Der damals 44-jährige Kläger wollte mit zwei Freunden am 26.08.2017 das von der Beklagten veranstaltete Event „Isarrauschen“ auf der Praterinsel besuchen. Dem Kläger wurde der Einlass verwehrt, auf Nachfrage wurde ihm als Grund genannt, dass er zu alt sei.

Die Beklagte verweigerte die Zahlung des vom Kläger nachfolgend geforderten Schadensersatzes schriftlich unter Hinweis darauf, dass man aufgrund beschränkter Kapazitäten des Veranstaltungsbereichs das Personal am Einlass angewiesen habe, nicht passende Gäste abzuweisen. Es habe kein generelles Einlassverbot für Personen ab 35 Jahren bestanden, die Zielgruppe der Veranstaltung seien jedoch Personen zwischen 18 und 28 Jahren gewesen. Daher würden Gäste älteren Semesters, gerade auch in Gruppen, wohl auch künftig abgewiesen werden.

Der Kläger meint, wegen des darin liegenden Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Anspruch auf eine Entschädigung zu haben. Er habe die Abweisung als besonders kränkend empfunden, sehe auch nicht so alt aus und bot zum Beweis dafür seine deutlich jüngere Partnerin an, die bestimmt nicht mit ihm zusammen wäre, wenn er wie ihr Vater aussähe. Das von der Beklagten geltend gemachte spezielle Veranstaltungskonzept rechtfertige ja auch nicht beispielsweise Muslime, Frauen, Behinderte oder Homosexuelle auszuschließen.

Die Beklagte trug vor, dass eine Entscheidung über den Einlass nach dem äußeren Eindruck der Gäste erfolge, die Gäste würden nicht nach ihrem Alter gefragt. Um eine homogene Gruppe zu erhalten, würden die Gäste nach einer bestimmten Zielgruppe ausgesucht. Diese solle vom Aussehen her passend gekleidet, vom Alter her optisch in die Zielgruppe passen und auch nicht alkoholisiert oder anderweitig berauscht sein. Der Kläger und seine Freunde hätten optisch nicht in diese Zielgruppe gepasst, was auch an deren optischen Alter gelegen haben mag.

Die zuständige Richterin am Amtsgericht München gab der Beklagten Recht:

„Gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG ist eine Benachteiligung aus Gründen des Alters bei der Begründung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse, die typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen (Massengeschäfte) oder bei denen das Ansehen der Person eine nachrangige Bedeutung hat und die zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen, unzulässig. (…)

Soweit Schuldverhältnisse auf der individuellen Auswahl des Vertragspartners beruhen, stehen sie der Öffentlichkeit nicht „ohne Ansehen der Person“ zur Verfügung.

Aufgrund der Darlegungen der Parteien geht das Gericht davon aus, dass es sich bei dem Event „Isarrauschen“ um eine Veranstaltung handelte, bei der junge Münchner Electronic-DJs auflegten, wobei es sich teilweise um ein Open-Air handelte. Die Kapazität auf der Praterinsel war auf 1.500 Gäste beschränkt. Der Einlass wurde durch Türsteher geregelt. Der Eintritt am Nachmittag war gratis, später war am Einlass ein Eintritt zu zahlen. (…) Eine Unterscheidung beim Einlass nach dem optischen Alter ist bei solchen Veranstaltungen nicht nur typisch, sondern hält auch einer vernünftigen Betrachtungsweise stand. (…) Bei derartigen Disco-Veranstaltungen steht nicht allein die Musik im Vordergrund, sondern das gemeinsame Feiern. Das Gelingen einer solchen Veranstaltung hängt damit entscheidend von einer gelingenden Interaktion unter den Gästen ab. (…) Daher ist eine Auswahl der Gäste, um einen gelungen Abend zu gestalten, vernünftig um den Interessen der Gäste und des Veranstalters gerecht zu werden. (…)

Da dem Kläger in München viele weitere ähnliche Veranstaltungen, auch bei der Beklagten, zur Verfügung stehen, bei denen nicht eine bestimmte jüngere Zielgruppe angesprochen werden soll, ist die vorliegende Benachteiligung auch hinnehmbar.“

Das Urteil ist nach Zurückweisung der Berufung durch das Landgericht München I am 31.03.2020 aufgrund Revision des Klägers zum Bundesgerichtshof nicht rechtskräftig.

Sachverhalt:

Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnung des Klägers befindet sich im zweiten Obergeschoss des 1962 errichteten Hauses, die Wohnung des Beklagten in dem darüber liegenden Dachgeschoss. Dieses war 1995 zu Wohnraum ausgebaut und mit Teppichboden ausgestattet worden. 2008 ließ der Beklagte den Teppichboden durch Fliesen ersetzen. Der Kläger macht geltend, seitdem komme es in seiner Wohnung zu unzumutbaren Lärmbelästigungen durch Trittschall. Ein im Jahr 2013 von der Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft in Auftrag gegebenes Gutachten ergab, dass die Trittschalldämmung der Wohnungstrenndecke mit dem Fliesenbelag nicht den schallschutztechnischen Mindestanforderungen entspricht.

Mit der Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten, wieder Teppichboden oder einen in der Trittschalldämmung gleichwertigen Bodenbelag mit einem Trittschallverbesserungsmaß von mindestens 15 dB zu verlegen, hilfsweise durch geeignete Maßnahmen einen Normtrittschallpegel des Fußbodens von = 53 dB herzustellen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Amtsgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Das Landgericht hat das Urteil geändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung dem Hilfsantrag stattgegeben.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten zurückgewiesen.

Rechtlicher Maßstab für die zwischen den Wohnungseigentümern hinsichtlich des Schallschutzes bestehenden Pflichten ist § 14 Nr. 1 WEG. Danach ist jeder Wohnungseigentümer verpflichtet, von den in seinem Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen, wozu auch der Oberbodenbelag gehört, nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst. Ein solcher Nachteil ist dem Kläger infolge des Austauschs des Bodenbelags in der Wohnung des Beklagten entstanden.

Der im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander zu gewährende Schallschutz richtet sich nach der DIN 4109, wenn ein vorhandener Bodenbelag durch einen anderen ersetzt und dabei nicht in den unter dem Belag befindlichen Estrich und die Geschossdecke eingegriffen wird. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Trittschalldämmung des Gemeinschaftseigentums mangelhaft ist und der Trittschall ohne diesen Mangel den schallschutztechnischen Mindestanforderungen entspräche. Zwar muss der Schallschutz in erster Linie durch die im Gemeinschaftseigentum stehenden Bauteile gewährleistet werden, insbesondere durch die Art und den Aufbau der Geschossdecke und des Estrichs. Daraus folgt aber nur, dass das mittels der im Gemeinschaftseigentum stehenden Bauteile bislang erreichte Schallschutzniveau bei Eingriffen in das Gemeinschaftseigentum im Prinzip erhalten bleiben muss und jedenfalls nicht signifikant verschlechtert werden darf. Das ändert nichts daran, dass der Wohnungseigentümer nach § 14 Nr. 1 WEG gehalten ist, insbesondere bei der Änderung des Bodenbelags darauf zu achten, dass die durch die DIN 4109 vorgegebenen schallschutztechnischen Mindestanforderungen eingehalten werden.

Anders kann es sein, wenn bei einer mangelhaften Trittschalldämmung des Gemeinschaftseigentums der Wohnungseigentümer keine zumutbare Abhilfemöglichkeit hat. Solange er aber mit zumutbaren Maßnahmen an seinem Sondereigentum die Mindestanforderungen an den Trittschallschutz einhalten kann, wie etwa durch die Verlegung eines schalldämpfenden Teppichbodens oder die Anbringung eines zusätzlichen Bodenbelags, kann der andere Wohnungseigentümer gemäß § 1004 BGB und § 15 Abs. 3 WEG i. V. m. § 14 Nr. 1 WEG von ihm die Beseitigung der Beeinträchtigungen seines Wohneigentums verlangen.

So ist es hier. Der Trittschallpegel überschreitet die maßgeblichen Grenzwerte der DIN 4109 in der Ausgabe von 1989 von 53 dB um 14 dB. Mit dem Fliesenbelag beträgt der Trittschallpegel 66 bis 67 dB. Dem Beklagten ist die Einhaltung der Mindestanforderungen an den Trittschall auch zumutbar. Er kann dies nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch vergleichsweise einfache Maßnahmen erreichen, nämlich durch die Verlegung eines Teppichbodens oder die Anbringung eines zusätzlichen Bodenbelags auf die bestehenden Fliesen. Welche Maßnahme er ergreift, bleibt ihm überlassen. Demgegenüber ist die Ertüchtigung des Gemeinschaftseigentums aufwändiger und mit weitaus höheren Kosten verbunden.

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 14 WEG Pflichten des Wohnungseigentümers

Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet:

1. die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile so instand zu halten und von diesen sowie von dem gemeinschaftlichen Eigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst;

(…)

§ 15 WEG Gebrauchsregelung

(…)

(3) Jeder Wohnungseigentümer kann einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit sich die Regelung hieraus nicht ergibt, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht.

§ 1004 BGB Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(1) ¹Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. 2Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) (…)

Dies hat das Landessozialgericht (LSG) in seinen Urteilen vom 28.05.2020 entschieden (Az. L 9 AL 155/18 und L 9 AL 56/19).

Die nicht kranken- und pflegepflichtversicherten Kläger wurden arbeitslos. Ihre Beiträge zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung (PKV/PPV) betrugen mtl. 370 Euro bzw. 550 Euro. Die beklagte Bundesagentur für Arbeit bewilligte ihnen Arbeitslosengeld und übernahm die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge i. H. v. mtl. 145 bzw. 490 Euro. Erfolglos verlangten die Kläger im Widerspruchs- und Klageverfahren die vollständige Übernahme der Beiträge.

Ihre Berufungen hat das LSG nun zurückgewiesen. Die Kläger hätten zwar nicht mehr von der im Regelfall mit Beginn des Arbeitslosengeldbezuges eintretenden Versicherungspflicht in GKV und SPV profitieren können. Da sie das 55. Lebensjahr vollendet und u.a. in den letzten fünf Jahren vor der Arbeitslosigkeit nicht gesetzlich versichert gewesen seien, blieben sie nach § 6 Abs. 3a SGB V versicherungsfrei. Wie in den Fällen einer selbst beantragten Befreiung von der Versicherungspflicht (§ 8 Abs. 1 Nr. 1a SGB V) zu Beginn des Bezuges seien – in Anwendung der ständigen BSG-Rechtsprechung – auch für ältere Arbeitslosengeldempfänger, denen der Zugang zur GKV und SPV verwehrt sei, Beiträge gemäß § 174 SGB III höchstens bis zu dem zur GKV/SPV zu zahlenden Beitrag zu übernehmen.

Bei der Begrenzung der Beitragsbezuschussung privater Kranken- und Pflegeversicherungen auf den durchschnittlichen allgemeinen bzw. gesetzlichen Beitragssatz der GKV/SPV gehe es einerseits darum, eine Begünstigung von – gegebenenfalls zu höheren Beiträgen weitergehend – privat Versicherten gegenüber gesetzlich Versicherten zu vermeiden. Andererseits solle auch einer übermäßigen Belastung der Beklagten entgegengewirkt werden. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 GG liege bereits deshalb nicht vor, weil die Begrenzung der Beitragsübernahme sachlich durch die strukturellen Unterschiede gerechtfertigt sei, die zwischen privater und gesetzlicher Kranken- und Pflegeversicherung bestünden.

Der Kläger war bei der Beklagten seit 16 Jahren in der Produktion beschäftigt. Im März 2019 wandte sich eine Kollegin an die Personalleiterin mit dem Vorwurf, der Kläger habe sie im November 2018 in der eingangs geschilderten Art und Weise sexuell belästigt. Nach Anhörung des Klägers, der den Vorwurf bestritt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.

Aufgrund einer Strafanzeige der Kollegin erging gegen den Kläger ein Strafbefehl wegen sexueller Belästigung nach § 184i Abs. 1 StGB mit einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen, der mittlerweile rechtskräftig ist.

Das Arbeitsgericht Siegburg hat die gegen diese Kündigung gerichtete Klage nach Vernehmung der Kollegin abgewiesen. Dieses Urteil hat das Landesarbeitsgericht Köln nun in dem Berufungsverfahren bestätigt und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen die von dem Arbeitsgericht Siegburg vorgenommene Beweiswürdigung nachvollzogen und keine Anhaltspunkte gesehen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen begründen könnten. Insbesondere hat es kein widersprüchliches Verhalten der Belastungszeugin in dem Umstand gesehen, dass diese sich erst nach drei Monaten an den Arbeitgeber gewandt hatte.

Angesichts der Schwere der festgestellten Pflichtverletzung hat das Landesarbeitsgericht eine vorhergehende Abmahnung für nicht erforderlich gehalten, weil der Kläger nicht ernsthaft damit habe rechnen können, dass die Beklagte sein Verhalten tolerieren werde. Aufgrund ihrer Verpflichtung nach § 12 Abs. 3 AGG, ihre Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen vor sexuellen Belästigungen wirksam zu schützen, sei der Beklagten der Ausspruch einer Kündigung unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist nicht zuzumuten gewesen.

Die Revision gegen das Urteil wurde nicht zugelassen.

Im März 2016 schrieb die Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Beklagten intern zwei Stellen als Personalberater aus, wobei eine Stelle bei der Agentur für Arbeit in Cottbus und die andere Stelle bei der Agentur für Arbeit Berlin-Mitte zu besetzen war. Der langjährig bei der Beklagten beschäftigte Kläger bewarb sich auf beide Stellen. Für beide Stellen, die identische Anforderungsprofile hatten, führte die für die Besetzung dieser Stellen zuständige Regionaldirektion Berlin-Brandenburg ein Auswahlverfahren nach identischen Kriterien durch. Der Kläger wurde nur zu einem Vorstellungsgespräch betreffend die Stelle in Berlin eingeladen mit dem Hinweis, dass die Ergebnisse des Auswahlgesprächs für die Stelle in Berlin in das Stellenbesetzungsverfahren für die Stelle in Cottbus einfließen würden. Beide Bewerbungen des Klägers blieben erfolglos.

Der Kläger hat die Beklagte nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung gerichtlich u. a. auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn entgegen den Vorgaben des SGB IX und des AGG wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt. Dies folge daraus, dass die Beklagte ihn entgegen § 82 Satz 2 SGB IX a. F. nicht zu einem Vorstellungsgespräch auch für die Stelle in Cottbus eingeladen habe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe eines auf der Stelle erzielbaren Bruttomonatsentgelts verurteilt.

Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Beklagte hat den Kläger nicht wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt und schuldet ihm deshalb nicht die Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Zwar muss der öffentliche Arbeitgeber, dem die Bewerbung einer fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten schwerbehinderten oder dieser gleichgestellten Person zugeht, diese nach § 82 Satz 2 SGB IX a. F. auch bei einer (ausschließlich) internen Stellenausschreibung zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Dieser Verpflichtung war die Beklagte allerdings dadurch ausreichend nachgekommen, dass die für die Besetzung beider Stellen zuständige Regionaldirektion Berlin-Brandenburg den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch betreffend die bei der Agentur für Arbeit Berlin-Mitte zu besetzende Stelle mit identischem Anforderungsprofil eingeladen hatte, das Auswahlverfahren nach identischen Kriterien durchgeführt wurde und eine Vertreterin der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg den jeweils gebildeten Auswahlkommissionen angehörte.

Hinweis zu Rechtslage

*§ 82 SGB IX a. F. Besondere Pflichten der öffentlichen Arbeitgeber

¹Die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber melden den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 73). ²Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. ³Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. …

Die Klägerin ist für die Beklagte – eine Fernsehanstalt des öffentlichen Rechts – seit 2007 als Redakteurin tätig. Zunächst kam sie als online-Redakteurin auf der Grundlage befristeter Verträge zum Einsatz. Seit Juli 2011 befindet sie sich in einem unbefristeten Vertragsverhältnis, nach dem sie „bis auf weiteres“ als freie Mitarbeiterin gemäß einem bei der Beklagten geltenden Tarifvertrag beschäftigt wird und eine Tätigkeit als „Redakteurin mit besonderer Verantwortung“ ausübt. Aufgrund rechtskräftiger Entscheidung des Landesarbeitsgerichts steht fest, dass die Klägerin nicht Arbeitnehmerin i. S. d. innerstaatlichen Rechts ist. Mit Schreiben vom 1. August 2018 begehrte die Klägerin vom Personalrat Auskunft nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG. Dieser antwortete nach Rücksprache mit der Personalabteilung der Beklagten, dass die Klägerin als freie Mitarbeiterin nicht unter das Entgelttransparenzgesetz falle und deshalb keinen Auskunftsanspruch habe.

Das Landesarbeitsgericht hat die gegen die Beklagte gerichteten Klageanträge auf Erteilung von Auskunft über 1. die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung und 2. über das Vergleichsentgelt abgewiesen. Es hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Klägerin nicht Arbeitnehmerin i. S. d. innerstaatlichen Rechts und als arbeitnehmerähnliche Person nicht Beschäftigte i. S. d. § 5 Abs. 2 EntgTranspG sei, weshalb sie keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte habe.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG Auskunft über die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung verlangen, da sie als freie Mitarbeiterin der Beklagten „Arbeitnehmerin“ i. S. v. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG und damit Beschäftigte i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG ist. Die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit dem Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie 2006/54/EG weit auszulegen, da es andernfalls an einer Umsetzung der Bestimmungen dieser Richtlinie zum Verbot der Diskriminierung beim Entgelt und zur entgeltbezogenen Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer bei gleicher oder als gleichwertig anerkannter Arbeit im deutschen Recht fehlen würde. Eine – zwingend erforderliche – ausreichende Umsetzung ist bislang weder im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) noch ansonsten erfolgt. Erst das Entgelttransparenzgesetz enthält Bestimmungen, die auf die Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG zur Entgeltgleichheit gerichtet sind. Ob die Klägerin gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft über das Vergleichsentgelt hat, konnte der Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Insoweit hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Klägerin ist Steuerfachwirtin. Sie erzielte vor der Geburt ihrer Tochter neben ihrem monatlichen Gehalt jeden Monat eine Provision in Höhe von 500 bis 600 Euro, die lohnsteuerrechtlich von ihrer Arbeitgeberin als sonstiger Bezug eingestuft wurde. Der beklagte Freistaat bewilligte der Klägerin deshalb Elterngeld, ohne die Provisionen bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen. Das Landessozialgericht hat anders als das Sozialgericht – der Klage auf höheres Elterngeld stattgegeben.

Das Bundessozialgericht hat die Revision des beklagten Freistaats zurückgewiesen. Die der Klägerin in den arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeiträumen regelmäßig und lückenlos gezahlten Provisionen, sind materiell steuerrechtlich als laufender Arbeitslohn einzustufen. Die anderslautende Lohnsteueranmeldung der Arbeitgeberin steht nicht entgegen. Die Lohnsteueranmeldung bindet zwar grundsätzlich die Beteiligten im Elterngeldverfahren. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Regelungswirkung der Lohnsteueranmeldung weggefallen ist, weil sie – wie hier aufgrund eines nachfolgenden Einkommensteuerbescheids – überholt ist.

Hinweis auf Rechtsvorschriften

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) i. d. F. des Gesetzes vom 18.12.2014, BGBl. I 2325

§ 2 Höhe des Elterngeldes

(1) ¹Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. ²Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. ³Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2. …

§ 2c Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit

(1) ¹Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. ²Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. ³Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) ¹Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers. ²Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in den maßgeblichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen wird vermutet.

(3) …

Ist der Arbeitnehmer während dieses Zeitraums einer neuen Beschäftigung nachgegangen, kann er die Ansprüche, die dem Zeitraum entsprechen, in dem er dieser Beschäftigung nachgegangen ist, nur gegenüber dem neuen Arbeitgeber geltend machen.

Die Rechtssache C-762/18 betrifft QH, die früher bei einer Schule in Bulgarien beschäftigt war. Sie wurde ein erstes Mal entlassen und nahm sodann ihre Beschäftigung wieder auf, nachdem ihre Entlassung durch eine Gerichtsentscheidung für rechtswidrig erklärt worden war. QH wurde in der Folge ein zweites Mal entlassen.

QH erhob gegen die Schule Klage u. a. auf Zahlung einer Vergütung für nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub für den Zeitraum zwischen ihrer rechtswidrigen Entlassung und der Wiederaufnahme ihrer Beschäftigung. Sie scheiterte damit in letzter Instanz vor dem Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria (Oberstes Kassationsgericht, Bulgarien).

QH erhob daraufhin beim Rayonen sad Haskovo (Kreisgericht Haskovo, Bulgarien) Klage gegen den Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria auf Ersatz der Schäden, die ihr dadurch entstanden sein sollen, dass er gegen Unionsrecht verstoßen habe.

Die Rechtssache C-37/19 weist einen ähnlichen Sachverhalt wie die Rechtssache C-762/18 auf und betrifft CV, eine ehemalige Mitarbeiterin von Iccrea Banca, einem italienischen Kreditinstitut.

CV nahm ihre Beschäftigung wieder auf, nachdem ihre Entlassung durch eine Gerichtsentscheidung wegen Rechtswidrigkeit für nichtig erklärt worden war. Der Arbeitsvertrag von CV wurde in der Folge erneut beendet.

Die Corte suprema di cassazione (Kassationsgerichtshof, Italien) ist in letzter Instanz mit dem Antrag von CV befasst, Iccrea Banca zur Zahlung einer Vergütung für nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub für den Zeitraum zwischen ihrer rechtswidrigen Entlassung und der Wiederaufnahme ihrer Beschäftigung zu verurteilen.

Das bulgarische und das italienische Gericht haben beschlossen, den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen. Der Rayonen sad Haskovo fragt den Gerichtshof, ob das Unionsrecht¹ dahin auszulegen ist, dass ein Arbeitnehmer unter den beschriebenen Umständen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub für den Zeitraum zwischen der rechtswidrigen Entlassung und der Wiederaufnahme seiner Beschäftigung hat, auch wenn er während dieses Zeitraums keine tatsächliche Arbeitsleistung für den Arbeitgeber erbracht hat. Außerdem möchten der Rayonen sad Haskovo und die Corte suprema di cassazione vom Gerichtshof wissen, ob das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass ein Arbeitnehmer unter den beschriebenen Umständen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung als Ersatz für den während des Zeitraums zwischen der rechtswidrigen Entlassung und der Wiederaufnahme seiner Beschäftigung nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub hat.

Mit seinem Urteil vom 25.06.2020 bejaht der Gerichtshof die beiden Fragen.

Der Gerichtshof weist zunächst auf seine Rechtsprechung² hin, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub in Fällen, in denen ein Arbeitnehmer aus einem nicht vorhersehbaren und von seinem Willen unabhängigem Grund, wie etwa einer Erkrankung, nicht in der Lage ist, seine Aufgaben zu erfüllen, nicht von der Verpflichtung, eine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht zu haben, abhängig gemacht werden darf.

Sodann weist der Gerichtshof darauf hin, dass der Umstand, dass dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu arbeiten aufgrund einer anschließend als rechtswidrig eingestuften Entlassung verwehrt wurde, ebenso wie das Eintreten einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich nicht vorhersehbar und vom Willen des betreffenden Arbeitnehmers unabhängig ist.

Der Gerichtshof zieht daraus den Schluss, dass der Zeitraum zwischen der rechtswidrigen Entlassung und der Wiederaufnahme der Beschäftigung des Arbeitnehmers für die Zwecke der Feststellung der Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub einem tatsächlichen Arbeitszeitraum gleichzustellen ist. Daher hat ein rechtswidrig entlassener Arbeitnehmer, der sodann nach nationalem Recht infolge der Nichtigerklärung seiner Entlassung durch eine Gerichtsentscheidung seine Beschäftigung wieder aufgenommen hat, Anspruch auf den bezahlten Jahresurlaub, den er während dieses Zeitraums erworben hat.

Der Gerichtshof weist darauf hin, dass der Arbeitnehmer, der seine Beschäftigung wieder aufgenommen hat, falls er erneut entlassen wird oder sein Arbeitsverhältnis nach der Wiederaufnahme seiner Beschäftigung aus welchem Grund auch immer endet, Anspruch auf eine Vergütung für den nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub hat, den er im Zeitraum zwischen der rechtswidrigen Entlassung und der Wiederaufnahme der Beschäftigung erworben hat.

Der Gerichtshof stellt jedoch klar, dass der Arbeitnehmer, wenn er während des Zeitraums zwischen der rechtswidrigen Entlassung und der Wiederaufnahme seiner früheren Beschäftigung einer neuen Beschäftigung nachgegangen ist, seine Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub, die dem Zeitraum entsprechen, in dem er dieser Beschäftigung nachgegangen ist, nur gegenüber seinem neuen Arbeitgeber geltend machen kann.

Fußnoten

¹ Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. 2003, L 299, S. 9) und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

² Urteil des Gerichtshofs vom 4. Oktober 2018 in der Rechtssache C-12/17, Dicu.

Sollen knappe Frequenzen im Wege eines Vergabeverfahrens vergeben werden, muss die Bundesnetzagentur auf der Grundlage von § 55 Abs. 10 sowie § 61 Abs. 1 bis 5 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) durch ihre hierfür zuständige Präsidentenkammer vier Entscheidungen treffen: Die Anordnung eines Vergabeverfahrens (Entscheidung I), die Auswahl des Versteigerungsverfahrens oder des Ausschreibungsverfahrens als Verfahrensart (Entscheidung II), die Ausgestaltung der Vergabebedingungen (Entscheidung III) sowie die Ausgestaltung der Versteigerungs- bzw. Ausschreibungsregeln (Entscheidung IV). Der Beschluss vom 14. Mai 2018 enthält die Entscheidungen I und II für das 2 GHz-Band und das 3,6 GHz-Band.

Die Knappheit von Frequenzen, die nach § 55 Abs. 10 TKG Voraussetzung für die Anordnung eines Vergabeverfahrens ist, kann sich daraus ergeben, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage eines von ihr festgestellten Bedarfs an bestimmten Frequenzen einen zukünftigen Überhang von Zuteilungsanträgen prognostiziert. Die Knappheitsfeststellung setzt regelmäßig eine regulatorische Entscheidung darüber voraus, welche Frequenzen zu gegebener Zeit für einen näher konkretisierten Nutzungszweck bereitgestellt werden. Diese Bereitstellungsentscheidung kann sich auf § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG stützen und hängt deshalb von der Vereinbarkeit der Nutzung mit den Regelungszielen des § 2 Abs. 2 TKG ab. Der Bundesnetzagentur steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der durch eine Abwägung auszufüllen ist.

Als Vorfrage ihrer Vergabeanordnung hat die Präsidentenkammer entschieden, dass die Frequenzen des 2 GHz-Bandes und aus dem 3,6 GHz-Band die Frequenzen im Bereich von 3400 bis 3700 MHz für den drahtlosen Netzzugang im Wege bundesweiter Zuteilungen bereitgestellt werden. Demgegenüber hat die Präsidentenkammer den Bereich von 3700 bis 3800 MHz regionalen und lokalen Zuteilungen vorbehalten. Die Bereitstellungsentscheidung ist nicht deshalb als abwägungsfehlerhaft zu beanstanden, weil sie im Bereich von 2 GHz neben den bereits Ende 2020 freiwerdenden Frequenzen auch diejenigen Frequenzen einbezieht, die noch bis Ende 2025 mit Nutzungsrechten – unter anderem solchen der Klägerin – belegt sind. Auch die Aufteilung des 3,6 GHz-Bandes leidet nicht an einem Abwägungsfehler. Die Anordnung des Vergabeverfahrens für die für bundesweite Zuteilungen bereitgestellten Frequenzen ist rechtmäßig, weil insoweit nach der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Bedarfsabfrage und der auf deren Grundlage angestellten Prognose eine Frequenzknappheit besteht.

Die Wahl des Versteigerungsverfahren als Vergabeverfahren ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Das Versteigerungsverfahren ist das gesetzlich vorgesehene Regelverfahren für die Vergabe knapper Frequenzen.

Nicht zum Streitstoff des von dem Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Verfahrens gehörten die Entscheidungen über die Ausgestaltung der Vergabebedingungen und der Versteigerungsregeln (Entscheidungen III und IV). Diese hat die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 18. November 2018 getroffen. Die hiergegen gerichteten Klagen sind noch nicht rechtskräftig entschieden.

Sachverhalt

Der Kläger ist ein eingetragener Verbraucherverein. Der Beklagte betreibt in München zwei Supermärkte. An deren Kassen werden Zigarettenpackungen in Warenausgabeautomaten zum Kauf bereitgehalten. Die Zigarettenpackungen sind mit den vorgeschriebenen gesundheitsbezogenen Warnhinweisen versehen. Kunden, die eine Zigarettenpackung erwerben wollen, müssen durch Drücken einer am Warenausgabeautomaten befindlichen Taste die Zigarettenmarke auswählen. Die für den Kunden zuvor nicht sichtbare Zigarettenpackung wird dann von einer Ausgabevorrichtung auf das Kassenband befördert und von dem Kunden an der Kasse bezahlt, falls er sich nicht anders entscheidet und von einem Kauf der Zigaretten absieht. Die Auswahltasten des Zigarettenautomaten sind mit Abbildungen versehen, die zwar keine naturgetreuen Zigarettenpackungen zeigen, aber hinsichtlich Markenlogo, Proportion, Farbgebung und Dimensionierung wie Zigarettenpackungen gestaltet sind. Diese Abbildungen zeigen keine gesundheitsbezogenen Warnhinweise.

Bisheriger Prozessverlauf

Der Kläger hat den Beklagten wegen Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 TabakerzV nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3a, 5a Abs. 2 Satz 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe nicht gegen das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TabakerzV geregelte Verdeckungsverbot verstoßen. Der Wortlaut der Vorschrift erfasse nur eine Verdeckung der Warnhinweise auf der Verpackung und nicht eine Verdeckung der Verpackung insgesamt. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2014/40/EU zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen. Nationale Vorschriften über die heimischen Verkaufsmodalitäten oder heimische Werbung seien nicht Gegenstand der Richtlinie. Das Vorrätighalten der Zigarettenpackungen sei für sich genommen weder als Inverkehrbringen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU noch als Anbieten im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TabakerzV anzusehen. Es sei ausreichend, wenn der Kunde die Zigarettenpackung mit den gesundheitsbezogenen Warnhinweisen vor Abschluss des Kaufvertrages wahrnehmen könne. Hierzu habe der Kunde ausreichend Gelegenheit, wenn sich das Tabakerzeugnis auf dem Kassenband befinde. Dem Verbraucher werde daher auch keine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG vorenthalten. Es liege ferner kein Verstoß des Beklagten gegen § 11 Abs. 2 TabakerzV vor, weil diese Vorschrift unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU dahin auszulegen sei, dass sie für reine Verkaufsmodalitäten nicht gelte. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Unterlassungsantrag weiter.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union vier Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2014/40/EU zur Vorabentscheidung vorgelegt. Zum einen ist durch den Gerichtshof der Europäischen Union zu klären, ob eine Zigarettenpackung bereits dann, wenn sie in einem Warenausgabeautomaten zum Kauf bereitgehalten wird, im Sinne des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU in Verkehr gebracht wird. Ferner wird der Gerichtshof gefragt, ob im Sinne des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU die gesundheitsbezogenen Warnhinweise auf einer Zigarettenpackung durch sonstige Gegenstände verdeckt werden, wenn die ganze Zigarettenpackung durch einen Warenausgabeautomaten verdeckt wird. Außerdem ist zu klären, ob ein Bild einer Zigarettenpackung im Sinne von Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU vorliegt, wenn eine Abbildung zwar keine naturgetreue Zigarettenpackung zeigt, der Verbraucher die Abbildung aber aufgrund ihrer Gestaltung gedanklich mit einer Zigarettenpackung in Verbindung bringt. Schließlich wird der EuGH um Beantwortung der Frage gebeten, ob den Anforderungen des Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU unabhängig von der verwendeten Abbildung bereits dann genügt ist, wenn der Verbraucher die Zigarettenpackung mit den vorgeschriebenen Warnhinweisen vor Abschluss des Kaufvertrags wahrnehmen kann.

Hinweis zur Rechtslage

§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG

Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 5a Abs. 2 Satz 1 UWG

Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält,

1. die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und

2. deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 TabakerzV

(1) Für die Gestaltung und Anbringung der gesundheitsbezogenen Warnhinweise nach den §§ 12 bis 17 auf Packungen und Außenverpackungen von Tabakerzeugnissen gelten folgende allgemeine Anforderungen: Die gesundheitsbezogenen Warnhinweise

4. dürfen zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens, einschließlich des Anbietens zum Verkauf, nicht teilweise oder vollständig verdeckt oder getrennt werden; […]

(2) Abbildungen von Packungen und Außenverpackungen, die für an Verbraucher gerichtete Werbemaßnahmen in der Europäischen Union bestimmt sind, müssen den Anforderungen dieses Unterabschnitts genügen.

Art. 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU

(1) Jede Packung eines Tabakerzeugnisses und jede Außenverpackung trägt gesundheitsbezogene Warnhinweise gemäß diesem Kapitel in der oder den Amtssprachen des Mitgliedstaats, in dem das Erzeugnis in Verkehr gebracht wird. […]

(3) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die gesundheitsbezogenen Warnhinweise auf einer Packung und der Außenverpackung unablösbar aufgedruckt, unverwischbar und vollständig sichtbar sind und dass sie, wenn die Tabakerzeugnisse in Verkehr gebracht werden, nicht teilweise oder vollständig durch Steuerzeichen, Preisaufkleber, Sicherheitsmerkmale, Hüllen, Taschen, Schachteln oder sonstige Gegenstände verdeckt oder getrennt werden. […]

(8) Bilder von Packungen und Außenverpackungen, die für Verbraucher in der Union bestimmt sind, müssen den Bestimmungen dieses Kapitels genügen.