1. Die Leistungen eines Dirigenten, dem die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass er die gleichen kulturellen Aufgaben erfüllt wie z. B. ein Orchester oder Kammermusikensemble, sind nach § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG steuerfrei (Änderung der Rechtsprechung, BFH-Urteil vom 18.02.2010 – V R 28/08, BFHE 228, 474, BStBl II 2010 S. 876).
2. Der Dirigent, dessen Leistungen nach § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG steuerfrei sind, kann die Vorsteuerbeträge auf im Inland erbrachte Vermittlungsleistungen ausländischer Konzertagenturen auch dann nicht nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG abziehen, wenn er sie für Leistungen bezieht, die er im Ausland erbringt und die dort steuerbar und steuerpflichtig sind.

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Finanzgerichts vom 15.03.2017 – 2 K 1510/16 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand:

I.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) war im Streitjahr (2011) als Dirigent selbständig tätig. Er übt seine Tätigkeit in Konzert-, Opern- und Theaterhäusern im Inland und im Ausland aus. Die Landesdirektion Sachsen bescheinigte ihm ab dem 01.01.2011 unbefristet, die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes i.d.F. des Streitjahres (UStG) zu erfüllen.Für die Vermittlung von Engagements in Spanien, Italien und in den Niederlanden stellten zwei im übrigen Gemeinschaftsgebiet (Großbritannien und Italien) ansässige Künstleragenturen dem Kläger im Streitjahr Provisionen in Höhe von … € in Rechnung, die auch im Streitjahr bezahlt wurden.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt -FA-) gelangte im Rahmen einer Außenprüfung zu dem Ergebnis, dass die Agenturen als im Ausland ansässige Unternehmer Vermittlungsleistungen an den Kläger erbracht hätten, die nach § 3a Abs. 2 UStG im Inland steuerbar seien. Die entsprechenden Umsatzsteuerbeträge schulde der Kläger als Leistungsempfänger nach § 13b Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 UStG. Die Beträge könnten aber nicht gemäߧ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG als Vorsteuer abgezogen werden, weil sie zur Verwendung für Leistungen im Ausland bezogen worden seien, die im Inland steuerfrei wären (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG). Dementsprechend setzte das FA mit Bescheid vom 30.01.2015 die Umsatzsteuer für das Streitjahr auf … € fest.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.Nach dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2017, 1220 veröffentlichten Urteil des Finanzgerichts (FG) sei der Vorsteuerabzug gemäߧ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG ausgeschlossen. Die Vermittlungsleistungen stünden im Zusammenhang mit Umsätzen im Ausland, die nach § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt worden wären.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision. Die Steuerfreiheit der Dirigentenumsätze ergäbe sich nicht aus § 4 Nr. 20 Buchst. a UStG, denn der Kläger sei keine einem „Orchester“ vergleichbare Einrichtung. Er berufe sich auch nicht auf Art. 132 Abs. 1 Buchst. n der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL). Überdies wäre die Versagung des Vorsteuerabzugs nicht mit dem unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu vereinbaren.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sächsischen FG vom 15.03.2017 – 2 K 1510/16 aufzuheben und den Umsatzsteuerbescheid von 2011 vom 30.01.2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 04.10.2016 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer 2011 um einen Betrag in Höhe von … € gemindert wird.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Gründe:

Die Revision des Klägers ist als unbegründet zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -FGO-). Der Vorsteuerabzug aus den Vermittlungsleistungen ist nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG ausgeschlossen, weil die vermittelten Dirigentenleistungen im Inland nach § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG steuerfrei wären.

1. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG kann der Unternehmer die Steuer für Leistungen i.S. des § 13b Abs. 1 und 2 UStG, die -wie hier die Vermittlungsleistungender im Ausland ansässigen Künstleragenturen- für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, abziehen. Dem Leistungsempfänger wird damit der Vorsteuerabzug für die Steuer eröffnet, die er nach § 13b UStG schuldet. Der Vorsteuerabzug ist aber nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG ausgeschlossen für Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden. Unionsrechtliche Grundlage dafür ist Art. 169 Satz 1 Buchst. a MwStSystRL. Danach berechtigen im Ausland ausgeführte Umsätze nur insoweit zum Vorsteuerabzug, als für diese Auslandsumsätze das Recht auf Vorsteuerabzug bestünde, wenn sie im Inland bewirkt worden wären. Die Richtlinienregelung formuliert mithin in positiver Weise das, was die nationale Regelung als Ausschluss im Zusammenhang mit Auslandsumsätzen regelt.

Auf dieser Grundlage hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union-EuGH- (Urteil Morgan Stanley & Co. International vom 24.01.2019 – C-165/17, EU:C:2019:58, Rz 32, unter Hinweis auf die Urteile Monte Dei Paschi Di Siena vom 13.07.2000 – C-136/99, EU:C:2000:408, Rz 28, und RBS Deutschland Holdings vom 22.12.2010 – C-277/09, EU:C:2010:810, Rz 31 und 32) das in Art. 169 Satz 1 Buchst. a MwStSystRL vorgesehene Recht auf Vorsteuerabzug von zwei Voraussetzungen ab, nämlich zum einen davon, dass die Umsätze, die ein Steuerpflichtiger in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen bewirkt, in dem die Mehrwertsteuer für die zur Bewirkung dieser Umsätze verwendeten Gegenstände und Dienstleistungen geschuldet oder entrichtet wird, in diesem anderen Mitgliedstaat steuerpflichtig sind, und zum anderen davon, dass diese Umsätze auch steuerpflichtig wären, wenn sie in dem Mitgliedstaat, in dem die Mehrwertsteuer geschuldet oder entrichtet wird, bewirkt worden wären.

2. An dieser zweiten Voraussetzung fehlt es hier, so dass der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG ausgeschlossen ist. Der Kläger hat die Vermittlungsleistungen für die Ausführung von kulturellen sonstigen Leistungen verwendet, die nach § 3a Abs. 2 UStG am Sitzort der unternehmerischen Auftraggeber in den anderen Mitgliedsländern ausgeführt und dort steuerbar sind, die aber -wenn sie im Inland erbracht worden wären-unter die Befreiungsvorschrift des § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG fallen würden.

a) Die Leistungen des Klägers als Dirigent wären nach § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG im Inland steuerfrei.

aa) Danach sind steuerfrei solche Umsätze von -mit § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 1 UStG gleichartigen- Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 1 UStG bezeichneten Einrichtungen erfüllen. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger ist eine „Einrichtung“ in diesem Sinne, die -im hier gegebenen Zusammenhang- einem Orchester oder einem Kammermusikensemble gleichsteht. Unionsrechtliche Grundlage für diese Steuerbefreiung ist Art. 132 Abs. 1 Buchst. n MwStSystRL. Die Mitgliedstaaten befreien danach u.a. bestimmte kulturelle Dienstleistungen von der Steuer, die von durch den Mitgliedstaat anerkannten kulturellen Einrichtungen erbracht werden. Dieser Norm kommt zwar keine unmittelbare Wirkung zu, so dass Steuerpflichtige sich nicht darauf berufen können (EuGH-Urteil British Film Institute vom 15.02.2017 – C-592/15, EU:C:2017:117, Leitsatz, Rz 24). Sie ist aber bei der Auslegung der nationalen Steuerbefreiungsvorschrift heranzuziehen.

bb) Danach gilt:

(1) Der Begriff der „anerkannten Einrichtungen“ (Art. 132 Abs. 1 Buchst. n MwStSystRL und demgemäß auch der Ausdruck der gleichartigen Einrichtung (§ 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG) schließt Einzelkünstler nicht aus (EuGH-Urteil Hoffmann vom 03.04.2003 – C-144/00, EU:C:2003:192, Rz 30; in diesem Sinne auch EuGH-Urteil Gregg vom 07.09.1999 – C-216/97, EU:C:1999:390, Rz 21; EuGH-Urteil Les Jardins de Jouvence vom 21.01.2016 – C-335/14, EU:C:2016:36, Rz 39). Kann mithin der Kläger als natürliche Person und als Dirigent eine Einrichtung sein, kommt es für die weitere Voraussetzung der Gleichartigkeit auf die Vergleichbarkeit mit den im § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 1 UStG genannten Einrichtungen an. Diese Voraussetzung ist im Rahmen der Steuerfestsetzung grundsätzlich selbständig zu prüfen (Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH-vom 19.10.2011 – XI R 40/09, BFH/NV 2012, 798). Denn die Bescheinigung nach § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG bezieht sich auf die im konditionalen zweiten Halbsatz des Satzes 2 nach dem Wort „wenn“aufgeführten Voraussetzungen. Nur insoweit tritt auch eine Bindungswirkung dieser Bescheinigung als Grundlagenbescheid i.S. des§ 171 Abs. 10 der Abgabenordnung (AO) ein. Die Bescheinigung entscheidet nach § 182 AO verbindlich darüber, ob die Einrichtung die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 1 UStG bezeichneten Einrichtungen erfüllen (BFH-Urteile vom 18.02.2010 – V R 28/08, BFHE 228, 474, BStBl II 2010, 876, und vom 20.08.2009 – V R 25/08, BFHE 226, 479, BStBl II 2010, 15).

(2) Indes ist der Inhalt der Bescheinigung auch für den Begriff der Gleichartigkeit in § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 1 UStG heranzuziehen. Wenn danach eine natürliche Person eine Einrichtung sein kann, so ist auch die Leistung eines Dirigenten der Leistung eines Orchesters oder Kammermusikensembles gleichartig, wenn -was sich aus der Bescheinigung ergibt- der Dirigent die gleichen kulturellen Aufgaben wie ein Orchester oder wie ein Kammermusikensemble erfüllt. Beide Einrichtungen, das Orchester ebenso wie der Dirigent, wirken bei der Erbringung der Leistung -z.B. bei einem Konzert- zusammen und erfüllen ihre kulturellen Aufgaben gemeinsam.

(3) Mithin ist der Kläger mit seinen Dirigentenleistungen eine gleichartige Einrichtung i.S. des § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG, dessen Umsätze wie die eines Orchesters steuerfrei sind. Das entspricht im Ergebnis der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Senats, der in seinem Urteil in BFHE 228, 474, BStBl II 2010, 876 die Leistungen eines Orchestermusikers gegenüber seinem Orchester als steuerfrei angesehen hat. Allerdings hat der Senat das nicht aus § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG hergeleitet, sondern direkt aus der Richtlinie abgeleitet. Dies entspricht aber nicht mehr der unional vorgegebenen Rechtslage, nachdem der EuGH in seinem Urteil British Film Institute (EU:C:2017:117, Leitsatz, Rz 24) die unmittelbare Wirkung und deshalb auch die Berufbarkeit auf diese Steuerfreiheit in Abrede stellt (zutreffend Oelmeier in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 4 Nr. 20 Rz 26). Die Ziele des Art. 132 Abs. 1 Buchst. n MwStSystRL (Art. 288 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union) müssen deshalb über eine richtlinienkonforme Auslegung im nationalen Recht bei der Interpretation des auf Art. 132 Abs. 1 Buchst. n MwStSystRL gründenden § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG berücksichtigt werden, deren Rechtsgrundlage sich in Art. 4 Abs. 3 des Vertrags zu Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EU-Vertrag) findet (zur Methodik vgl. Kokott, Steuerrecht der EU, § 8 Rz 255 ff.; Heuermann, Steuer und Wirtschaft 2018, 123 ff.). Das entspricht auch der überwiegenden Auffassung im Schrifttum (vgl. z.B. Wäger in Reiß/Kraeusel/Langer, UStG § 4 Nr. 20 Rz 23; Oelmeier in Sölch/Ringleb, a.a.O., § 4 Nr. 20 Rz 26; Heidner in Bunjes, UStG, 18. Aufl., § 4 Nr. 20 Rz 10 und Rz 4). Der erkennende Senat hält also im Ergebnis (so auch Abschn. 4.20.2. Abs. 1 Satz 3 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses i.d.F.des Streitjahres), nicht in der Begründung an seiner Entscheidung in BFHE 228, 474, BStBl II 2010, 876 fest.

cc) Auch die übrigen Voraussetzungen des § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG liegen vor. Die Landesdirektion Dresden als zuständige Landesbehörde hat durch Bescheid vom 04.11.2014 rückwirkend (zur Zulässigkeit BFH-Urteil in BFHE 228, 474, BStBl II 2010, 876, Rz 26, m.w.N.) für das Streitjahr bescheinigt, dass der Kläger die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 1 UStG genannten Einrichtungen als Dirigent erfüllt. An diese Bescheinigung sind die Finanzgerichte nach § 182 Abs. 1 Satz 1 AO gebunden.

b) Liegen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG mithin vor, ist der Vorsteuerabzug des Klägers gemäߧ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG ausgeschlossen. Eine einschränkende Auslegung des § 4 Nr. 20 Satz 1 Buchst. a Satz 2 UStG im Anwendungsbereich des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG dergestalt, dass der Vorsteuerausschluss nicht zur Anwendung kommt, wenn die in einem anderen Mitgliedstaat aufgeführten Verwendungsumsätze dort steuerpflichtig sind (so Lippross, Umsatzsteuer, 24. Aufl., S. 1111), ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und widerspricht Art. 169 Buchst. a MwStSystRL.

c) Die vom Kläger angeführte einschränkende Auslegung ist auch nicht durch den unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung geboten.

aa) Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union -EUGrdRCH-) gehört zu den Grundprinzipien des Unionsrechts. Er verlangt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist (EuGH-Urteile Ruckdeschel und Hansa-Lagerhaus Ströh vom 19.10.1977 – 117/76 und 16/77, EU:C:1977:160, Slg. 1977, 1753, Rz 7; Jetair und BTWE Travel4you vom 13.03.2014 – C-599/12, EU:C:2014:144, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR- 2014, 466, Rz 53; bpost vom 11.02.2015 – C-340/13, EU:C:2015:77, Rz 27; BFH-Urteil vom 08.02.2018 – V R 42/15, BFHE 260, 573, BStBl II 2018, 676).

bb) Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, dessen besondere Ausprägung auf Ebene des abgeleiteten Unionsrechts und auf dem Spezialgebiet des Steuerrechts der Grundsatz der steuerlichen Neutralität ist, setzt voraus, dass die verschiedenen Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden, gleich behandelt werden, damit jede Verzerrung des Wettbewerbs im Binnenmarkt vermieden wird (EuGH-Urteile Kommission/Deutschland vom 08.02.2018 – C-380/16, EU:C:2018:76, Rz 57; NCC Construction Danmark vom 29.10.2009 -C-174/08, EU:C:2009:669, Rz 44).

cc) Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität ist keine Regel des Primärrechts, die für die Geltung einer Ausnahme bestimmend sein könnte, sondern ein Auslegungsgrundsatz, der neben anderen Grundsätzen anzuwenden ist (EuGH-Urteile Kommission/Deutschland, EU:C:2018:76, Rz 58; vgl. in diesem Sinne auch EuGH-Urteil Deutsche Bank vom 19.07.2012 – C-44/11, EU:C:2012:484, Rz 45). Dieser Grundsatz kann nicht einer vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen Ausnahme entgegenstehen und deren praktische Wirksamkeit beeinträchtigen (EuGH-Urteil Kommission/Deutschland, EU:C:2018:76, Rz 58).

dd) Der Ausschluss des Vorsteuerabzugs durch die Steuerbefreiung im Anwendungsbereich des § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG ist auch dann nicht gleichheitswidrig, wenn die in dem anderen Mitgliedstaat ausgeführten Umsätze dort steuerpflichtig sind. Indem der Kläger in anderen Mitgliedstaaten steuerbare und steuerpflichtige Leistungen erbringt und dabei mit vorsteuerabzugsberechtigten Dirigenten mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten konkurriert, während er wegen der Steuerfreiheit seiner Umsätze im Inland vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist, kommt darin nur zum Ausdruck, dass es nach den Vorgaben des Art. 169 Buchst. a MwStSystRL auf das Recht des Staates des Leistungsbezuges und nicht auf das Recht des Staates der Leistungserbringung ankommt (s. oben II.1.). Daraus ergibt sich, dass der Unionsgesetzgeber die Situationen beider Gruppen (hier die Situation des Klägers mit steuerfreien Umsätzen im Inland und die Lage der in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dirigenten mit dort steuerpflichtigen Umsätzen) nicht als vergleichbar angesehen hat (vgl. dazu auch EuGH-Urteil Jetair und BTWE Travel4you, EU:C:2014:144, HFR 2014, 466, Rz 55 f.; grundlegend auch Kokott, a.a.O.,§ 3 Rz 14). Insofern ist die vom Kläger gerügte „Ungleichbehandlung“ zu den Dirigenten, die in einem anderen Mitgliedstaat (z.B. Italien) ansässig sind und dort bei gleicher Leistungstätigkeit am gleichen Ort die entsprechenden Vorsteuerbeträge abziehen können, nur eine systeminhärente und evidente Folge des Unionsrechts. Ein Ersuchen an den EuGH zur Vorabentscheidung kommt deshalb nicht in Betracht.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.

2 Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 28. März 2018 – I R 42/16 – (BStBl II 2019 S. XXX) entschieden, dass der erforderliche Inlandsbezug in diesen Fällen durch den Zahlungsvorgang zulasten der inländischen Volkswirtschaft gegeben ist. Die Grundlage hierfür bilde das sog. Kassenstaatsprinzip. Eine inländische öffentliche Kasse sei neben den Kassen der inländischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts auch jede Kasse einer Institution, die der Dienstaufsicht und Prüfung ihres Finanzgebarens durch die öffentliche Hand unterliege. Eine Besteuerung komme in der Folge daher nicht in Betracht, soweit das Projekt und damit die Arbeitsvergütung – wie in dem zugrunde liegenden Urteilsfall – anteilig aus Mitteln der Europäischen Union finanziert werde.

Das Tatbestandsmerkmal „mit Rücksicht auf ein gegenwärtiges oder früheres Dienstverhältnis“ werde nur dann erfüllt, wenn die öffentlichen Mittel wirtschaftlich für die dienstvertragliche Vergütung gezahlt werden. Hierfür sei ein „konkreter Bezug“ erforderlich, d. h. die Zahlung müsse durch das Dienstverhältnis als auslösendes Moment veranlasst sein. Der BFH bejaht einen entsprechenden Zusammenhang (insbesondere) dann, „wenn die öffentliche Kasse die an den konkreten Arbeitnehmer gezahlte Vergütung nachträglich erstattet oder die entsprechenden Mittel im Vorhinein gewährt, um es dem Arbeitgeber zu ermöglichen, die Arbeitsvergütung zu bezahlen“. Eine „betragsmäßige Übereinstimmung (i. S. einer Erstattung konkret angefallener Arbeitsvergütungen)“ sei nicht erforderlich.

3 Der BFH bestätigte daneben seine Auslegung der sogenannten Entwicklungshilfeklauseln in den Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit Entwicklungs- und Schwellenländern, die den Anwendungsbereich des Kassenstaatsprinzips modifizieren. Er vertritt – wie bereits zuvor im Urteil vom 7. Juli 2015 (Az. I R 42/13, BStBl II 2016 S. 14) in Gestalt eines obiter dictum – die Auffassung, dass sich der Begriff der „Ausschließlichkeit“ auch auf Vergütungsteile beziehen kann. So sei dem Ausschließlichkeitsgebot auch dann Genüge getan, wenn bei Vorliegen mehrerer Projekte Vergütungsteile „vertikal“ abspaltbar sind, die sich einem bestimmten Entwicklungshilfeprojekt zuordnen lassen und die – bezogen auf das einzelne Projekt – allein von dem finanzierenden Vertragsstaat herrühren. Anders sei die Sachlage jedoch bei Mischfinanzierung eines einheitlichen Projekts (im vorliegenden Fall aus Mitteln des Bundeshaushalts und aus Mitteln der EU). Eine „horizontale“ Abspaltung von inländischen Finanzierungsanteilen innerhalb eines einheitlichen Projekts komme hier nicht in Betracht, da hierdurch das Ausschließlichkeitserfordernis außer Kraft gesetzt und die Grenze der zulässigen Wortlautauslegung überschritten werde.

Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Erörterungen mit den obersten Finanzbehörden der Länder sind die Grundsätze dieses Urteils

• bezogen auf die Anwendung der Entwicklungshilfeklausel der DBA (Rz. 18 bis 21 dieses Schreibens) in allen offenen Fällen,
• für den Steuerabzug vom Arbeitslohn erstmals auf den laufenden Arbeitslohn, der für einen nach dem 31. Dezember 2019 endenden Lohnzahlungszeitraum gezahlt wird, und auf sonstige Bezüge, die nach dem 31. Dezember 2019 zufließen, sowie
• im Übrigen ab dem Veranlagungszeitraum 2020 anzuwenden.

Davon abweichend ist eine Aufteilung des Arbeitslohns nach Randziffer 12 in allen offenen Fällen vorzunehmen, soweit sich dadurch eine Verminderung der nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b EStG steuerpflichtigen Einkünfte ergibt.

Für die Anwendung des § 49 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b EStG, der Entwicklungshilfeklausel in DBA sowie des Auslandstätigkeitserlasses gilt danach das im Schreiben Aufgeführte:

(…)

• 
  

  Das vollständige Schreiben finden Sie auf der Homepage des BMF.

Abweichend von § 6 Abs. 4 Satz 1 AStG ist eine Stundung auf Antrag des Steuerpflichtigen in fünf gleichen Jahresraten vorzunehmen, die nach § 234 AO zu verzinsen sind,

1. in fünf gleichen Jahresraten vorzunehmen, die nach § 234 AO zu verzinsen sind,
2. ohne dass es auf eine erhebliche Härte bei alsbaldiger Einziehung ankommt und
3. ohne Sicherheitsleistung, es sei denn, der Steueranspruch erscheint – zum Beispiel mangels Beitreibungshilfe – gefährdet.

Dieses Schreiben wird im Bundessteuerblatt Teil I veröffentlicht.

Gegenüber den Entwürfen der Programmablaufpläne 2020 (Stand: 16.10.2019) haben sich lediglich noch Änderungen in Bezug auf den durchschnittlichen Zusatzbeitragssatz in der gesetzlichen Krankenversicherung ergeben.

• BMF-Schreiben – Programmablaufpläne für den Lohnsteuerabzug 2020

• Programmablaufplan für die maschinelle Berechnung der vom Arbeitslohn einzubehaltenden Lohnsteuer, des Solidaritätszuschlags und der Maßstabsteuer für die Kirchenlohnsteuer für 2020

• Programmablaufplan für die Erstellung von Lohnsteuertabellen für 2020 zur manuellen Berechnung der Lohnsteuer (einschließlich der Berechnung des Solidaritätszuschlags und der Bemessungsgrundlage für die Kirchenlohnsteuer)

Nach Angaben der Regierung in der Begründung des Gesetzentwurfs stellt der erste Entlastungsschritt für niedrige und mittlere Einkommen eine wirksame Maßnahme zur Stärkung der Arbeitsanreize, der Kaufkraft und der Binnenkonjunktur dar. Bürgerinnen und Bürger mit mittleren und niedrigen Einkommen hätten eine deutlich höhere Konsumquote als Spitzenverdienende, für die der Solidaritätszuschlag weiterhin erhoben werden soll. Wegen der aktuell weiterhin bestehenden finanziellen Lasten des Bundes aus der Wiedervereinigung werde der Solidaritätszuschlag nur teilweise zurückgeführt.

Der Gesetzentwurf sieht vor, dass die sog. Freigrenze, bis zu der der Solidaritätszuschlag nicht erhoben wird, stark erhöht wird. Bei einkommensteuerpflichtigen Personen beträgt diese Freigrenze derzeit 972 Euro bei Einzel- und 1.944 Euro bei Zusammenveranlagung. Diese Freigrenze soll auf 16.956 beziehungsweise 33.912 Euro erhöht werden. Dadurch sollen 90 Prozent aller bisherigen Zahler des Zuschlags von der Zahlung befreit werden. Für höhere Einkommen wird eine Milderungszone eingerichtet, um einen Belastungssprung beim Überschreiten der Freigrenze zu vermeiden. Die Wirkung der Milderungszone nimmt mit steigendem Einkommen ab. Nach Angaben der Bundesregierung kann der Solidaritätszuschlag so lange fortgeführt werden, wie ein aufgabenbezogener Mehrbedarf des Bundes besteht.

Sachverhalt:

Der seit September 2000 verheiratete Kläger hatte ebenso wie seine Ehefrau für das Jahr der Eheschließung die besondere Veranlagung nach § 26c des Einkommensteuergesetzes (EStG) beantragt. Das beklagte Finanzamt (FA) führte aber zunächst in einem an beide Ehegatten gerichteten Bescheid eine Zusammenveranlagung durch, in der nur die Einkünfte der Ehefrau berücksichtigt wurden, was zu einer Erstattung auf ihr Konto in Höhe von gerundet 1.500 Euro führte. Nachdem das FA den Fehler bemerkt hatte, hob es den Zusammenveranlagungsbescheid wegen offenbarer Unrichtigkeit nach § 129 AO auf. Der Aufhebungsbescheid wurde erneut an beide Ehegatten gerichtet. Die nur von der Ehefrau des Klägers erhobene Klage gegen den Aufhebungsbescheid wurde vom Bundesfinanzhof (BFH) im Januar 2010 abgewiesen (Az. III R 22/08). Das FA stellte daraufhin den Erstattungsbetrag von 1.500 Euro gegenüber beiden Ehegatten fällig und erließ gegen beide einen Zinsbescheid über gerundet 700 Euro. Der Erstattungsbetrag und die Zinsen wurden vom Kläger im Juni bzw. Juli 2010 an das FA per Banküberweisung bezahlt.

Mehr als fünf Jahre später, am 23. Dezember 2015, forderte der Kläger vom FA die Erstattung der von ihm insgesamt bezahlten 2.200 Euro. Er sei aufgrund der an beide Ehegatten gerichteten Bescheide davon ausgegangen, als Gesamtschuldner zur Zahlung der gegenüber der Ehefrau festgesetzten Beträge verpflichtet gewesen zu sein. Das FA habe aber zu Unrecht beide Ehegatten zur Zahlung aufgefordert, obwohl allein seine Ehefrau die Leistung erhalten habe. Das FA lehnte die vom Kläger beantragte Erstattung ab.

Aus den Gründen:

Das Finanzgericht gab der Klage statt und verpflichtete das FA, zu Gunsten des Klägers Erstattungsansprüche in Höhe von insgesamt 2.200 Euro festzustellen. Der Kläger habe sowohl im Juni 2010 einen Betrag von 1.500 Euro als auch im Juli 2010 einen Betrag von 700 Euro rechtsgrundlos bezahlt (§ 37 Abs. 2 AO).

Rechtsgrundlose Zahlung wegen unwirksamer Bekanntgabe des Aufhebungsbescheids

1. Die Zahlung des Betrags von 1.500 Euro beruhe auf der Aufhebung des Zusammenveranlagungsbescheides, der dem Kläger aber nicht wirksam bekannt gegeben worden sei. Der Aufhebungsbescheid hätte nicht an beide Ehegatten unter ihrer gemeinsamen Anschrift gerichtet werden dürfen. Die Ehegatten hätten sich im Zusammenhang mit der Einreichung ihrer jeweiligen Steuererklärungen für das Jahr 2000 nicht mit einer Bekanntgabe von Verwaltungsakten an einen Ehegatten mit Wirkung für und gegen den jeweils anderen Ehegatten einverstanden erklärt (§ 122 Abs. 6 AO). Auch eine Bekanntgabe nach § 122 Abs. 7 AO an die gemeinsame Anschrift der Ehegatten sei nicht zulässig gewesen. Der Kläger und seine Ehefrau hätten zwar eine gemeinsame Anschrift gehabt und nicht ausdrücklich eine Einzelbekanntgabe beantragt. Durch die Abgabe zweier getrennter Steuererklärungen hätten sie jedoch zumindest konkludent erklärt, dass sie in steuerlichen Angelegenheiten keine gemeinsame Bekanntgabe von Bescheiden wünschten. Denn bei einer ihrem Antrag entsprechenden Einzelveranlagung wäre eine Bekanntgabe nach § 122 Abs. 7 Satz 1 AO von vornherein ausgeschlossen gewesen. Nicht anders verhalte es sich, wenn das Finanzamt gegen den erklärten Willen der Eheleute eine Zusammenveranlagung durchführe.

Keine Rechtskraftwirkung des BFH-Urteils gegenüber dem Kläger

Dem Kläger könne nicht die durch das Urteil des BFH eingetretene Rechtskraft des Aufhebungsbescheides entgegengehalten werden. Das Urteil sei ausschließlich gegenüber der Ehefrau ergangen, so dass es auch nur ihr gegenüber Bindungswirkung entfalte.

Rechtsgrundlose Zahlung des Erstattungsbetrages wegen Zahlungsverjährung

Selbst wenn man aufgrund der vom FA vorgenommenen Zusammenveranlagung § 122 Abs. 7 Satz 1 AO für anwendbar hielte und das Vorliegen eines konkludenten Antrags auf Einzelbekanntgabe durch die Beantragung einer getrennten Veranlagung verneinen würde, hätte der Kläger die 1.500 Euro rechtsgrundlos gezahlt, da im Zeitpunkt der Zahlung ihm gegenüber bereits Zahlungsverjährung nach § 228 AO eingetreten gewesen sei.

Unwirksame Bekanntgabe des Zinsbescheids

2. Die Zahlung der 700 Euro aufgrund des gegenüber beiden Ehegatten erlassenen Zinsbescheides sei ebenfalls rechtsgrundlos erfolgt. Auch der Zinsbescheid sei den Ehegatten in einem gemeinsamen Bescheid bekannt gegeben worden. Außerdem habe nur die Ehefrau einen Aussetzungsantrag gestellt und auch nur ihr gegenüber sei die Aussetzung der Vollziehung gewährt worden. Dem Kläger gegenüber hätte der Zinsbescheid daher keine Wirksamkeit erlangen können.

Keine Zahlung des Klägers auf die Schuld seiner Ehefrau

3. Dem Kläger könne auch nicht entgegengehalten werden, er habe mit seinen Zahlungen auf die Schuld seiner Ehefrau leisten wollen. Zwar habe der Kläger bei der Überweisung des Erstattungsbetrags als Verwendungszweck „ESt 2000 [St.Nr. Ehegatten neu] [Kl und Ehefrau]“ und bei der Überweisung des Zinsbetrages als Verwendungszweck „[St.Nr. Ehegatten neu] ESt 2000 AdV-Zinsen“ angegeben; auch sei ihm im Zeitpunkt der Leistung bekannt gewesen, dass der zurückgeforderte Einkommensteuerbetrag ausschließlich auf das Konto der Ehefrau erstattet worden sei. Gleichwohl könne nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe zumindest auch auf die Schuld seiner Ehefrau leisten wollen. Vielmehr bestünden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nicht auf eine gemeinsame Schuld, sondern nur auf seine eigene Schuld geleistet habe. So hätten der Kläger und seine Ehefrau für das Jahr der Eheschließung nicht nur getrennte Steuererklärungen abgegeben und erklärt, im Wege der besonderen Veranlagung veranlagt werden zu wollen. Sie hätten auch in der Folgezeit durch ihr Verhalten deutlich gemacht, dass sie steuerlich unterschiedlich handeln und auch entsprechend behandelt werden wollten. Unter diesen Umständen hätte das FA nicht davon ausgehen dürfen, der Kläger habe mit seiner Überweisung auch die Schuld der Ehefrau tilgen wollen. Er habe gezahlt, weil er, wenn auch ohne rechtlichen Grund, vom FA dazu aufgefordert worden sei.

Sachverhalt:

Der Kläger hatte im Jahr 2014 eine Photovoltaikanlage erworben. Den erzeugten Strom nutzte er zum Teil selbst, zum Teil speiste er ihn bei einem Energieversorger ein. Am 29. Februar 2016 gab der Kläger die Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr 2014 ab und machte Vorsteuerbeträge i. H. von 1496 Euro geltend. Vor der Abgabe seiner Umsatzsteuererklärung hatte der Kläger gegenüber dem FA keine Angaben zu der Photovoltaikanlage gemacht. Das FA versagte den Vorsteuerabzug aus der Rechnung über die Lieferung der Photovoltaikanlage, weil der Kläger die Zuordnungsentscheidung nicht rechtzeitig getroffen habe.

Aus den Gründen:

Zuordnungsentscheidung muss bei gemischt genutzten Wirtschaftsgütern spätestens bis zum Ablauf der gesetzlichen Steuererklärungsfrist gegenüber dem FA dokumentiert werden

Die hiergegen erhobene Klage wies das Finanzgericht ab. Da die Lieferung der Photovoltaikanlage sowohl für den unternehmerischen Bereich als auch für den nichtunternehmerischen Bereich des Klägers vorgesehen war (sog. gemischte Nutzung), hätte der Kläger seine Zuordnungsentscheidung zum Unternehmensvermögen spätestens bis zum Ablauf der gesetzlichen Abgabefrist für die Steuererklärung treffen und gegenüber dem FA dokumentieren müssen. Die Frist zur Dokumentation der Zuordnungsentscheidung werde durch Fristverlängerungen für die Abgabe der Steuererklärung nicht verlängert.

Die Zuordnungsentscheidung ist eine materielle Voraussetzung des Vorsteuerabzugs

Die bei Anschaffung, Herstellung oder Einlage eines Gegenstandes zu treffende Zuordnungsentscheidung sei eine materielle Voraussetzung des Vorsteuerabzugs. Das Erfordernis einer zeitnahen Dokumentation mache die Zuordnungsentscheidung nicht zu einer formellen Voraussetzung des Vorsteuerabzugs. Das Fehlen einer rechtzeitig dokumentierten Zuordnungsentscheidung führe zwingend dazu, dass der Gegenstand voll dem Privatvermögen zugeordnet werde und deshalb kein Vorsteuerabzug möglich sei. Das Gesetz stelle keinen Maßstab zur Verfügung, mit welchen Anteilen ein gemischtgenutzter Gegenstand dem Unternehmensvermögen einerseits und dem Privatvermögen andererseits zugeordnet werde könne, wenn der Steuerpflichtige selbst keine Zuordnung getroffen habe Bei der Zuordnung handele es sich um ein Wahlrecht, das nur der Steuerpflichtige selbst ausüben könne. Der Kläger habe gegenüber dem FA die Zuordnungsentscheidung erst mit der Abgabe seiner Steuererklärungen am 29. Februar 2016, also neun Monate nach Ablauf der gesetzlichen Abgabefrist am 31. Mai 2015, dokumentiert.

Sachverhalt:

Die Klägerin musste aufgrund eines bestandskräftigen Bescheids Kindergeld in Höhe von 3.680 Euro zurückzahlen. Unter Darlegung ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse beantragte sie beim Inkasso-Service der Agentur für Arbeit (Beklagte) die Stundung der Forderung. Die Beklagte bat daraufhin die Familienkasse um konkrete Angaben zur Entstehung der Rückforderung. Diese übersandte den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid sowie die Einspruchsentscheidung und teilte mit, die Rückforderung sei durch die fehlende Mitwirkung der Klägerin entstanden, die trotz Aufforderung keine Nachweise vorgelegt habe. Auf dieser Tatsachengrundlage lehnte die Beklagte den Stundungsantrag ab. Es läge keine Stundungswürdigkeit vor, da die Rückforderung aufgrund der Verletzung der Mitwirkungspflicht der Klägerin entstanden sei. Auf die Stundungsbedürftigkeit der Klägerin müsse daher nicht weiter eingegangen werden.

Aus den Gründen:

Das Finanzgericht hob die Ablehnungsentscheidung auf und verpflichtete die Beklagte, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die angefochtene Ablehnung der Stundung sei ermessensfehlerhaft und somit rechtswidrig.

Die gerichtliche Kontrolle von Ermessensentscheidungen ist zwar eingeschränkt,

1. Die Entscheidung über die Gewährung einer Stundung (§ 222 Abgabenordnung – AO -) sei eine Ermessensentscheidung, die vom Gericht lediglich daraufhin überprüft werden könne, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 102 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO -).

umfasst aber auch die Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung der Behörde.

Das Gericht dürfe bzw. müsse auch die Tatsachenfeststellung und die Beweiswürdigung der Behörde überprüfen; denn die Rechtsverletzung könne auch in einer unzureichenden Feststellung oder Würdigung der bedeutsamen Tatsachen liegen. Eine fehlerfreie Ermessensausübung setze voraus, dass die Behörde den entscheidungserheblichen Sachverhalt einwandfrei und erschöpfend ermittelt habe. Zu einer diesbezüglich erforderlichen vollständigen Ermittlung des Sachverhalts gehöre zumindest die Auswertung des gesamten Akteninhalts, ggf. einschließlich beigezogener oder beizuziehender Akten. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung einer Ermessensentscheidung durch das Gericht sei grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.

Ein von der Behörde nicht einwandfrei und erschöpfend ermittelter Sachverhalt kann zur Rechtswidrigkeit der Ermessensentscheidung führen.

2. Nach diesen Grundsätzen habe die Beklagte den ihrer Ermessensentscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt nicht einwandfrei und erschöpfend ermittelt. Sie habe die Akten der für die Kindergeldfestsetzung zuständigen Familienkasse erst im Klageverfahren angefordert. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Stundungsantrag und auch später bei Erlass der Einspruchsentscheidung sei ihr der Sachverhalt daher nur partiell bekannt gewesen. Die Beklagte hätte sich nicht auf die äußerst knapp gehaltene Auskunft der Familienkasse verlassen dürfen. Sie hätte sich vor ihrer Entscheidung anhand der vollständigen Kindergeldakte aus dem Festsetzungsverfahren selbst ein Bild über den genauen Ablauf des Verfahrens machen müssen, der zur Aufhebung und Rückforderung des Kindergeldes geführt habe. In diesem Fall hätte die Beklagte feststellen können, dass es zumindest zweifelhaft sei, ob in dem Verhalten der Klägerin tatsächlich eine so grobe Pflichtverletzung liege, die zu einer Ablehnung ihrer Stundungswürdigkeit berechtige.

Auch nach einem in Kürze zur Veröffentlichung anstehenden Urteil des 12. Senats vom 18. September 2019 (Az. 12 K 234/19) hat das Finanzgericht die Ablehnung einer Stundung als ermessensfehlerhaft angesehen und die Beklagte verpflichtet, hierüber neu zu entscheiden, weil die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung von fehlerhaften Tatsachen ausgegangen war.

1. Liefert ein in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft (OHG) betriebenes Blockheizkraftwerk mit Biogasanlage (Gesellschafter Vater und Sohn) die bei der Erzeugung von Strom mitproduzierte Wärme entgeltlich an eine landwirtschaftlich tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR mit den Gesellschaftern Vater, Sohn und Mutter), sind wegen der überwiegend identischen Gesellschafterbeteiligungen die Wärmelieferungen mit der Mindestbemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 i. V. mit Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) anzusetzen.
2. Kann für die Bemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG mangels eines Fernwärmeanschlusses oder marktüblicher Entgelte für Nahwärme nicht auf einen Einkaufspreis abgestellt werden, sind die Selbstkosten anzusetzen. Die Selbstkosten sind nach der energetischen Aufteilungsmethode auf die Güter Wärme und Strom aufzuteilen.

Sachverhalt

Klägerin des Verfahrens war eine OHG, an der in den Streitjahren 2010 bis 2012 Vater und Sohn je hälftig beteiligt waren. Daneben waren Vater und Sohn mit ihrer Ehefrau bzw. Mutter an einer GbR beteiligt, die Land- und Forstwirtschaft betrieb und ihre Umsätze nach § 24 Umsatzsteuergesetz (UStG) besteuerte. Die Klägerin hatte auf ihrem Grundstück eine Biogasanlage mit angeschlossenem Blockheizkraftwerk errichtet. Der produzierte Strom wurde entgeltlich in das Stromnetz eingespeist. Die bei der Verbrennung entstehende (Ab-)Wärme verpuffte teilweise ungenutzt und wurde teilweise in der Biogasanlage als Prozessenergie benötigt und dorthin zurückgeführt. Die übrige, hier streitgegenständliche Wärme wurde in allen Streitjahren vollständig und ausschließlich in ein von der Klägerin errichtetes Nahwärmenetz eingespeist. An das Nahwärmenetz angeschlossen waren die beiden Wohnhäuser der Gesellschafter der Klägerin sowie der Schweine- und der Hühnerstall der GbR, die hierfür ein Entgelt bezahlte. Ein in der Nähe liegendes Fernwärmenetz bestand in den Streitjahren nicht.

Das Finanzamt (FA) erhöhte die erklärte Bemessungsgrundlage der Wärmelieferungen an die GbR, weil wegen der Nähebeziehung der Klägerin zur GbR die Mindestbemessungsgrundlage anzusetzen sei, wofür das FA aus Vereinfachungsgründen auf die bundesweit einheitlichen durchschnittlichen Fernwärmepreise abstellte. Hiergegen erhob die Klägerin Klage.

Aus den Gründen

Das Finanzgericht bestätigte zwar die Auffassung des FA, dass die Wärmelieferungen nicht mit den „tatsächlichen“ Entgelten, sondern nach der höheren Mindestbemessungsgrundlage zu besteuern sei. Hierfür dürfe das FA aber nicht auf bundesweit einheitliche durchschnittliche Fernwärmepreise abstellen, weil diese für eine Ermittlung der Selbstkosten keinen sachgerechten Maßstab darstellten.

Mindestbemessungsgrundlage wegen Näheverhältnis der Gesellschafter

1. Für die Wärmelieferungen der Klägerin an die GbR sei die Mindestbemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 UStG anzusetzen. Denn die Gesellschafter der Klägerin seien mit den Gesellschaftern der GbR überwiegend identisch und die Ehefrau bzw. Mutter eine Angehörige der Gesellschafter der Klägerin. Die Mindestbemessungsgrundlage sei nicht ausgeschlossen, weil die GbR ihrerseits Unternehmerin sei. Denn eine solche Ausnahme komme nur dann in Betracht, wenn der belieferte Unternehmer vorsteuerabzugsberechtigt sei. Die GbR sei jedoch nicht vorsteuerabzugsberechtigt gewesen, da deren Umsätze nach Durchschnittssätzen besteuert worden seien.

Ermittlung der Ersatzbemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG

2. Die Mindestbemessungsgrundlage der Wärmelieferungen bemesse sich nach § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG. Dabei komme nicht der primär heranzuziehende Einkaufspreis zuzüglich der Nebenkosten für diesen oder einen gleichartigen Gegenstand zum Zuge. Vielmehr sei, da ein derartiger Einkaufspreis vorliegend fehle, auf die Selbstkosten der Klägerin abzustellen. Eine Deckelung der Mindestbemessungsgrundlage auf das marktübliche Entgelt greife nicht ein.

Kein Rückgriff auf einen (fiktiven) Einkaufspreis

Die Mindestbemessungsgrundlage der Wärmelieferungen könne nicht nach einem (fiktiven) Einkaufspreis bemessen werden, weil es für die Klägerin einen solchen Einkaufspreis nicht gegeben habe. Der Klägerin sei es tatsächlich nicht möglich gewesen, an eine andere als die gelieferte Wärme zu gelangen. Die Klägerin habe neben dem Blockheizkraftwerk keine weitere Heizungsanlage besessen, mit der sie anderweitig Wärme hätte produzieren und an die GbR liefern können. Der Klägerin sei es auch nicht möglich gewesen, Wärme anderweitig zu beschaffen. Insbesondere sei sie nicht an ein (Fern-)Wärmenetz angeschlossen gewesen, über welches sie hätte Wärme beziehen können.

Aufteilung der Selbstkosten nach der sog. energetischen Methode

Die auf die gelieferte Wärme entfallenden Selbstkosten seien vorliegend nach der sog. energetischen Methode aufzuteilen. Die sog. Marktwertmethode komme im Streitfall nicht zur Anwendung, das es in den Streitjahren weder ein örtliches Fernwärmenetz und damit auch keine ortsüblichen (Fern-)Wärmepreise gegeben habe. Mithin hätte einzig und allein die von der Klägerin produzierte Wärme einen Markt bilden und auf ihm angeboten und zu einem nach dem Prinzip von Angebot und Nachfrage bestimmten Marktpreis veräußert werden können. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Die Klägerin und die GbR seien nicht wie fremde Dritte in ihrer Eigenschaft als Marktteilnehmer einander gegenübergestanden. Letztlich ausschlaggebend für den Abschluss und die Durchführung des Wärmeliefervertrags sei offenkundig das Interesse der Klägerin gewesen, die Wärme abgeben zu können, um mit den Boni für die Kraft-Wärme-Kopplung (KWK-Boni) eine höhere Vergütung für den produzierten Strom zu erhalten (so ausdrücklich der erste Absatz der Präambel im Wärmeliefervertrag). Hierfür habe sich in den Streitjahren indes kein Dritter, sondern eben lediglich die GbR gefunden. Scheide mangels eines Marktpreises der produzierten Wärme die Marktwertmethode aus, müssten die Selbstkosten nach demjenigen Schlüssel auf Wärme und Strom aufgeteilt werden, der dem Verhältnis von produzierter Wärmemenge zu produzierter Strommenge bezogen auf die insgesamt produzierte Energiemenge entspreche (energetische Aufteilung). Danach entfielen von den Selbstkosten wegen des Wirkungsgrads der Anlage 53,3 % auf die produzierte Wärme.

Keine Deckelung der Selbstkosten auf das marktübliche Entgelt

Die Mindestbemessungsgrundlage für die streitgegenständlichen Wärmelieferungen bemesse sich auch deshalb nach den Selbstkosten, weil sie im vorliegenden Fall nicht auf das marktübliche Entgelt gedeckelt sei. Am Ort der Klägerin habe es keinen Markt für Wärme und damit auch kein marktübliches Entgelt gegeben, das für eine Deckelung herangezogen werden könnte.