden auf die A GmbH übertragen. Die Klägerin erhielt im Erhebungszeitraum 2009 von der Holding eine Dividendenausschüttung. Das FA nahm bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages in Höhe von 95 % des Ausschüttungsbetrages eine Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 5 GewStG vor. Dagegen erhob die Klägerin Klage. Angesichts der zwischen ihr und der X GmbH getroffenen Vereinbarungen sei sie als zu 20 % an der Holding beteiligt anzusehen. Wegen des sog. gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs gem. § 9 Nr. 2a GewStG komme daher eine Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 5 GewStG nicht in Betracht.
Der 1. Senat beschäftigt sich in seiner Entscheidung zunächst mit den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG und stellt klar, dass allein eine Beteiligung am Gewinn in Höhe der Mindestbeteiligungsquote nicht ausreiche, sondern auf die Höhe der kapitalmäßigen Beteiligung abzustellen sei. Zwar sei insofern nicht allein die nominelle Beteiligung am Stammkapital maßgebend. Vielmehr seien Anteile i. S. d. § 9 Nr. 2a GewStG all jene, die eine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen sowie am Gewinn und Verlust der Gesellschaft vermittelten, wobei unerheblich sei, ob/inwiefern durch die Beteiligung Mitgliedschaftsrechte, insbesondere Stimmrechte begründet würden.
Insbesondere etwaiges verdecktes Eigenkapital und Genussrechte könnten insofern zu berücksichtigen sein. Weder das eine noch das andere sei im vorliegenden Fall allerdings gegeben, so dass allein auf das Stammkapital abzustellen sei. Bei der Ermittlung der Beteiligungsquote seien die eigenen Anteile der Holding allerdings nicht zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 24. September 1970 IV R 138/69, BFHE 100, 448, BStBl II 1971, 89). Daher ergebe sich selbst für den Fall, dass die Einziehung der Anteile der Y GmbH zum Beginn des Erhebungszeitraums bereits rechtwirksam gewesen sein sollte, eine Beteiligung von weniger als 15 %. Anderes ergebe sich auch nicht aus den zwischen der Klägerin und der X GmbH getroffenen Vereinbarungen. Weder sei durch sie das wirtschaftliche Eigentum der Klägerin an weiteren Geschäftsanteilen an der Holding begründet worden, noch sei der Klägerin ein weiterer Anteil am Vermögen vermittelt worden. Das wirtschaftliche Eigentum von GmbH-Anteilen könne zwar grundsätzlich auch aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarungen übertragen werden, wenn dem Erwerber auf ihrer Grundlage die mit dem Erwerb der Anteile verbundenen wesentlichen Rechte, insbesondere das Gewinnbezugsrecht und das Stimmrecht, zustünden (vgl. BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BFHE 205, 426, BStBl II 2005, 46). Jedenfalls an letzterem fehle es hier jedoch, weil die Klägerin und die X GmbH keine von der Ausgangslage (Bindung an die Beteiligung am Stammkapital) abweichende Regelung darüber getroffen hätten, wem die Stimmrechte hinsichtlich welcher Anteile zustünden.
Auch eine aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarungen etwa erfolgte weitergehende Beteiligung der Klägerin am Gesellschaftsvermögen der Holding lasse sich nicht feststellen.
Diesem Ergebnis stehe der Sinn und Zweck des Schachtelprivilegs nicht entgegen, der in der Vermeidung einer Doppelbelastung mit Gewerbesteuer bestehe. Zwar sei mit Blick auf diese Zweckrichtung auch denkbar, eine Kürzung um Gewinne aus Anteilen an Kapitalgesellschaften ohne Rücksicht auf die Beteiligungshöhe zuzulassen. Es sei bei der Rechtsanwendung aber zu akzeptieren, dass der Gesetzgeber sich anders entschieden habe. Denn bei dem Schachtelprivileg handele es sich um einen, Steuerbegünstigungstatbestand, hinsichtlich dessen Ausgestaltung dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum offen stehe (vgl. Beschluss des BVerfG vom 4. November 2010 1 BvR 1981/07, HFR 2011, 209). Das gelte in gleicher Weise für die mit dem Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) erfolgte Erhöhung der Mindestbeteiligungsquote von 10 % auf 15 % zum 1. Januar 2008. Es gebe auch keinen Vertrauenstatbestand, der besage, dass sich eine bestehende Gesetzeslage sich auch künftig nicht ändern werde (vgl. Beschluss des BVerfG vom 4. November 2010 1 BvR 1981/07).
Der Senat hat die Revision zugelassen. Das Revisionsverfahren ist unter dem Aktenzeichen I R 12/13 beim BFH anhängig.
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Quelle: DATEV eG