Für die Vermietung eines Grundstücks, auf dem der Mieter eine Kfz-Werkstatt betreibt, kann die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung auch dann in Anspruch genommen werden, wenn eine Bodenvertiefung für einen Bremsenprüfstand und Fundamente für eine Werbeanlage mitvermietet werden, denn diese stellen keine Betriebsvorrichtungen dar. Dies entschied das FG Münster (Az. 14 K 2267/19 G,F).

Für die Vermietung eines Grundstücks, auf dem der Mieter eine Kfz-Werkstatt betreibt, kann die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung auch dann in Anspruch genommen werden, wenn eine Bodenvertiefung für einen Bremsenprüfstand und Fundamente für eine Werbeanlage mitvermietet werden, denn diese stellen keine Betriebsvorrichtungen dar. Dies hat der 14. Senat des Finanzgerichts Münster mit Urteil vom 11. Februar 2022 (Az. 14 K 2267/19 G,F) entschieden.

Die Klägerin ist eine GmbH & Co. KG, deren Unternehmensgegenstand die Vermietung und Verwaltung von Einkaufs-Centern ist. In einem dieser Center vermietete sie u. a. Geschäftsräume an die Betreiberin einer Kfz-Werkstatt. In diesen Räumen befinden sich eine Bodenvertiefung für einen Bremsenprüfstand und im Außenbereich unter dem Asphalt Fundamente für eine Werbeanlage. Das Finanzamt versagte nach Durchführung einer Betriebsprüfung die der Klägerin bisher gewährte erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung, weil sie insoweit Betriebsvorrichtungen mitvermietet habe. Hiergegen führte die Klägerin aus, dass es sich bei der Vertiefung um einen Gebäudebestandteil und bei den Fundamenten um Außenanlagen handele.

Der 14. Senat des Finanzgerichts Münster hat der Klage stattgegeben. Die Klägerin erfülle die Voraussetzung für die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG, wonach der Gewerbeertrag um den auf die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes entfallenden Teil zu kürzen ist, da sie ausschließlich eigenen Grundbesitz verwalte. Die Mitvermietung der Bodenvertiefung und der Fundamente sei unschädlich, da es sich hierbei nicht um Betriebsvorrichtungen handele, sondern um Teile des Grundbesitzes.

Die Bodenvertiefung sei – ebenso wie eine Flächenerweiterung zur Seite oder im Deckenbereich – lediglich als Gestaltungsmerkmal des Gebäudes anzusehen. Im Gegensatz zu einer besonderen Bodenbefestigung im Tankbereich einer Tankstelle erfülle die Bodenvertiefung keine spezielle Funktion für den Bremsenprüfstand und die Kfz-Werkstatt. Der Betrieb der Kfz-Werkstatt wäre auch ohne eine solche Vertiefung im Boden durchführbar, nämlich durch Nutzung einer mobilen Bremsenprüfanlage.

Ebenso könne die Kfz-Werkstatt grundsätzlich ohne Fundamente für eine Werbeanlage betrieben werden. Anders als bei Fundamenten für Maschinen werde die Werkstatt durch die Fundamente für die Werbeanlage nicht unmittelbar betrieben.

Selbst wenn die Vertiefung und die Fundamente Betriebsvorrichtungen darstellten, wäre dies unschädlich, weil die Mitvermietung als zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten Nutzung des Grundstücks anzusehen sei. Der Einbau der Vertiefung durch den jeweiligen Mieter wäre mit einem erheblichen Eingriff in die Gebäudesubstanz verbunden gewesen. Ein mobiler Bremsenprüfstand außerhalb des Gebäudes wäre nur auf Kosten von fünf Parkplätzen möglich gewesen, was wirtschaftlich nicht sinnvoll sei. Ebenfalls nicht sinnvoll wäre es gewesen, wenn immer der jeweilige Mieter den Asphalt für die darunterliegenden Fundamente hätte aufbrechen müssen.

Quelle: FG Münster, Newsletter März 2022

Ein von einem Rechtsanwalt lediglich per Telefax und nicht in der vorgeschriebenen elektronischen Form eingereichter Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist unzulässig. So entschied das FG Münster (Az. 8 V 2/22).

Mit Beschluss vom 22. Februar 2022 (Az. 8 V 2/22) hat der 8. Senat des Finanzgerichts Münster entschieden, dass ein von einem Rechtsanwalt lediglich per Telefax und nicht in der vorgeschriebenen elektronischen Form eingereichter Antrag auf Aussetzung der Vollziehung unzulässig ist.

Die Antragstellerin stritt sich mit dem Finanzamt im Rahmen eines Einspruchsverfahrens über die Festsetzung eines Verspätungszuschlags. Am 2. Januar 2022 reichte sie – anwaltlich vertreten – per Telefax einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Bescheids bei Gericht ein. Nach Antragstellung erließ das Finanzamt eine Einspruchsentscheidung, gegen die die Antragstellerin Klage erhob. Das Klageverfahren ist noch anhängig.

Der 8. Senat des Finanzgerichts Münster hat den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt. Er sei unzulässig, weil er nicht als elektronisches Dokument übermittelt worden sei. Seit dem 1. Januar 2022 schreibe § 52d Satz 1 FGO vor, dass schriftlich einzureichende Anträge, die durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln seien. Diesen Anforderungen genüge ein Telefax, unabhängig davon, ob es über das Telefonnetz oder als Computerfax übersandt werde, nicht.

Unabhängig davon sei der in § 52a Abs. 3 FGO vorgeschriebene, elektronische Übermittlungsweg nicht eingehalten worden. Danach müsse das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sein und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Die sicheren Übermittlungswege seien im Gesetz abschließend aufgezählt. Hierunter fiele insbesondere das besondere elektronische Anwaltspostfach nach § 31a BRAO, nicht aber das Telefax.

Quelle: FG Münster, Newsletter März 2022

Wird im Rahmen eines Wertgutachtens die Restnutzungsdauer eines Gebäudes nach der Wertermittlungsverordnung bestimmt, kann diese der Berechnung des AfA-Satzes zugrunde gelegt werden. Dies entschied das FG Münster (Az. 1 K 1741/18 E).

Wird im Rahmen eines Wertgutachtens die Restnutzungsdauer eines Gebäudes nach der Wertermittlungsverordnung bestimmt, kann diese der Berechnung des AfA-Satzes zugrunde gelegt werden. Dies hat der 1. Senat des Finanzgerichts Münster mit Urteil vom 27. Januar 2022 (Az. 1 K 1741/18 E) entschieden.

Der Kläger erwarb im Jahr 2011 im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens ein Grundstück mit einem im Jahr 1955 errichteten Gebäude, das er seitdem zur Erzielung von Mieteinkünften nutzte. Das Amtsgericht hatte im Zwangsversteigerungsverfahren ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung des Grundstückswerts auf den Stichtag 17. Mai 2010 in Auftrag gegeben. Der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige machte in seinem Gutachten u. a. Angaben zum Modernisierungsstand und zu erforderlichen Instandsetzungsarbeiten und kam danach zu einem fiktiven Baujahr von 1960 und zu einer Restnutzungsdauer des Gebäudes von 30 Jahren. Dem Gutachten legte er die Regelungen der zum Stichtag gültigen Wertermittlungsverordnung (WertV) zugrunde.

Der Kläger machte in seinen Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre 2012 bis 2016 eine jährliche AfA des Gebäudes von 3,33 % als Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung geltend. Das Finanzamt berücksichtigte demgegenüber lediglich einen AfA-Satz von 2 %, da das Gutachten weder eine kürzere technische Nutzungsdauer durch Darlegung eines materiellen Verschleißes der Rohbauelemente noch eine kürzere wirtschaftliche Nutzungsdauer im steuerrechtlichen Sinne belege. Die Ermittlung der Restnutzungsdauer im Sinne der WertV sei auf die steuerrechtliche Restnutzungsdauer nicht übertragbar, da sie nicht im Zusammenhang mit der gesetzlichen Typisierung der AfA-Regelung stehe.

Der 1. Senat des Finanzgerichts Münster hat der Klage in Bezug auf den AfA-Satz stattgegeben. Grundsätzlich sei ein Gebäude zwar nach festen AfA-Sätzen (im Streitfall 2 % pro Jahr) abzuschreiben. Bei einer tatsächlich kürzeren Nutzungsdauer des Gebäudes als 50 Jahre könne aber nach Wahl des Steuerpflichtigen von entsprechend höheren Sätzen ausgegangen werden. Nach der BFH-Rechtsprechung (Urteil vom 28. Juli 2021 IX R 25/19) könne sich der Steuerpflichtige jeder Darlegungsmethode bedienen, die im Einzelfall zur Führung des erforderlichen Nachweises geeignet erscheine. Entgegen der Auffassung des Finanzamts sei hierfür kein Bausubstanzgutachten erforderlich. Da für die Schätzung einer kürzeren Restnutzungsdauer keine Gewissheit, sondern allenfalls eine größtmögliche Wahrscheinlichkeit erforderlich sei, könne die Schätzung des Steuerpflichtigen vielmehr nur dann verworfen werden, wenn sie eindeutig außerhalb eines angemessenen Schätzungsrahmens liege.

Nach Auffassung des Senats habe der Sachverständige aufgrund sachlicher Kriterien eine von der gesetzlichen Typisierung abweichende geringere Restnutzungsdauer von 30 Jahren ermittelt. Er habe fundierte Ausführungen zu den erforderlichen Instandsetzungsarbeiten und zum Zustand des Gebäudes gemacht. Die modellhafte Ermittlung der Restnutzungsdauer von 30 Jahren anhand der WertV sei für das Gericht nachvollziehbar und liege jedenfalls nicht (erheblich) außerhalb des zulässigen Schätzungsrahmens.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Quelle: FG Münster, Newsletter März 2022

Der BFH nimmt Stellung zu den Fragen, ob Finanzunternehmen auch eine nicht buchführungspflichtige GbR sein kann und ob die Absicht des kurzfristigen Eigenhandelserfolgs nur durch die Mitunternehmerschaft selbst verwirklicht werden kann (Az. I R 37/18).

Leitsatz

Hat ein Finanzunternehmen eine Wandelanleihe in der Absicht erworben, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen, und veräußert es die im Zuge der Wandlung erhaltenen Aktien, erfüllt dies den Tatbestand des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG.

Der BFH hatte zu entscheiden, ob Umsätze einer GbR aus dem Betrieb einer Schwimmschule nach nationalem Umsatzsteuerrecht steuerfrei sind (Az. V R 31/21).

Leitsatz

Der Begriff „Schul- und Hochschulunterricht“ i. S. von Art. 132 Abs. 1 Buchst. i und j MwStSystRL umfasst nicht den von einer Schwimmschule erteilten Schwimmunterricht (Änderung der BFH-Rechtsprechung, Folgeentscheidung zum EuGH-Urteil Dubrovin & Tröger – Aquatics vom 21.10.2021 – C-373/19).

Tenor:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts München vom 13.09.2018 – 3 K 1868/17 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Gründe:

I.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine von X und Y gegründete GbR, betreibt eine Schwimmschule.

Die GbR führte im Wesentlichen Kurse für Kinder („Goldfisch“, „Seepferdchen“ und „Kaulquappe“) durch, die von den Kursteilnehmern oder deren Eltern vergütet wurden. Beim Schwimmkurs „Kaulquappe“ wurden Kindern ab vier Jahren die Grundlagen der Brust- und Rückenschwimmlage vermittelt. Bei den beiden weiterführenden Kursen „Seepferdchen“ und „Goldfisch“ wurden die erlernten Grundlagen und Techniken des Schwimmens vertieft. Die Klägerin sah ihre Leistungen als steuerfrei an.

Im Anschluss an eine Umsatzsteuersonderprüfung ging der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt -FA-) davon aus, dass die Leistungen der Klägerin nach nationalem Recht weder nach § 4 Nr. 21 noch nach § 4 Nr. 22 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) steuerfrei seien.

Für die Streitjahre 2007 bis 2009 ergingen dementsprechend Umsatzsteuerjahresbescheide vom 22.11.2011, nach denen die Leistungen der Klägerin als nach dem Regelsteuersatz umsatzsteuerpflichtig behandelt wurden. Ebenso erließ das FA für die Streitjahre 2010 und 2011 am 03.09.2012 und 12.08.2013 geänderte Umsatzsteuerjahresbescheide. Der Einspruch hatte keinen Erfolg.

Während des finanzgerichtlichen Verfahrens ergingen am 21.12.2017 geänderte Umsatzsteuerjahresbescheide für die Jahre 2007 bis 2011 (Streitjahre), die nach § 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) Gegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens wurden. Das FA hielt an der Steuerpflicht der Leistungen fest, berücksichtigte jetzt jedoch auch einen Vorsteuerabzug.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage statt. Nach seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2018, 1920 veröffentlichten Urteil sind die Leistungen der Klägerin zwar nicht nach nationalem Recht, aber nach Art. 132 Abs. 1 Buchst. j der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) in der Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) und des Bundesfinanzhofs (BFH) steuerfrei. Bei der Vermittlung grundlegender Schwimmtechniken habe es sich um Schulunterricht gehandelt. Art. 132 Abs. 1 Buchst. j MwStSystRL sei zudem nicht nur auf Einzelunternehmer, sondern auch für eine GbR anwendbar.

Hiergegen wendet sich das FA mit der Revision, mit der es geltend macht, die Leistungen der Klägerin seien auch nach dem Unionsrecht nicht steuerfrei, da die Klägerin keine Privatlehrerin sei. Dem tritt die Klägerin entgegen.

Der Senat hat das Verfahren ausgesetzt und mit Beschluss vom 27.03.2019 – V R 32/18 (BFHE 264, 95, BStBl II 2019, 457) dem EuGH folgende Rechtsfragen vorgelegt:

1. Umfasst der Begriff des Schul- und Hochschulunterrichts i.S. des Art. 132 Abs. 1 Buchst. i und j MwStSystRL auch die Erteilung von Schwimmunterricht?

2. Kann sich die Anerkennung einer Einrichtung i.S. von Art. 132 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL als Einrichtung mit vergleichbarer Zielsetzung wie bei Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die mit den Aufgaben der Erziehung von Kindern und Jugendlichen, des Schul- und Hochschulunterrichts, der Aus- und Fortbildung sowie der beruflichen Umschulung betraut sind, daraus ergeben, dass es sich bei dem von dieser Einrichtung erteilten Unterricht um die Erlernung einer elementaren Grundfähigkeit (hier: Schwimmen) handelt?

3. Bei Verneinung der zweiten Frage: Setzt die Steuerfreiheit nach Art. 132 Abs. 1 Buchst. j MwStSystRL voraus, dass der Steuerpflichtige Einzelunternehmer ist?

Hierauf hat der EuGH durch Urteil in der Rechtssache Dubrovin & Tröger – Aquatics vom 21.10.2021 – C-373/19, EU:C:2021:873 geantwortet:

„Der Begriff ‚Schul- und Hochschulunterricht‘ im Sinne von Art. 132 Abs. 1 Buchst. i und j der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem ist dahin auszulegen, dass er nicht den von einer Schwimmschule erteilten Schwimmunterricht umfasst.“

Die Beteiligten hatten Gelegenheit sich hierzu zu äußern.

Das FA beantragt,

das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision des FA ist begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass die Klägerin eine unionsrechtlich abgeleitete Steuerfreiheit für sich in Anspruch nehmen kann.

1. Die Umsätze der Klägerin sind nicht nach nationalem Recht steuerfrei.

a) § 4 Nr. 21 Buchst. a Doppelbuchst. bb UStG sieht eine Steuerfreiheit für die unmittelbar dem Schul- und Bildungszweck dienenden Leistungen privater Schulen und anderer allgemeinbildender oder berufsbildender Einrichtungen vor, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie auf einen Beruf oder eine vor einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung ordnungsgemäß vorbereiten.

aa) Danach kommt eine Steuerfreiheit für die Leistungen einer Schwimmschule in Betracht, wenn sie mit ihren Kursen auf eine vor einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung ordnungsgemäß vorbereitet. Dies ist zwar grundsätzlich auch bei Schwimmprüfungen denkbar. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) lagen aber in den Streitjahren keine derartigen Prüfungen vor. Auf die Frage, ob eine „Schwimmschule“ als allgemeinbildende Einrichtung i.S. von § 4 Nr. 21 Buchst. a UStG anzusehen sein kann, kommt es daher insoweit nicht an.

bb) Da die Klägerin für eine Steuerfreiheit nach dem nationalen Recht zudem nicht über die nach § 4 Nr. 21 Buchst. a Doppelbuchst. bb UStG erforderliche Bescheinigung verfügt, ist im Streitfall nicht zu entscheiden, ob das den Streitfall betreffende EuGH-Urteil Dubrovin & Tröger – Aquatics (EU:C:2021:873) bei einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts dazu führt, dass eine allgemein bildende Einrichtung i.S. von § 4 Nr. 21 UStG (im Gegensatz zu einer berufsbildenden Einrichtung) der Vermittlung, Vertiefung und Entwicklung von Kenntnissen und Fähigkeiten in Bezug auf ein breites und vielfältiges Spektrum von Stoffen dienen muss. Ebenso ist nach den Verhältnissen des Streitfalls nicht darüber zu entscheiden, ob die Leistungen der Klägerin als Nachhilfeunterricht (zu dessen bisheriger Beurteilung vgl. Montfort in Birkenfeld/Wäger, Umsatzsteuer-Handbuch, § 4 Nr. 21, Rz 79, und Püschner in Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, § 4 Nr. 21 Rz 83) steuerfrei sein könnten.

b) Für eine Anwendung von § 4 Nr. 22 Buchst. a UStG fehlt es der Klägerin, die ihr Unternehmen in der Rechtsform einer GbR betrieben hat, bereits an der dort vorausgesetzten unternehmerbezogenen Voraussetzung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einer Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie, einer Volkshochschule oder einer Einrichtung, die gemeinnützigen Zwecken oder dem Zweck eines Berufsverbandes dient.

2. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats kann sich die Klägerin nicht auf eine unionsrechtlich abgeleitete Steuerfreiheit berufen.

a) Nach Art. 132 Abs. 1 MwStSystRL befreien die Mitgliedstaaten insbesondere folgende Umsätze von der Steuer:

„i) Erziehung von Kindern und Jugendlichen, Schul- und Hochschulunterricht, Aus- und Fortbildung sowie berufliche Umschulung und damit eng verbundene Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die mit solchen Aufgaben betraut sind, oder andere Einrichtungen mit von dem betreffenden Mitgliedstaat anerkannter vergleichbarer Zielsetzung;

j) von Privatlehrern erteilter Schul- und Hochschulunterricht;“.

b) Der Senat hatte in seinem Urteil vom 05.06.2014 – V R 19/13 (BFHE 245, 433) entschieden, dass Schwimmunterricht als von Privatlehrern erteilter Schulunterricht steuerfrei sein kann. Er hatte dies damit begründet, dass der nach Art. 132 Abs. 1 Buchst. j MwStSystRL (Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. j der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern) von Privatlehrern steuerfrei erteilte Schul- und Hochschulunterricht insbesondere das sog. Kleinkindschwimmen erfasst, da an der Erlernung der Fähigkeit, schwimmen zu können, zum einen ein hohes Gemeinwohlinteresse besteht und zum anderen die Erlangung dieser Fähigkeit auch in öffentlichen Schulen unterrichtet wird.

Ob hieran festzuhalten ist, war aufgrund des späteren EuGH-Urteils A & G Fahrschul-Akademie vom 14.03.2019 – C-449/17 (EU:C:2019:202) zweifelhaft geworden, weshalb der Senat das den Streitfall betreffende Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet hat (Vorlagebeschluss in BFHE 264, 95, BStBl II 2019, 457).

c) In dem hierzu ergangenen Urteil Dubrovin & Tröger – Aquatics (EU:C:2021:873) hat der EuGH nunmehr entschieden, dass der Begriff „Schul- und Hochschulunterricht“ i.S. von Art. 132 Abs. 1 Buchst. i und j MwStSystRL nicht den von einer Schwimmschule erteilten Schwimmunterricht umfasst. Der EuGH begründet dies in Rz 31 seines Urteils damit, dass der Schwimmunterricht ein spezialisierter, punktuell erteilter Unterricht ist, der für sich allein nicht der für den Schul- und Hochschulunterricht kennzeichnenden Vermittlung, Vertiefung und Entwicklung von Kenntnissen und Fähigkeiten in Bezug auf ein breites und vielfältiges Spektrum von Stoffen gleichkommt.

d) Damit steht für den Streitfall fest, dass Schwimmunterricht nicht unter die unionsrechtlich zu gewährende Steuerfreiheit fällt. Entgegen dem Vorlagebeschluss des Senats in BFHE 264, 95, BStBl II 2019, 457, Rz 17 ist die Tatsache, dass der Schwimmunterricht zur Erlernung einer elementaren Grundfähigkeit dient, über die jeder Mensch -insbesondere zur Bewältigung von Notsituationen beim Kontakt mit Gewässern- verfügen sollte, aus Sicht des EuGH unbeachtlich. Aufgrund der sich aus dem EuGH-Urteil ergebenden Bindungswirkung hat der Senat nicht zu entscheiden, ob diese Auslegung zu einer der „Steuerbefreiungen für bestimmte, dem Gemeinwohl dienende Tätigkeiten“ (vgl. die Überschrift zu Titel IX Kapitel 2 der MwStSystRL) als sachlich zutreffend zu erachten ist. Der Senat hält daher an seiner bisherigen Rechtsprechung (Senatsurteil in BFHE 245, 433) nicht fest (Änderung der Rechtsprechung).

e) Eine Steuerfreiheit lässt sich auch nicht anderweitig begründen.

aa) Zwar erfasst Art. 132 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL neben dem Schul- und Hochschulunterricht auch die Aus- und Fortbildung sowie die berufliche Umschulung und damit eng verbundene Dienstleistungen. Nach Art. 44 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 282/2011 des Rates vom 15.03.2011 zur Festlegung von Durchführungsvorschriften zur Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem umfasst dies „Schulungsmaßnahmen mit direktem Bezug zu einem Gewerbe oder einem Beruf sowie jegliche Schulungsmaßnahme, die dem Erwerb oder der Erhaltung beruflicher Kenntnisse dient“, wobei die Dauer der Ausbildung, Fortbildung oder beruflichen Umschulung unerheblich ist.

In diesem Zusammenhang hat der Senat die Leistungen eines Ballett- und Tanzstudios, dessen Inhaber aufgrund einer ihm erteilten Bescheinigung zur Berufs- oder Prüfungsvorbereitung als Einrichtung anerkannt war, selbst dann als nach Art. 132 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL steuerfrei angesehen, wenn nur „durchschnittlich zwei von hundert Ballettschülern die Aufnahmeprüfung an der staatlichen Musikhochschule ablegten und eine weitere Berufsausbildung anstrebten“, da es auch ein derartiger Kurs seinen Teilnehmern dann ermöglicht, die vermittelten Kenntnisse und Fähigkeiten später durch Vertiefung und Fortentwicklung beruflich zu nutzen, ohne dass es der Steuerfreiheit entgegensteht, wenn hiervon nur wenige Teilnehmer davon Gebrauch machen (Senatsurteil vom 24.01.2008 – V R 3/05, BFHE 221, 302, BStBl II 2012, 267, unter II.2.c aa).

bb) Ob hieran im Hinblick auf das Erfordernis eines Unterrichts in Bezug auf ein „breites und vielfältiges Spektrum von Stoffen“ weiter festzuhalten ist, hat der Senat nicht zu entscheiden. Denn nach den bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) fehlte es in den Streitjahren an Kursteilnehmern, die die Kursteilnahme für eine spätere Berufstätigkeit, z.B. als Schwimmlehrer nutzten oder dies anstrebten.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Der BFH hat dem EuGH Fragen zur Handelsspanne bei Anwendung der Differenzbesteuerung im Falle des innergemeinschaftlichen Erwerbs vorgelegt (Az. XI R 2/20).

Leitsatz

Dem EuGH werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, in denen sich ein Steuerpflichtiger aufgrund des EuGH-Urteils Mensing vom 29.11.2018 – C-264/17 (EU:C:2018:968) – darauf beruft, dass auch die Lieferung von Kunstgegenständen, die er zuvor im Rahmen einer steuerbefreiten innergemeinschaftlichen Lieferung vom Urheber (oder dessen Rechtsnachfolgern) erworben hat, unter die Differenzbesteuerung der Art. 311 ff. MwStSystRL fällt, nach Rz. 49 dieses Urteils die Bemessungsgrundlage ausschließlich nach Unionsrecht zu bestimmen, so dass die Auslegung einer Vorschrift des nationalen Rechts (hier: § 25a Abs. 3 Satz 3 UStG), dass die auf den innergemeinschaftlichen Erwerb entfallende Steuer nicht zur Bemessungsgrundlage gehört, durch das letztinstanzliche nationale Gericht nicht zulässig ist?
2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Sind die Art. 311 ff. MwStSystRL dahingehend zu verstehen, dass bei Anwendung der Differenzbesteuerung auf Lieferungen von Kunstgegenständen, die zuvor vom Urheber (oder dessen Rechtsnachfolgern) innergemeinschaftlich erworben wurden, die auf den innergemeinschaftlichen Erwerb entfallende Steuer die Handelsspanne (Marge) mindert, oder liegt insoweit eine planwidrige Lücke des Unionsrechts vor, die nicht von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung, sondern nur vom Richtliniengeber geschlossen werden darf?

Die Änderung eines Einkommensteuerbescheids nach § 175b Abs. 1 AO ist zulässig, wenn ein Unternehmen der gesetzlichen Krankenversicherung – entgegen der gesetzlichen Anordnung – die Identifikationsnummer des Versicherungsnehmers nicht übermittelt, der Datensatz der Steuernummer einer Person zugeordnet wird, die nicht Versicherungsnehmer ist und der Veranlagungs-Sachbearbeiter – materiell-rechtlich zu Unrecht – entscheidet, dieser Person den Sonderausgabenabzug zu gewähren. Dies entschied der BFH (Az. X R 5/21).

Leitsatz

1. Die Änderung eines Einkommensteuerbescheids nach § 175b Abs. 1 AO ist zulässig, wenn ein Unternehmen der gesetzlichen Krankenversicherung – entgegen der gesetzlichen Anordnung – die Identifikationsnummer des Versicherungsnehmers nicht übermittelt, der Datensatz der Steuernummer einer Person zugeordnet wird, die nicht Versicherungsnehmer ist und der Veranlagungs-Sachbearbeiter – materiell-rechtlich zu Unrecht – entscheidet, dieser Person den Sonderausgabenabzug zu gewähren.
2. Soweit § 175b Abs. 1 AO an „Daten im Sinne des § 93c“ AO anknüpft, beschränkt sich dies nicht lediglich auf die Inhalte des in § 93c Abs. 1 Nr. 2 AO definierten Datensatzes, sondern umfasst nach dem – den Regelungsbereich der Norm umschreibenden – Eingangssatz des § 93c Abs. 1 AO alle steuerlichen Daten eines Steuerpflichtigen, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften von einer mitteilungspflichtigen Stelle an Finanzbehörden elektronisch zu übermitteln sind.
3. Vorsorgeaufwendungen aus privatrechtlichen Versicherungsverträgen kann – vorbehaltlich gesetzlicher Sonderregelungen – nur derjenige Steuerpflichtige als Sonderausgaben abziehen, der sie als Versicherungsnehmer selbst zivilrechtlich schuldet und auch tatsächlich zahlt (Bestätigung der Senatsrechtsprechung).

Der für eine Tätigkeit als International Civilian Consultant bei der ISAF in Afghanistan gezahlte Arbeitslohn unterliegt der Einkommensteuer. Aus völkerrechtlichen Vereinbarungen ergibt sich kein Anspruch auf eine Steuerbefreiung. Dies entschied der BFH (Az. I R 43/19).

Der für eine Tätigkeit als International Civilian Consultant bei der ISAF in Afghanistan gezahlte Arbeitslohn unterliegt der Einkommensteuer. Aus völkerrechtlichen Vereinbarungen ergibt sich kein Anspruch auf eine Steuerbefreiung. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil I R 43/19 vom 13.10.2021 entschieden.

Der in Deutschland wohnhafte Kläger stand zunächst als Soldat im Dienst der Bundeswehr. Nach dem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst war er in den Jahren 2012 und 2013 als International Civilian Consultant bei der ISAF (International Security Assistance Force/Internationale Sicherungsunterstützungstruppe) in Afghanistan tätig. Sein Gehalt für diese Tätigkeit zahlte die NATO. Der Kläger war der Auffassung, dass der Arbeitslohn in Deutschland nicht der Besteuerung unterliege. Dies folge aus internationalen Abkommen, die die NATO beziehungsweise die ISAF beträfen.

Das Finanzamt und auch das Finanzgericht gingen dagegen von der Steuerpflicht der gezahlten Bezüge aus. Der BFH bestätigte nunmehr diese Einschätzung. Da ein sog. Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Afghanistan nicht existiert, konnte sich eine Steuerbefreiung nur aus internationalen Abkommen ergeben, die die Rechtsstellung der Mitglieder internationaler Organisationen betreffen. Allerdings erfassen die steuerrechtlichen Vorschriften dieser Abkommen die Tätigkeit des Klägers für die ISAF aus unterschiedlichen Gründen nicht. So sind die entsprechenden Regelungen des NATO-Truppenstatuts von vornherein beschränkt auf solche Tätigkeiten, die im Bündnisgebiet erbracht werden. Das sog. Ottawa-Abkommen gilt für bestimmte Gruppen von Beschäftigten der NATO-Organisationen. Es greift aber nur dann ein, wenn der Beschäftigte seinen Dienstort auf dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik hat. Auch die Abkommen, die steuerrechtliche Regelungen für die Vereinten Nationen und deren Sonderorganisationen, wie z. B. die UNESCO oder die WHO, enthalten, sind nicht einschlägig. Denn die ISAF ist zwar durch die Resolution 1386 (2001) des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen vom 20.12.2001 gemäß den Regelungen in Kapitel VII der Charta der Vereinten Nationen („Maßnahmen bei Bedrohung oder Bruch des Friedens und bei Angriffshandlungen“) eingerichtet worden, sie selbst stellt aber keine derartige Sonderorganisation dar.

Für Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Einordnung eines Unternehmens als Betrieb der Fleischwirtschaft und diesbezüglichen eventuellen Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung ist der Finanzrechtsweg eröffnet. So entschied der BFH (Az. VII B 85/21).

Leitsatz

1. Für Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Einordnung eines Unternehmens als Betrieb der Fleischwirtschaft und diesbezüglichen eventuellen Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung ist der Finanzrechtsweg gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 4 FGO i. V. m. § 23 SchwarzArbG, § 6b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GSA Fleisch eröffnet.
2. Einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel festzustellen, dass es sich bei der Antragstellerin nicht um einen Betrieb der Fleischwirtschaft i. S. des § 6 Abs. 9 AEntG handelt, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.

Tenor:

Der Beschluss des Finanzgerichts Hamburg vom 20.05.2021 – 4 V 33/21 wird insoweit aufgehoben, als im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt wurde, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Ergehens dieser gerichtlichen Entscheidung kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes gewesen ist.

Der Antrag der Beschwerdegegnerin wird auch insoweit abgelehnt.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin zu tragen.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Beschwerdegegnerin) unterhält einen Betrieb zur Herstellung von Wurstprodukten aller Art. Sie beschäftigte im Jahr 2020 insgesamt etwa … Mitarbeiter, zu denen u.a. … Werkvertragsarbeiter gehörten. Diese beschäftigte sie angesichts des mit dem Arbeitsschutzkontrollgesetz vom 22.12.2020 -ArbSchKontrG- (BGBl I 2020, 3334) ausgesprochenen Beschäftigungsverbots gemäß § 6a Abs. 2 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft -GSA Fleisch– (BGBl I 2017, 2541, 2572, zuletzt geändert durch Art. 3a ArbSchKontrG) ab dem 01.01.2021 als von Personaldienstleistern überlassene Zeitarbeiter und ab dem 01.04.2021 als eigene Arbeitnehmer weiter. Hinsichtlich der Einzelheiten des Produktionsprozesses wird auf den Beschluss des Finanzgerichts (FG) vom 20.05.2021 – 4 V 33/21 verwiesen.

Die Beschwerdegegnerin erhob am 05.02.2021 Klage beim FG (Az. 4 K 17/21), mit der sie u.a. die Feststellung begehrt, nicht unter das Verbot der Beschäftigung von Leiharbeitern nach dem GSA Fleisch zu fallen, weil sie kein Betrieb der Fleischwirtschaft gemäß § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) sei; über das Klageverfahren ist bislang noch nicht entschieden worden.

Außerdem beantragte die Beschwerdegegnerin beim FG, im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass sie kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG sei und somit nicht dem Geltungsbereich des § 6a GSA Fleisch und der Kontrollbefugnis des Antragsgegners und Beschwerdeführers (Hauptzollamt -HZA-) gemäß § 6b GSA Fleisch unterliege.

Das FG gab dem Antrag teilweise statt und stellte mit der angefochtenen Vorentscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig fest, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung des FG kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG sei. Im Übrigen lehnte es den Antrag ab. Zur Begründung führte das FG aus, der Rechtsweg zu den Finanzgerichten sei eröffnet, weil der Gesetzgeber mit § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch die Prüfung der Einhaltung der Vorgaben des § 6a GSA Fleisch der Zollverwaltung überantwortet habe. Für Rechtsfragen betreffend den Kontext, ob ein Betrieb unter den sachlichen Geltungsbereich des GSA Fleisch falle, habe der Gesetzgeber durch die Verweisung in § 6b Abs. 2 GSA Fleisch auf § 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG) den Rechtsweg zu den Finanzgerichten eröffnet.

Der Antrag sei auch statthaft. Die Beschwerdegegnerin erstrebe in der Hauptsache nicht die gerichtliche Klärung der abstrakten Rechtsfrage, was unter dem Begriff der Fleischverarbeitung i.S. des § 6 Abs. 9 AEntG und i.S. des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch zu verstehen sei, sondern ob sie dem sachlichen Geltungsbereich des § 2 GSA Fleisch unterfalle und damit den Einschränkungen des Einsatzes von Fremdpersonal nach § 6a GSA Fleisch unterliege. Sie habe ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung, da ihr bei eventuellen Verstößen der Erlass eines Bußgeld- oder Einziehungsbescheides drohe.

Dem Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung stehe nicht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Da das Beschäftigungsverbot betreffend Leiharbeiter in Art. 3 ArbSchKontrG am 01.04.2021 in Kraft getreten sei, müsse die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt mit Kontrollen durch das HZA rechnen, die zu erheblichen Grundrechtseingriffen in Form von Bußgeldahndungen führen könnten. Zudem ergäben sich für die Beschwerdegegnerin insoweit jedenfalls bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache irreversible Grundrechtseingriffe, weil sie gezwungen sei, für das benötigte Personal andere Vertragsgestaltungen zu wählen.

Der Antrag sei begründet, soweit die Beschwerdegegnerin die vorläufige Feststellung begehre, dass sie kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. des § 6 Abs. 9 AEntG sei. Dem Begriff der Fleischverarbeitung dürften nur Tätigkeiten unterfallen, die unmittelbar am Fleischprodukt oder Nahrungsmittel selbst erfolgten. Allerdings spreche die Intention des Gesetzgebers, die Fleischbranche in das AEntG einzubeziehen, für ein weites Verständnis des Begriffs der Verarbeitung. Unter Würdigung aller bei der Beschwerdegegnerin durchgeführten Produktionsschritte handele es sich bei der Beschwerdegegnerin nicht um einen Betrieb, in dem überwiegend Fleisch verarbeitet werde, so dass das GSA Fleisch auf sie nicht anzuwenden sei. Abzustellen sei auf das sog. Überwiegensprinzip, das voraussetze, dass in dem Betrieb bezogen auf die Gesamtarbeitszeit aller Beschäftigten im Kalenderjahr vornehmlich Tätigkeiten erbracht würden, die der Fleischverarbeitung zuzurechnen seien. Insgesamt stellten die im Betrieb der Beschwerdegegnerin ausgeführten Tätigkeiten zu höchstens 33 % Fleischverarbeitung i.S. des § 6 Abs. 9 AEntG dar.

Die Beschwerdegegnerin habe auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es sei allerdings geboten und sachgerecht, die vorläufige Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin kein Betrieb der Fleischverarbeitung sei, auf den Zeitpunkt des Ergehens dieser gerichtlichen Entscheidung zu begrenzen, da sich das Verhältnis der in der Fleischverarbeitung eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer jederzeit ändern könne.

Soweit die Beschwerdegegnerin die vorläufige Feststellung begehre, dass sie nicht der Kontrollbefugnis des HZA nach § 6b GSA Fleisch unterliege, sei ihr Antrag nicht begründet, weil kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden sei. Die Zollbehörden müssten vielmehr die Möglichkeit haben, überhaupt erst einmal zu prüfen und festzustellen, ob und in welchem Umfang ein Betrieb Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Bereich der Fleischverarbeitung einsetze.

Dagegen hat das HZA Beschwerde erhoben, der das FG nicht abgeholfen hat. Zur Begründung nimmt das HZA auf seinen erstinstanzlichen Vortrag im Hauptsache- und Eilverfahren Bezug und trägt ergänzend vor: Die Einordnung als Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG müsse entgegen der Vorgehensweise des FG anhand des verfolgten Betriebszwecks erfolgen. Erst wenn im Rahmen der Prüfung des Betriebszwecks festgestellt würde, dass die Beschwerdegegnerin mehrere Betriebszwecke verfolgt, wäre zu klären, welche Tätigkeiten welchem Betriebszweck zuzuordnen seien. Denn die Anwendung des sog. Überwiegensprinzips setze voraus, dass ein Mischbetrieb mit mehreren eigenständigen Betriebszwecken vorliege, was hier gerade nicht der Fall sei, weil die Beschwerdegegnerin nur den Betriebszweck der Fleischverarbeitung verfolge. Gerade bei der Wurstherstellung handele es sich um einen typischen Fall der Fleischverarbeitung.

Das HZA beantragt sinngemäß,

die Vorentscheidung insoweit aufzuheben, als das FG dem Antrag der Beschwerdegegnerin stattgegeben hat, und ihren Antrag auch insoweit abzulehnen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Auch sie nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Hauptsache- und Eilverfahren Bezug und ergänzt, der Betriebszweck sei irrelevant. Für die Anwendung des Überwiegensprinzips sei das Vorliegen eines Mischbetriebs keine Voraussetzung. Vielmehr komme es nach der Gesetzesbegründung darauf an, ob insgesamt in dem Betrieb überwiegend Fleisch verarbeitet werde. Bei dieser Prüfung sollten Verarbeitungsprozesse, bei denen das durch Schlachtung gewonnene Fleischprodukt als eine von mehreren Zutaten seinen Charakter als eigenständiges Produkt einbüße, nicht berücksichtigt werden. Doch selbst wenn es auf den Betriebszweck ankäme, bestünde dieser nicht in der Fleischverarbeitung als solcher, sondern überwiegend in dem Inverkehrbringen von fertigverpackten Nahrungs- und Lebensmitteln. Denn sie beziehe bereits vorzerlegtes Fleisch von Schlacht- und Zerlegebetrieben, die von ihr unabhängig seien, und veredele diese Rohstoffe lediglich zu Nahrungsmitteln für den Endverbraucher. Zudem gebe das HZA den Gegenstand ihres Unternehmens verkürzt wieder.

Zu den Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Beschwerdebegründung des HZA vom 20.07.2021 und die Erwiderung der Beschwerdegegnerin vom 31.08.2021 Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des HZA ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung, soweit das FG im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt hat, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Ergehens dieser gerichtlichen Entscheidung kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG gewesen ist, und zur Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch insoweit. Der Senat entscheidet gemäß § 90 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere wurde sie gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 FGO in der Entscheidung des FG zugelassen.

2. Im Streitfall ist der Finanzrechtsweg eröffnet.

a) Der Senat ist befugt, die Zulässigkeit des Finanzrechtswegs zu prüfen.

aa) Nach § 155 Satz 1 FGO i.V.m. § 17a Abs. 3 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) hat das FG auf die Rüge, der Rechtsweg sei unzulässig, hierüber vorab durch Beschluss zu entscheiden. Dieser Beschluss ist nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG nur anfechtbar, wenn die Beschwerde zum Bundesfinanzhof (BFH) zugelassen wurde.

Das Gericht im Rechtsmittelverfahren gegen die Entscheidung in der Hauptsache prüft nach § 17a Abs. 5 GVG nicht (mehr), ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Bestimmung ist jedoch nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dann nicht anwendbar, wenn die Vorinstanz das Verfahren nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht beachtet hat, da den Beteiligten sonst jeder Rechtsbehelf, mit dem sie eine Nachprüfung der Entscheidung über die Zulässigkeitsfrage erreichen könnten, versagt bliebe (Beschluss des Bundesgerichtshofs -BGH- vom 23.09.1992 – I ZB 3/92, BGHZ 119, 246; BGH-Urteil vom 25.02.1993 – III ZR 9/92, BGHZ 121, 367; BFH-Beschluss vom 24.06.2014 – X B 216/13, BFH/NV 2014, 1888, Rz 9, m.w.N.; Senatsbeschluss vom 05.11.2014 – VII B 113/14, BFH/NV 2015, 338, Rz 2, m.w.N.; BFH-Urteil vom 20.02.2019 – X R 32/17, BFHE 264, 184, BStBl II 2019, 438, Rz 15, m.w.N.; Senatsurteil vom 10.11.2020 – VII R 8/19, BFH/NV 2021, 1091; Kissel/Mayer, Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl., § 17 Rz 33; MüKoZPO/ Pabst, 6. Aufl., GVG § 17a Rz 29; Rathmann in Saenger, Zivilprozessordnung, 9. Aufl., GVG § 17a Rz 17; Musielak/Voit/Wittschier, ZPO, 18. Aufl., GVG § 17a Rz 21).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Senat vorliegend befugt, die Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen, weil das FG -trotz entsprechender Rüge des HZA- keinen Beschluss nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG gefasst, sondern die Zulässigkeit des Finanzrechtswegs erstmals in dem angefochtenen Beschluss vom 20.05.2021 über die beantragte einstweilige Anordnung geprüft und bejaht hat.

b) Die Eröffnung des Finanzrechtswegs ergibt sich im Streitfall aus § 33 Abs. 1 Nr. 4 FGO i.V.m. § 23 SchwarzArbG, § 6b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GSA Fleisch.

aa) Nach § 33 Abs. 1 Nr. 4 FGO ist der Finanzrechtsweg in anderen als den in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten gegeben, soweit für diese durch Bundesgesetz oder Landesgesetz der Finanzrechtsweg eröffnet ist. Dabei handelt es sich um eine abdrängende Sonderzuweisung i.S. von § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung, wonach der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben ist, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.

Eine bundesgesetzliche Regelung in diesem Sinne enthält § 23 SchwarzArbG i.V.m. § 6b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GSA Fleisch. Nach § 23 SchwarzArbG ist in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über Verwaltungshandeln der Behörden der Zollverwaltung nach diesem Gesetz der Finanzrechtsweg gegeben. Diese Rechtswegzuweisung ist gemäß § 6b Abs. 2 GSA Fleisch im Zusammenhang mit § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch anzuwenden, wonach die Prüfung der Einhaltung der Vorgaben des § 6a den Behörden der Zollverwaltung obliegt. Lediglich im Hinblick auf die Prüfung der Einhaltung der Vorgabe des § 6a Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 Buchst. a GSA Fleisch ist die Bundesagentur für Arbeit zuständig. Diese Ausnahme liegt hier jedoch nicht vor.

Der Wortlaut des § 23 SchwarzArbG („Verwaltungshandeln“) deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber mit dieser Rechtswegzuweisung in erster Linie konkrete Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung im Blick hatte. Dies wird durch die Begründung zu Art. 1 des Entwurfs eines Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung (BTDrucks 15/2573, S. 28) bestätigt, wonach sich die Eröffnung des Finanzrechtswegs auf alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über Verwaltungsakte der Behörden der Zollverwaltung nach diesem Gesetz beziehen sollte. Auch wenn demnach davon auszugehen ist, dass bereits erfolgtes Verwaltungshandeln den Hauptanwendungsfall des § 23 SchwarzArbG darstellt, bedeutet dies jedoch nicht und ist der Regelung im Übrigen auch nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber Rechtsstreitigkeiten, die in einem engen Zusammenhang mit Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung stehen, in jedem Fall aus der Rechtswegzuweisung hat ausschließen wollen.

Vielmehr entspricht es allgemeiner Rechtsauffassung, dass für die Bejahung eines bestimmten Rechtswegs ein enger Sachzusammenhang zwischen dem geltend gemachten und dem die gesetzliche Rechtswegzuweisung begründenden Rechtsanspruch entscheidend sein kann (vgl. Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen des BGH vom 22.03.1976 – GSZ 2/75, BGHZ 67, 81; Senatsurteil vom 20.11.1979 – VII R 38/77, BFHE 129, 445, BStBl II 1980, 249; BFH-Urteil vom 07.12.1990 – III R 2/88, BFHE 163, 277, BStBl II 1991, 422, unter 1.; Senatsbeschluss vom 10.09.1991 – VII B 143/91, BFHE 165, 315, BStBl II 1991, 896; vgl. auch Gutachten des Großen Senats des BFH vom 17.04.1951 – GrS D 1/51 S, BFHE 55, 277, BStBl III 1951, 107, zu Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes; Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts -BVerwG- vom 28.01.2021 – 1 WB 14/20; BVerwG-Urteil vom 23.06.2016 – 2 C 18/15, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report -NVwZ-RR- 2016, 907). Maßgeblich ist, welchem Rechtsweg eine Sache nach dem Grundsatz des „Sachzusammenhangs“ am ehesten zuzuordnen ist. Der Gesichtspunkt der Fachgerichtsbarkeit stellt daher ein Kriterium dar, das bei der Bestimmung des Rechtswegs eine Rolle spielen kann (vgl. BVerwG-Urteil vom 05.05.1983 – 5 C 52/81, Deutsches Verwaltungsblatt 1983, 942, juris-Rz 15).

bb) Ausgehend von diesen rechtlichen Grundlagen hat das FG im Streitfall die Eröffnung des Finanzrechtswegs gemäß § 6b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GSA Fleisch i.V.m. § 23 SchwarzArbG zu Recht bejaht, auch wenn das HZA noch keinen Verwaltungsakt erlassen und insbesondere noch keine konkreten Prüfungsmaßnahmen ergriffen hat. Die Eröffnung des Finanzrechtswegs ergibt sich vorliegend aus dem engen Sachzusammenhang zwischen dem Begehren der Beschwerdegegnerin und der Prüfungskompetenz des HZA nach § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch. Der Beschwerdegegnerin geht es nicht nur um die Feststellung, dass sie kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG ist. Vielmehr strebt sie mit ihrem Antrag auch die Feststellung an, dass sie nicht dem Geltungsbereich des § 6a GSA Fleisch und somit nicht der Kontrollbefugnis des HZA gemäß § 6b GSA Fleisch unterliegt. Das Ziel der Beschwerdegegnerin geht somit auch dahin, künftige Prüfungsmaßnahmen des HZA zu verhindern, für die der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich die Finanzgerichtsbarkeit als die zuständige Fachgerichtsbarkeit bestimmt hat.

3. Die Beschwerde ist auch begründet, weil der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung i.S. des § 114 Abs. 1 FGO unzulässig ist und das FG die vorläufige Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung des FG kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG sei, somit zu Unrecht getroffen hat.

a) Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 FGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen (sog. Regelungsanordnung). Voraussetzung für einen erfolgreichen Antrag ist, dass der Antragsteller einen Grund für die zu treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) und den Anspruch, aus dem er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch), schlüssig dargelegt und deren tatsächliche Voraussetzungen glaubhaft gemacht hat. Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen (§ 114 Abs. 3 FGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung; Senatsbeschluss vom 22.12.2006 – VII B 121/06, BFHE 216, 38, BStBl II 2009, 839, m.w.N.).

Eine einstweilige Anordnung kann zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch in Gestalt einer vorläufigen Feststellung des in der Hauptsache sachlich Begehrten getroffen werden (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts -BVerfG- vom 07.04.2003 – 1 BvR 2129/02, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht -NVwZ- 2003, 856, unter II.1.b; Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts -OVG- vom 29.10.2014 – 2 Bs 179/14, NVwZ-RR 2015, 361; Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz vom 29.08.2018 – 6 B 10774/18, NVwZ-RR 2019, 103). Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG ist es einem Betroffenen nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen auf der Anklagebank erleben zu müssen. Der Betroffene hat vielmehr ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse daran, den fachgerichtlichen Rechtsweg als „fachspezifischere“ Rechtsschutzform einzuschlagen, insbesondere wenn dem Betroffenen andernfalls ein Ordnungswidrigkeitenverfahren droht (vgl. BVerwG-Urteile vom 13.01.1969 – I C 86.64, BVerwGE 31, 177, und vom 17.01.1972 – I C 33.68, BVerwGE 39, 247; BVerfG-Beschluss in NVwZ 2003, 856).

b) Nach dieser Maßgabe ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft. Eine vorläufige Feststellung kann im Streitfall grundsätzlich beantragt werden, weil die Beschäftigung von Personen außerhalb eines mit dem Betriebsinhaber bestehenden Arbeitsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen eine Ordnungswidrigkeit darstellt (vgl. z.B. § 7 Abs. 1 Nrn. 2 und 3, Abs. 2 Nrn. 4 und 5 GSA Fleisch) und die Beschwerdegegnerin daher ein Interesse daran hat, die Frage, ob sie einen Betrieb der Fleischwirtschaft unterhält, bereits zu einem Zeitpunkt zu klären, zu dem ihr noch keine Ordnungswidrigkeit zur Last gelegt wird.

Dem steht nicht entgegen, dass im Besteuerungsverfahren eine vorbeugende Feststellungsklage ausgeschlossen ist (vgl. BFH-Urteil vom 08.04.1981 – II R 47/79, BFHE 133, 308, BStBl II 1981, 581, unter 4.). Denn die Beschwerdegegnerin begehrt keine Feststellung zu einem Steuerbescheid, dessen Rechtmäßigkeit im Rahmen einer Anfechtungsklage nach § 40 Abs. 1 Alternative 1 FGO rechtsschutzwahrend überprüft werden könnte. Vielmehr stehen vorliegend etwaige zukünftige Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung und damit ein Verwaltungshandeln ohne Bezug zum Steuerrecht im Streit.

c) Allerdings fehlt dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung das Rechtsschutzbedürfnis, soweit er nicht bereits durch das FG abgelehnt worden ist.

aa) Es bestehen bereits Zweifel, ob überhaupt ein Rechtsverhältnis vorliegt, das Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 41 Abs. 1 FGO vor den Finanzgerichten sein kann.

Rechtsverhältnis i.S. des § 41 Abs. 1 FGO ist jede aus einem konkreten Sachverhalt resultierende, durch Rechtsnormen geordnete rechtliche Beziehung zwischen Personen oder zwischen Personen und Sachen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Senatsurteil vom 29.07.2003 – VII R 39, 43/02, BFHE 202, 411, BStBl II 2003, 828, unter 2.b, m.w.N.; BFH-Urteil vom 30.03.2011 – XI R 5/09, BFH/NV 2011, 1724).

Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne besteht im Streitfall zwischen der Beschwerdegegnerin und dem HZA nicht, weil das HZA noch keine Prüfungsmaßnahmen bei der Beschwerdegegnerin durchgeführt oder konkrete Maßnahmen auch nur angekündigt hat. Zum jetzigen Zeitpunkt ist die Beschwerdegegnerin lediglich potentielle Adressatin eines (abstrakt-generellen) Gesetzes. Daran ändert nichts, dass nach dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen Erörterungstermin am 18.03.2021 keine einvernehmliche vorläufige Regelung getroffen werden konnte und danach die Möglichkeit besteht, dass das HZA eine Kontrollbefugnis ausüben und Sanktionen verhängen könnte.

bb) Der Beschwerdegegnerin fehlt insbesondere deshalb das Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, weil nach summarischer Prüfung davon auszugehen ist, dass die Klage im Hauptsacheverfahren (Az. 4 K 17/21) unzulässig ist, weil ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. des § 6 Abs. 9 AEntG ist, bisher nicht dargelegt wurde.

(1) Nach § 41 Abs. 1 FGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 41 Abs. 2 Satz 1 FGO). Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird (§ 41 Abs. 2 Satz 2 FGO).

Soll ein künftiger nachteiliger Verwaltungsakt oder ein sonstiges nachteiliges Verwaltungshandeln mit Hilfe einer sog. vorbeugenden Feststellungsklage vermieden werden, ist dies nur dann zulässig, wenn mit dem nachträglichen Rechtsschutz im Wege einer Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht mehr korrigierbare Rechtsverluste verbunden sind, wenn also die vorbeugende Feststellungsklage zur Erreichung eines effektiven Rechtsschutzes unumgänglich ist (vgl. Senatsurteil vom 11.12.2012 – VII R 69/11, BFH/NV 2013, 739, Rz 15, m.w.N.; Senatsbeschluss vom 30.09.2020 – VII B 96/19, BFH/NV 2021, 781; s.a. Steinhauff in Hübschmann/Hepp/Spitaler -HHSp-, § 41 FGO Rz 157, m.w.N.; von Beckerath in Gosch, FGO § 41 Rz 74, m.w.N.).

Hierzu hat der beschließende Senat in Bezug auf eine Zahlungsaufforderung, die eine um Vollstreckung ersuchte Behörde an einen Steuerpflichtigen als Vollstreckungsschuldner gerichtet hatte, ausgeführt, ein Interesse an einem vorbeugenden Rechtsschutz komme in Betracht, wenn der Steuerpflichtige substantiiert und in sich schlüssig Umstände vortrage, wonach ein weiteres Abwarten unzumutbar sei, weil ein bestimmtes, künftig zu erwartendes Handeln der Behörde zu einer nicht oder nur schwerlich wiedergutzumachenden Rechtsverletzung führen würde. Das sei der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen erhebliche Nachteile drohten, die seine persönliche oder wirtschaftliche Existenz gefährdeten und die sich nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen wieder korrigieren ließen. Unzulässig sei eine solche Klage hingegen insbesondere dann, wenn sie auf eine rechtsgutachterliche Stellungnahme des FG hinausliefe, unter welchen Voraussetzungen das Finanzamt in einem bestimmten Fall tätig werden müsse, oder wenn lediglich die hypothetische Möglichkeit einer späteren Rechtsverletzung oder eines späteren Schadens geltend gemacht werde (Senatsurteil vom 28.11.2017 – VII R 30/15, BFH/NV 2018, 405, Rz 14, m.w.N.; vgl. auch Steinhauff in HHSp, § 41 FGO Rz 157; Krumm in Tipke/ Kruse, § 41 FGO Rz 6; von Beckerath in Gosch, FGO § 41 Rz 74; Gräber/ Teller, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 41 Rz 20).

Auf dieser Grundlage hat der beschließende Senat mit Beschluss in BFH/NV 2021, 781 auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass ein Beteiligter im Rahmen einer sog. Tax Law Clinic unentgeltlich Hilfe in Steuersachen leisten darf, verneint.

(2) Eine vorbeugende Feststellungsklage zur Erreichung eines effektiven Rechtsschutzes ist vorliegend nicht unumgänglich, weil die Beschwerdegegnerin ihre Rechte durch eine spätere Gestaltungsklage verfolgen kann und eine Feststellungsklage daher gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO subsidiär ist. Bei einer (etwaigen) Prüfungsverfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt (vgl. § 6b Abs. 2 GSA Fleisch i.V.m. § 22 SchwarzArbG und § 118 der Abgabenordnung -AO- analog), der mit dem Einspruch bzw. der Anfechtungsklage angefochten und gegen dessen Vollziehung die Aussetzung derselben sowohl beim HZA als auch beim FG beantragt werden kann. Demnach besteht auch zu einem späteren Zeitpunkt noch die Möglichkeit, die Durchführung einer etwaigen Prüfung zumindest vorübergehend zu verhindern, bis im Wege eines summarischen Verfahrens nach § 361 AO bzw. § 69 FGO über deren Rechtmäßigkeit entschieden worden ist.

(3) Darüber hinaus strebt die Beschwerdegegnerin lediglich eine rein rechtsgutachterliche Prüfung des FG an, indem sie festgestellt haben will, dass sie kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG ist und somit nicht der Prüfungsbefugnis des HZA unterliegt. Das HZA hat weder eine Prüfung der Beschwerdegegnerin angekündigt noch gibt es konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Prüfung unmittelbar bevorsteht. Im Übrigen vermag der beschließende Senat in dem Umstand, dass das HZA lediglich in Aussicht gestellt hat, von einer Kontrollbefugnis Gebrauch zu machen und ggf. Sanktionen zu verhängen, keine existentielle Bedrohung der Beschwerdegegnerin zu erkennen. Konkrete Bußgeldforderungen stehen somit nicht im Raum. Vielmehr sieht die Beschwerdegegnerin lediglich eine hypothetische Möglichkeit, bei etwaigen Verstößen mit Bußgeldern belegt zu werden.

Es besteht jedoch gerade der Sinn und Zweck einer Prüfung darin, etwaige Verstöße gegen die Vorgaben des § 6a GSA Fleisch aufzudecken. Die Zollbehörden müssen daher die Möglichkeit haben, überhaupt erst einmal festzustellen, ob es sich bei der Beschwerdegegnerin um einen Betrieb der Fleischwirtschaft handelt. Denn nur so kann beurteilt werden, inwieweit die Beschwerdegegnerin den Einschränkungen des § 6a GSA Fleisch unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 18.08.2020 – VII R 34/18, BFHE 271, 80, Rz 98, zur Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 20 des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns). Dass eine eventuelle Prüfung durch das HZA rechtsmissbräuchlich wäre, ist nicht ersichtlich, weil die Beschwerdegegnerin zumindest teilweise Fleisch verarbeitet und damit nicht von vorneherein auszuschließen ist, dass sie in den Anwendungsbereich des GSA Fleisch fällt.

cc) Die Beschwerdegegnerin hat auch nicht darzulegen vermocht, dass ihr eine unzumutbare und nur schwerlich wiedergutzumachende Rechtsverletzung droht, wenn sie nicht bereits im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes eine einstweilige Einschätzung zu der Frage erhält, ob sie ein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. des § 6 Abs. 9 AEntG ist.

Das GSA Fleisch ist eine allgemeingültige Regelung, die gemäß § 1 Abs. 1 GSA Fleisch für alle Betriebe in der Fleischwirtschaft gilt. Die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben liegt in der unternehmerischen Verantwortung und wird allen in der Fleischwirtschaft tätigen Unternehmen gleichermaßen abverlangt. Warum die Beschwerdegegnerin im Vergleich zu anderen Unternehmen, die Fleisch verarbeiten und daher möglicherweise in den Anwendungsbereich des § 6a GSA Fleisch fallen, in besonderer Weise beeinträchtigt ist, hat sie nicht dargelegt und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Vielmehr beschränkt sich die Belastung der Beschwerdegegnerin durch das GSA Fleisch auf die Pflicht zur Einhaltung der darin enthaltenen Vorschriften.

4. Einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde für die Dauer des Beschwerdeverfahrens hat das HZA nicht gestellt, weshalb es insofern und aufgrund der Entscheidung über die Beschwerde selbst keiner Entscheidung bedarf.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Auf Anfrage des BVerfG hat die BRAK Stellung zu einer Vorlagefrage des BFH genommen (Az. I R 4/13). Dabei geht es um die Behandlung von Zinsen auf Gesellschafterdarlehen im Rahmen der Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen.

Auf Anfrage des Bundesverfassungsgerichts hat die BRAK Stellung zu einer Vorlagefrage des Bundesfinanzhofs genommen. Dabei geht es um die Behandlung von Zinsen auf Gesellschafterdarlehen im Rahmen der Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen.

Gegenstand des vor dem BVerfG geführten Verfahrens ist eine Vorlage des BFH nach Art. 100 I GG aus dem Jahr 2013. Der BFH hält § 50d X 1 EStG in der für das Jahr 2009 geltenden Fassung für verfassungswidrig, weil hierdurch Zinsen für Gesellschafterdarlehen zum Zwecke der Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen ausschließlich als Unternehmensgewinne gelten, obwohl das Besteuerungsrecht für die Vergütungen in einem solchen Abkommen völkerrechtlich dem anderen Vertragsstaat als dem Ansässigkeitsstaat des Zahlungsempfängers zugewiesen wird und Deutschland nach Auffassung des BFH lediglich ein Quellensteuerrecht zusteht. Im konkreten Fall geht es um das zwischen Deutschland und Italien geschlossene Abkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung.

Nach Ansicht des BFH handelt es sich bei § 50d X 1 EStG in den beiden verfahrensgegenständlichen Fassungen um einen treaty override. Denn Deutschland und Italien hätten sich im Doppelbesteuerungsabkommen von 1989 für Zinsen auf die Freistellungsmethode und auf das Quellenprinzip verständigt. Zinsen würden danach im Ansässigkeitsstaat des Zahlungsempfängers versteuert, das sei im konkreten Fall Italien. Der deutsche Gesetzgeber hatte im Jahr 2009 eine Regelung zur steuerrechtlichen Zuordnung, wie sie in den streitgegenständlichen Vorschriften des EStG enthalten sei, nicht für eine Überschreitung (treaty override) eines Doppelbesteuerungsabkommens gehalten, sondern lediglich um die Auslegung des in den Abkommen nicht definierten Begriffs „Unternehmensgewinne“.

Nach Auffassung des BFH widersetzt sich der Gesetzgeber mit diesem Verständnis dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und Italien von 1989. Entgegen seiner früheren Auffassung hält der BFH einen einseitigen Bruch des Völkerrechts nur ausnahmsweise für innerstaatlich bindend, sofern nur auf diese Weise ein Verstoß gegen tragende Grundsätze der Verfassung vermieden werden könne. Eine solche Rechtfertigung sei im konkreten Fall jedoch nicht ersichtlich.

Die BRAK hält den Teil der Vorlage des BFH, der die unterschiedlichen Fassungen von § 50d X 1 EStG betrifft, für nicht zulässig, weil insoweit ein treaty override vorliege. Jedenfalls aber sei die Vorlage insoweit nicht begründet.

Soweit die Vorlage des BFH § 52 Abs. 59a S. 8 EStG in der 2009 geltenden Fassung des Amtshilferichtlinien-Umsetzungsgesetzes betrifft, hält die BRAK die sie für zulässig und begründet. Sie führt in ihrer Stellungnahme im Einzelnen aus, weshalb die Vorschrift aus ihrer Sicht gegen das Rückwirkungsverbot verstößt.

Stellungnahmen auf Anfragen von Gesetzgebungsorganen, Bundesbehörden und Bundesgerichten abzugeben, zählt nach § 177 II Nr. 5 BRAO zu den gesetzlichen Aufgaben der BRAK.

Quelle: BRAK, Nachrichten aus Berlin Ausgabe 5/2022