Die Klägerin betreibt ein Seniorenzentrum. Sie bietet u. a. teilstationäre Tagespflege an. Die Tagespflege wird grundsätzlich an einem oder mehreren Tagen pro Woche von älteren Menschen besucht, die in der Regel über 75 Jahre alt sind. Mehr als die Hälfte von ihnen waren bei Abschluss der Nutzungsverträge in Pflegestufen eingestuft. Teil der im Rahmen der Tagespflege von der Klägerin zu erbringenden Leistungen ist die notwendige Beförderung der Nutzer von der Wohnung zur Einrichtung und zurück. Die Fahrten führt sie mit Kleinbussen mit Hebebühne mit maximal acht Nutzern durch. Jeweils ein Fahrer führt eine Tour durch. Dieser hilft den Nutzern von der Wohnung zum Bus und zurück. Die Fahrer werden hierzu von der Klägerin oder externen Anbietern geschult. Sie erhielten in den Streitjahren für ihre Tätigkeit eine Aufwandsentschädigung, maximal 2.100 Euro bzw. 2.400 Euro jährlich. Die acht Fahrer machten Stundenaufzeichnungen. Die Klägerin führte für sie keine Lohnsteuer ab. Der Lohn sei nach § 3 Nr. 26 EStG für bürgerschaftlich engagierte, nebenberuflich tätige Mitarbeiter steuerfrei. Das beklagte Finanzamt gelangte nach einer Lohnsteuer-Außenprüfung zu dem Ergebnis, die Fahrtätigkeit diene mangels persönlichem Kontakt nicht der Förderung der geistigen und körperlichen Fähigkeiten. Anzuwenden sei der Freibetrag nach § 3 Nr. 26a EStG in Höhe von 500 Euro bzw. 750 Euro ab 2013. Das Finanzamt erließ gegenüber der Klägerin einen Lohnsteuer-Haftungsbescheid. Nach Ansicht des FG war dieser aus den genannten Gründen rechtswidrig.

Bei eBay stelle bereits das Einstellen in die Auktion ein bindendes Angebot dar, das der Meistbietende durch sein Angebot annehme. Bei solch einem Vertragsschluss sei für die Frage, wer Vertragspartner des Meistbietenden und damit auch Leistungserbringer im umsatzsteuerlichen Sinne sei, entscheidend, wie sich das Versteigerungsangebot auf der Internetseite im Einzelfall darstelle. Werde für die Internetauktion ausschließlich der Nutzernamen verwendet, sei derjenige, der das Verkaufsangebot unterbreite, „aus der verständigen Sicht des Meistbietenden diejenige Person im Rechtssinne, die sich diesen anonymen Nutzernamen von dem Unternehmen „eBay“ bei Eröffnung des Nutzerkontos hat zuweisen lassen.“ Der Käufer habe auch einen Anspruch auf Nennung dieser Person. Nur diese könne bei Leistungsstörungen zivilrechtlich auf Vertragserfüllung in Anspruch genommen werden. Diese Person sei der Unternehmer. Ein innerer Wille, über das Nutzerkonto auch Verkäufe anderer abzuwickeln, sei ohne Belang.

Der verheiratete Kläger hatte 2001 auf der Internet-Auktions-Plattform eBay ein Nutzerkonto eröffnet und einen Nutzernamen ausgewählt. Sein Nutzerkonto schützte er durch ein Passwort vor dem unbefugten Gebrauch durch Dritte. Unter seinem Nutzernamen wurden über die Plattform eBay Verkäufe getätigt. Die Erlöse wurden dem Bankkonto der Eheleute gutgeschrieben. Nach einer anonymen Anzeige richtete die Steuerfahndungsstelle ein Auskunftsersuchen an eBay über die unter dem Nutzernamen erzielten Umsätze. eBay listete bis Juni 2005 die einzelnen, über 1.000 Verkäufe auf.

Das beklagte Finanzamt gab zunächst den Eheleuten Umsatzsteuerbescheide bekannt, die diese anfochten. Deren Klage wies das FG mit Urteil vom 22. September 2010 (Az. 1 K 3016/08) ab. Der Bundesfinanzhof hob es auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung zurück. Es sei unklar, wem die Umsätze zuzurechnen seien. Die Eheleute führten aus, die Umsätze seien nach den Eigentumsverhältnissen an den verkauften Gegenständen aufzuteilen. Es gebe drei Steuersubjekte. Der Kläger, seine Ehefrau und eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Ehegatten seien jeweils als Kleinunternehmer nicht umsatzsteuerpflichtig. Das FG hob mit Urteil vom 19. Dezember 2013 (Az. 1 K 1939/12) die an die Eheleute gerichteten Umsatzsteuerbescheide auf. Das beklagte Finanzamt erließ dann an den Kläger gerichtete Umsatzsteuerbescheide. Über dessen Klage entschied nun das FG.

Im Streitfall absolvierte der im November 1987 geborene Sohn des Klägers ein Medizinstudium, das er 2013 kurz vor Vollendung des 26. Lebensjahres abschloss. Bereits im Jahr 2005 wurde er wegen einer mindestens sechs Jahre umfassenden Verpflichtung im Katastrophenschutz (Freiwillige Feuerwehr) vom (früheren) Wehrdienst freigestellt. Die Familienkasse gewährte dem Kläger das Kindergeld nur bis November 2012, da der Sohn in diesem Monat sein 25. Lebensjahr vollendete.

In seinem Urteil bestätigte der BFH diese Auffassung. Zwar können volljährige Kinder beim Kindergeldanspruch berücksichtigt werden, solange sie sich in Ausbildung befinden. Das Kindergeldrecht sieht insoweit aber eine Altersgrenze von 25 Jahren vor. Diese Altersgrenze wird zwar insbesondere dann, wenn das Kind den gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst geleistet hat, um die Dauer dieses Dienstes hinausgeschoben. Der Dienst im Katastrophenschutz gehört aber nicht zu den im Gesetz genannten Fällen.

Der BFH lehnte es ab, die Regelung über die Verlängerung des Kindergeldanspruchs im Streitfall entsprechend anzuwenden. Denn der Gesetzgeber hat die Verlängerung des Kindergeldanspruchs bei Diensten wie dem gesetzlichen Grundwehrdienst und dem Zivildienst nur deshalb vorgesehen, weil diese häufig die Beendigung der Berufsausbildung verzögern. Der vom Sohn des Klägers geleistete Dienst im Katastrophenschutz ist dagegen kein Vollzeitdienst und kann typischerweise auch neben der Ausbildung durchgeführt werden. Die Ausbildung wird deshalb durch einen solchen Dienst, ebenso wie bei einem Engagement des Kindes in einem Sportverein oder einer Jugendorganisation, regelmäßig nicht verzögert.

Die Entscheidung hat auch Auswirkungen auf andere neben der Ausbildung geleistete Dienste im Katastrophenschutz, die eine Freistellung von der Wehrpflicht zur Folge hatten (z. B. Sanitätsdienste beim Deutschen Roten Kreuz, der Johanniter-Unfall-Hilfe oder dem Malteser Hilfsdienst, Technische Dienste beim Technischen Hilfswerk).

Leitsatz:

Verpflichtet sich ein Kind zu einem mehrjährigen Dienst im Katastrophenschutz (hier: Dienst bei der freiwilligen Feuerwehr) und wird es deshalb vom Wehrdienst freigestellt, erwächst daraus keine Verlängerung der kindergeldrechtlichen Berücksichtigungsfähigkeit über das 25. Lebensjahr hinaus.

Tatbestand:

I.

1

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist der Vater eines im November 1987 geborenen Sohnes (S). S absolvierte nach seiner schulischen Ausbildung ein Medizinstudium, das er im Herbst 2013 abschloss.

2

Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) setzte mit Bescheid vom 15. Januar 2013 Kindergeld für S für den Zeitraum Januar 2008 bis November 2012 fest. Gleichzeitig hob sie die Kindergeldfestsetzung ab Dezember 2012 unter Hinweis darauf auf, dass S im November 2012 das 25. Lebensjahr vollendet habe. Der Bescheid wurde nicht angefochten.

3

Mit Schreiben vom 31. Januar 2016 beantragte der Kläger, ihm für S auch über die Vollendung des 25. Lebensjahres hinaus Kindergeld zu gewähren. Zur Begründung verwies er darauf, dass S wegen dessen mindestens sechs Jahre andauernden Verpflichtung zum Dienst im Katastrophenschutz (Freiwillige Feuerwehr) mit Bescheid vom 22. Juni 2005 eine Freistellung vom Wehrdienst bewilligt worden sei. Diesen Antrag lehnte die Familienkasse mit Bescheid vom 9. Februar 2016 ab. Der Einspruch blieb ohne Erfolg.

4

Das Finanzgericht (FG) wies die dagegen erhobene Klage als unbegründet ab.

5

Mit der hiergegen gerichteten Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts.

6

Der Kläger beantragt,

die Familienkasse unter Aufhebung des angefochtenen FG-Urteils, des Ablehnungsbescheids vom 9. Februar 2016 und der Einspruchsentscheidung vom 25. April 2016 zu verpflichten, Kindergeld für S für den Zeitraum Dezember 2012 bis August 2013 festzusetzen.

7

Die Familienkasse beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Gründe:

II.

8

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -FGO-). Das FG hat zu Recht entschieden, dass dem Kläger für S für den Zeitraum Dezember 2012 bis August 2013 kein Kindergeldanspruch zusteht.

9

1. Der Sohn des Klägers erfüllt nicht die Voraussetzungen eines kindergeldrechtlichen Berücksichtigungstatbestandes.

10

a) Nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes (EStG) besteht Anspruch auf Kindergeld für ein Kind, das das 18., aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, wenn es für einen Beruf ausgebildet wird. Nach § 32 Abs. 5 Satz 1 EStG wird ein Kind, das den gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst geleistet hat, oder sich anstelle des gesetzlichen Grundwehrdienstes freiwillig für die Dauer von nicht mehr als drei Jahren zum Wehrdienst verpflichtet hat, oder eine vom gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst befreiende Tätigkeit als Entwicklungshelfer i.S. des § 1 Absatz 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ausgeübt hat, in den Fällen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchst. a und b EStG für einen der Dauer dieser Dienste oder der Tätigkeit entsprechenden Zeitraum, höchstens für die Dauer des inländischen gesetzlichen Grundwehrdienstes oder bei anerkannten Kriegsdienstverweigerern für die Dauer des inländischen gesetzlichen Zivildienstes über das 21. oder 25. Lebensjahr hinaus berücksichtigt.

11

b) S erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG, da er sich im Streitzeitraum Dezember 2012 bis August 2013 zwar noch in einer Berufsausbildung zum Mediziner befand, aber im November 2012 bereits das 25. Lebensjahr vollendet hatte. Auch die von § 32 Abs. 5 Satz 1 EStG geforderten Voraussetzungen für eine Verlängerung des kindergeldrechtlichen Berücksichtigungszeitraums über die Vollendung des 25. Lebensjahres hinaus liegen nicht vor, da S weder den gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst geleistet noch sich anstelle des gesetzlichen Grundwehrdienstes freiwillig für die Dauer von nicht mehr als drei Jahren zum Wehrdienst verpflichtet und auch keine vom gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst befreiende Tätigkeit als Entwicklungshelfer i.S. des § 1 Abs. 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ausgeübt hat.

12

2. Zu Recht ist das FG davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 5 Satz 1 EStG einen abschließenden Katalog der Verlängerungstatbestände enthält.

13

a) Der Bundesfinanzhof (BFH) hat bereits entschieden, dass § 32 Abs. 5 EStG eine abschließende Aufzählung der Verlängerungstatbestände enthält (Senatsbeschluss vom 31. März 2014 III B 147/13, BFH/NV 2014, 1035, Rz 9; BFH-Urteil vom 14. Oktober 2002 VIII R 68/01, BFH/NV 2003, 460, Rz 14). Diese Auffassung wird von der Literatur (Blümich/Selder, § 32 EStG Rz 122; Grönke-Reimann in Herrmann/Heuer/Raupach -HHR-, § 32 EStG Rz 151; Seiler in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 32 Rz 22; Jachmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 32 Rz C 65; Pust in Littmann/Bitz/Pust, § 32 Rz 722) geteilt. Der Senat hält auch weiterhin an dieser Rechtsprechung fest. Zum einen enthält bereits der Wortlaut der Norm keine Anknüpfungspunkte für eine Erweiterung des Kataloges, etwa durch eine Einleitung der Aufzählung durch das Wort „insbesondere“ oder eine Öffnung für „ähnliche Fälle“. Zum anderen spricht auch die Gesetzeshistorie für einen abschließenden Charakter. Die Einführung der Verlängerungstatbestände durch das Jahressteuergesetz 1996 vom 11. Oktober 1995 (BGBl I 1995, 1250; BStBl I 1995, 438) beruhte darauf, dass die für diese Dienstarten bis dahin in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 bis 5 EStG vorgesehenen Berücksichtigungstatbestände gleichzeitig abgeschafft wurden (BTDrucks 13/1558, S. 155, zu Nr. 21c -§ 32 EStG-). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber den Kreis der Verlängerungstatbestände weiter ziehen wollte als dies der Wegfall von Berücksichtigungstatbeständen notwendig erscheinen ließ.

14

b) Der von S ersatzweise geleistete Dienst im Zivil- oder Katastrophenschutz nach § 13a des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) ist daher nicht über eine erweiternde Auslegung des § 32 Abs. 5 EStG als Verlängerungstatbestand zu qualifizieren (HHR/ Grönke-Reimann, § 32 EStG Rz 151; Jachmann, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 32 Rz C 65).

15

3. § 32 Abs. 5 EStG ist auch nicht analog auf den von S durchgeführten Dienst im Katastrophenschutz anzuwenden.

16

a) Eine solche analoge Anwendung setzt das Bestehen einer planwidrigen gesetzlichen Regelungslücke voraus. Die für eine Analogie erforderliche „planwidrige Unvollständigkeit des positiven Rechts“ist (nur) dort gegeben, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und der ihm immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist und wo seine Ergänzung nicht etwa einer gesetzlich gewollten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände widerspricht (BFH-Urteile vom 22. Dezember 2011 III R 5/07, BFHE 236, 137, BStBl II 2012, 678, Rz 19; vom 14. September 1994 I R 136/93, BFHE 175, 406, BStBl II 1995, 382, Rz 21; Senatsbeschluss in BFH/NV 2014, 1035, Rz 10). Rechtspolitische Unvollständigkeiten, d.h. Lücken, die nicht dem Gesetzesplan widersprechen, sondern lediglich vom Rechtsanwender als rechtspolitisch unerwünscht empfunden werden, können entsprechend dem Prinzip der Gewaltenteilung hingegen nicht von den Gerichten geschlossen werden. Sie zu schließen, bleibt Aufgabe des Gesetzgebers (Senatsurteil in BFHE 236, 137, BStBl II 2012, 678, Rz 19).

17

b) Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall keine Regelungslücke vor.

18

aa) Mit dem in § 32 Abs. 5 EStG genannten Verlängerungstatbestand wollte der Gesetzgeber einen Ausgleich dafür schaffen, dass Kinder während der Ableistung ihres Wehr-, Zivil- oder Entwicklungshelferdienstes (typischerweise) steuerlich nicht berücksichtigt werden (BTDrucks 13/1558, S. 155 f.). Diese Dienste erfüllen für sich keinen der in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG genannten Berücksichtigungstatbestände und schließen, da sie in der Regel einen Vollzeitdienst umfassen, typischerweise aus, dass das Kind neben diesem Dienst einer Ausbildung i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG oder einem Freiwilligendienst i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG nachgeht oder die Voraussetzungen eines anderen Berücksichtigungstatbestandes erfüllt. Typischerweise verzögert die Ableistung solcher Dienste auch den Eintritt des Ausbildungsendes, wenn die Ausbildung -wie häufig- nicht bereits vor der Ableistung des Dienstes abgeschlossen wurde.

19

bb) Entgegen der Auffassung des FG kann die mangelnde Vergleichbarkeit zwischen den von den Verlängerungstatbeständen erfassten Diensten und dem von S abgeleisteten Dienst im Katastrophenschutz nicht bereits daraus abgeleitet werden, dass erstere während ihrer Ableistung keinen Anspruch auf Kindergeld begründen, letzterer dagegen schon. Denn der Dienst im Katastrophenschutz fällt -anders als das FG meint- nicht unter den Berücksichtigungstatbestand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG.

20

Von diesem Berücksichtigungstatbestand wurden im Streitzeitraum Dezember 2012 bis August 2013 nur Kinder erfasst, die ein freiwilliges soziales Jahr oder ein freiwilliges ökologisches Jahr im Sinne des Jugendfreiwilligendienstegesetzes oder einen Freiwilligendienst im Sinne des Beschlusses Nr. 1719/2006/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 zur Einführung des Programms „Jugend in Aktion“ im Zeitraum 2007 bis 2013 (Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 327, S. 30) oder einen anderen Dienst im Ausland im Sinne von § 5 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes oder einen entwicklungspolitischen Freiwilligendienst „weltwärts“ im Sinne der Richtlinie des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung vom 1. August 2007 (Bundesanzeiger 2008, S. 1297) oder einen Freiwilligendienst aller Generationen i.S. von § 2 Abs. 1a des Siebten Buches Sozialgesetzbuch oder einen Internationalen Jugendfreiwilligendienst im Sinne der Richtlinie des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 20. Dezember 2010 (Gemeinsames Ministerialblatt 2010, S. 1778) oder einen Bundesfreiwilligendienst im Sinne des Bundesfreiwilligendienstgesetzes leisten.

21

Die unter § 13a WPflG fallende Tätigkeit als ehrenamtlicher Helfer im Zivil- oder Katastrophenschutz wird in dieser ebenfalls abschließenden Aufzählung (Senatsurteile vom 18. März 2009 III R 33/07, BFHE 224, 508, BStBl II 2009, 1010, Rz 11 ff., und vom 7. April 2011 III R 11/09, BFH/NV 2011, 1325, Rz 13) hingegen nicht genannt.

22

cc) Die beiden Dienstarten sind indessen deshalb nicht vergleichbar, weil die in den Verlängerungstatbeständen erfassten Dienste typischerweise Vollzeitdienst verlangen, dagegen der von S geleistete Dienst im Katastrophenschutz typischerweise nicht. So sieht etwa § 25 Abs. 1 des Gesetzes über den Brandschutz, die Technische Hilfe und den Katastrophenschutz im Saarland (SBKG) vom 29. November 2006 (Amtsblatt des Saarlandes Teil I, S. 454) vor, dass Arbeitnehmer sowie Auszubildende von der Arbeitsleistung freigestellt sind, soweit sie an Einsätzen, Ausbildungsveranstaltungen oder sonstigen Veranstaltungen teilnehmen. Gleiches gilt nach § 25 Abs. 1a SBKG für Schüler und Studenten hinsichtlich der von diesen zu besuchenden Unterrichts- und Ausbildungsveranstaltungen. Entsprechende Regelungen bestehen auch in anderen Bundesländern (s. etwa Art. 9 des Bayerischen Feuerwehrgesetzes vom 23. Dezember 1981, Bayerische Rechtssammlung III, S. 630; § 20 des Gesetzes über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz vom 17. Dezember 2015, GV.NRW, S. 886). Somit geht bereits der Landesgesetzgeber davon aus, dass der Dienst im Katastrophenschutz neben einem Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis stattfinden kann.

23

Mithin konnte auch der Bundesgesetzgeber unterstellen, dass solche Dienste typischerweise neben einem -zu einem Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG führenden- Ausbildungsverhältnis abgeleistet werden können und damit nicht zu einer Verzögerung des Ausbildungsendes führen.

24

Mit dieser Typisierung schafft der Gesetzgeber zudem eine Gleichbehandlung gegenüber Eltern, deren in Ausbildung befindliche Kinder sich neben dem Studium oder der betrieblichen Berufsausbildung in anderer Weise engagieren (z.B. in einem Sportverein, einer Jugendorganisation oder einer kirchlichen Vereinigung) und dadurch gesellschaftliche Aufgaben übernehmen.

25

4. Die mangelnde Ausdehnung der Verlängerungstatbestände des § 32 Abs. 5 EStG auf den von S geleisteten Dienst im Katastrophenschutz steht auch nicht in Divergenz zum BFH-Urteil vom 5. September 2013 XI R 12/12 (BFHE 242, 404, BStBl II 2014, 39).

26

a) Danach ist ein Kind, das den gesetzlichen Grundwehr- oder Zivildienst geleistet hat, auch dann nach § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG über die Vollendung des 25. Lebensjahres hinaus für einen der Dauer dieses Dienstes entsprechenden Zeitraum kindergeldrechtlich zu berücksichtigen, wenn es während der Dienstzeit zugleich für einen Beruf ausgebildet und i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG als Kind berücksichtigt wurde. Der XI. Senat hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich der Gesetzgeber bei der Konzeption des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG an dem typischen Fall orientieren durfte, in dem die Ableistung des Dienstes zu einer Verzögerung des Ausbildungsendes führt. Nicht hingegen hielt er für maßgebend, ob in der konkret zu entscheidenden Fallkonstellation eine tatsächlich dienstbedingte Ausbildungsverzögerung vorlag.

27

b) Dementsprechend schließt auch eine bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres des Kindes fortwährende Kindergeldberechtigung in einem atypischen Fall nicht zwingend das Vorliegen eines Verlängerungstatbestandes aus. Insoweit hat der XI. Senat eine einschränkende Auslegung des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG abgelehnt. Da das Kind in dem vom XI. Senat entschiedenen Fall aber einen ohne weiteres von § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG erfassten Zivildienst abgeleistet hat, lässt sich hieraus auch nichts für die vom Kläger erstrebte erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung der Norm ableiten. Vielmehr ist mit dem XI. Senat (Urteil in BFHE 242, 404, BStBl II 2014, 39, Rz 26 ff.) und mit dem Bundesverfassungsgericht (vgl. Beschluss vom 29. März 2004 2 BvR 1670/01, 2 BvR 1340/03, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2004, 694, Rz 14, m.w.N.) davon auszugehen, dass der Gesetzgeber insoweit eine vergröbernde, die Abwicklung von Massenverfahren erleichternde Typisierung vornehmen durfte und Dienste, die im Regelfall zu keiner Ausbildungsverzögerung führen, kein Bedürfnis für die Schaffung eines Verlängerungstatbestandes begründen.

28

5. Mangels Anspruchsberechtigung für den Streitzeitraum kommt es auf die verfahrensrechtliche Frage, ob bereits eine durch den Aufhebungsbescheid vom 15. Januar 2013 erzeugte Bestandskraft einer Kindergeldfestsetzung entgegenstehen würde, nicht mehr an. Gegen eine solche Bestandskraft spräche allerdings, dass die im selben Bescheid vorgenommene Kindergeldfestsetzung bereits auf den Zeitraum Januar 2008 bis November 2012 beschränkt war und mangels -vom FG festgestellter- fortbestehender Kindergeldfestsetzung somit schon nicht ersichtlich ist, worauf sich die Aufhebung bezogen haben soll.

29

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 2 FGO.

1. Es wird daran festgehalten, dass der Gewinn aus der Veräußerung einer in Großbritannien belegenen Immobilie nach dem DBA-Großbritannien 1964/1970 in Deutschland besteuert werden darf, wenn die Veräußerung nach britischem Steuerrecht nur dazu führt, dass zuvor gewährte Abschreibungen auf Teile der Immobilie rückgängig gemacht werden – „Claw-back-Besteuerung“ – (Bestätigung des Senatsurteils vom 9. Dezember 2010 I R 49/09, BFHE 232, 145, BStBl II 2011, 482).
2. Der wegen materiell fehlerhafter Feststellungserklärung eines Investmentfonds gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a. F. vom Finanzamt gesondert festzustellende Unterschiedsbetrag ist auf einen Investmentanteil zu beziehen. Maßgeblich für die Berechnung ist die Zahl der umlaufenden Anteile zum Schluss desjenigen Geschäftsjahrs, in welchem der materielle Fehler eingetreten ist.
3. Der festzustellende Unterschiedsbetrag ist jedenfalls dann, wenn der Feststellungsbescheid erst nach dem 31. Dezember 2017 unanfechtbar wird, nicht im Wege eines Billigkeitserweises deshalb herabzusetzen, weil die Zahl der umlaufenden Fondsanteile sich nach dem Schluss des Geschäftsjahrs, in dem der materielle Fehler eingetreten ist, infolge einer Verschmelzung mit einem anderen Fonds signifikant erhöht hat.

Tatbestand:

A.

1

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist ein inländisches Investmentvermögen (Investmentfonds) i.S. des § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 des Investmentsteuergesetzes 2004 i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2008 vom 20. Dezember 2007 (BGBl I 2007, 3150, BStBl I 2008, 218) -InvStG 2004 a.F.-. Er reichte am 25. Januar 2008 die Erklärung zur gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 13 Abs. 2 InvStG 2004 a.F. für die Endausschüttung vom 7. Januar 2008 betreffend das vom 1. Oktober 2006 bis 30. September 2007 laufende Geschäftsjahr beim Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt -FA-) ein.

2

Dabei ging der Kläger für die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen i.S. des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 InvStG 2004 a.F. davon aus, dass der aus der Veräußerung einer in Großbritannien belegenen Immobilie erzielte Gewinn gemäß § 4 Abs. 1 InvStG 2004 a.F. i.V.m. dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung vom 26. November 1964 (BGBl II 1966, 359, BStBl I 1966, 730) i.d.F. des Revisionsprotokolls vom 23. März1970 (BGBl II 1971, 46, BStBl I 1971, 140) -DBA-Großbritannien 1964/1970- von der Besteuerung im Inland freigestellt sei. Er deklarierte den Veräußerungsgewinn aus der Immobilie in Höhe von … € daher als steuerfreien Ertrag. Bezogen auf die zum 30. September 2007 umlaufenden Anteile am Kläger von … Stück entsprach dies einem Betrag in Höhe von … € je Anteil. Die erklärten Besteuerungsgrundlagen wurden am 20. Dezember 2007 mit dem Jahresbericht im Bundesanzeiger veröffentlicht.

3

Zum Stichtag 30. September 2009 wurde das Sondervermögen eines weiteren Investmentfonds auf das Investmentvermögen des Klägers verschmolzen. Die zum Verschmelzungsstichtag im Umlauf befindlichen Anteile des Klägers (… Stück) erhöhten sich dadurch zum 1. Oktober 2009 auf … Stück.

4

Das FA war der Auffassung, der durch den Verkauf des Grundstücks in Großbritannien erzielte Veräußerungsgewinn sei gemäß dem zur britischen sog. Claw-back-Besteuerung ergangenen Urteil des erkennenden Senats vom 9. Dezember 2010 I R 49/09 (BFHE 232, 145, BStBl II 2011, 482) im Inland nicht steuerfrei. Es erließ daher am 14. Dezember 2012 einen Bescheid über die gesonderte Feststellung nach § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. für das Investmentvermögen des Klägers zur gesonderten Feststellung vom 25. Januar 2008, in dem es die Einkünfte, die aufgrund von DBA steuerfrei sind, um den Unterschiedsbetrag von … € pro Anteil verminderte und den Unterschiedsbetrag von … € pro Anteil als Bemessungsgrundlage für die 30 %ige Zinsabschlagsteuer feststellte.

5

Der Kläger hält das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) in BFHE 232, 145, BStBl II 2011, 482 für sachlich falsch und ist weiterhin der Auffassung, der Veräußerungsgewinn bleibe steuerfrei. Auch stehe dem vom FA erlassenen Änderungsbescheid die Bestimmung des § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Abgabenordnung (AO) entgegen. Und schließlich müsse bei der Bemessung eines auf den einzelnen Anteil entfallenden Unterschiedsbetrags nach § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. -ggf. im Billigkeitsweg gemäß § 163 AO- ansatzmindernd berücksichtigt werden, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des Änderungsbescheids am 14. Dezember 2012wesentlich mehr Fondsanteile des Klägers in Umlauf gewesen seien als am 30. September 2007. Die Klage blieb ohne Erfolg. Das Hessische Finanzgericht (FG) hat sie mit Urteil vom 20. Januar 2015 4 K 1918/13 als unbegründet abgewiesen.

6

Gegen das FG-Urteil richtet sich die -vom FG zugelassene- Revision, mit der der Kläger die Verletzung materiellen Rechts geltend macht.

7

Der Kläger beantragt,

das FG-Urteil, die Einspruchsentscheidung des FA und den angefochtenen Bescheid aufzuheben,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als der Unterschiedsbetrag i.S. des § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. den Betrag von … € bezogen auf die Anzahl der umlaufenden Anteilsscheine zum Ende des Geschäftsjahrs des Klägers, in dessen Verlauf die Rechtskraft dieser Entscheidung eintritt, überschreitet,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und das FA zu verpflichten, den Betrag von … € als Unterschiedsbetrag i.S. des § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. geteilt durch die Anzahl der umlaufenden Anteilsscheine zum Ende des Geschäftsjahrs des Klägers, in dessen Verlauf die Rechtskraft dieser Entscheidung eintritt, festzustellen.

8

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

B.

Gründe:

9

Die Revision ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

10

I. Der Senat kann auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2017 über die Revision entscheiden. Er war nicht gehalten, dem am Vorabend der mündlichen Verhandlung -um 19:00 Uhr- per Telefax beim BFH eingegangenen Antrag der Prozessbevollmächtigten des Klägers auf Verlegung des Sitzungstermins zu entsprechen.

11

1. Nach § 155 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 227 der Zivilprozessordnung können die Gerichte der Finanzgerichtsbarkeit aus erheblichen Gründen einen Termin aufheben oder verlegen. Wenn erhebliche Gründe vorliegen, verdichtet sich das Ermessen zu einer Rechtspflicht und muss der Termin zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs verlegt werden, selbst wenn das Gericht die Sache für entscheidungsreif hält und die Erledigung des Rechtsstreits verzögert wird. Der durch Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzesverfassungsrechtlich gesicherte Anspruch des Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör verpflichtet die Gerichte, einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf Antrag aufzuheben oder zu verlegen, wenn dafür nach den Umständen des Falls, insbesondere dem Prozessstoff oder den persönlichen Verhältnissen des Beteiligten bzw. seines Prozessbevollmächtigten erhebliche Gründe vorliegen (z.B. Senatsbeschluss vom 28. November 2016 I B 16, 17/16, BFH/NV 2017, 466, m.w.N.).

12

2. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin -eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft- hat erhebliche Gründe für die beantragte Terminsverlegung nicht hinreichend dargelegt. Sie hat ausgeführt, der den Fall als einziger und allein verantwortlicher Bearbeiter/Partner bearbeitende Rechtsanwalt und Steuerberater A sei akut erkrankt und habe sich einem chirurgischen Eingriff unterziehen müssen. Eine Einarbeitung eines anderen Bearbeiters/Partners sei kurzfristig nicht möglich.

13

Dieses Vorbringen ist nach den Gegebenheiten des Streitfalls zur Rechtfertigung einer Terminsverlegung nicht ausreichend. Denn ausweislich der Akten ist der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem FG nicht nur von A, sondern auch von Rechtsanwalt und Steuerberater B und Rechtsanwalt C vertreten worden. B hat des Weiteren die vom Kläger im Revisionsverfahren eingereichten Schriftsätze mitunterzeichnet. Aus welchen Gründen auch B und C an der Terminswahrnehmung vor dem BFH gehindert gewesen sein sollen, ergibt sich aus der Begründung des Verlegungsantrags nicht. B und C haben den Termin denn auch tatsächlich für den Kläger wahrgenommen und waren nach dem Eindruck des Senats gut auf die mündliche Verhandlung vorbereitet.

14

Bei der Ablehnung des -von B und C in der mündlichen Verhandlung aufrecht erhaltenen- Verlegungsantrags hat für den Senat zudem eine Rolle gespielt, dass C die Geschäftsstelle des Senats bereits am Nachmittag des 14. November 2017 telefonisch über die Erkrankung des A informiert, aber keinen Verlegungsantrag gestellt, sondern nur erklärt hat, es werde zur mündlichen Verhandlung für den Kläger niemand erscheinen. Der nach Dienstende der Geschäftsstelle am Abend des 14. November 2017 eingegangene Terminsverlegungsantrag ist dem Senat erst am Morgen des Sitzungstags zu einem Zeitpunkt bekannt geworden, als die Sitzungsvertreter des FA bereits auf dem Weg zur Wahrnehmung des auf 10 Uhr bestimmten Sitzungstermins waren. Nachdem sodann entgegen der Ankündigung vom Vortag mit B und C zwei kundige Vertreter des Klägers zur mündlichen Verhandlung erschienen waren, bestand keinerlei nachvollziehbarer Grund mehr für eine Verlegung des Termins.

15

II. Die Revision ist in vollem Umfang zulässig.

16

1. Der Zulässigkeit des Rechtsmittels steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen ersten Hilfsantrag in dieser Form erstmals im Revisionsverfahren gestellt hat. Denn es handelt sich dabei der Sache nach nicht um einen den Gegenstand der Klage erweiternden „echten“ Hilfsantrag. Vielmehr ist der Änderungsantrag als Minus schon in dem auf Aufhebung des angefochtenen Bescheids gerichteten Hauptantrag enthalten. Der Senat wäre auch ohne einen förmlichen Antrag gehalten, zu prüfen, ob der angefochtene Bescheid, wenn er nicht insgesamt aufzuheben ist, ggf. zugunsten des Klägers abgeändert werden muss.

17

2. Entgegen der Auffassung des FA ist die Revision auch im Hinblick auf den zweiten, auf Billigkeitserweis gerichteten Hilfsantrag zulässig. Der Kläger ist insoweit durch die Abweisung seiner diesbezüglichen Klage formal beschwert. Das FA vermischt Fragen der Begründetheit des Antrags mit dem Vorliegen einer prozessualen Beschwer.

18

III. Die Revision ist unbegründet und daher gemäß § 126 Abs. 2 FGO zurückzuweisen. Der angefochtene Feststellungsbescheid und die Ablehnung des Antrags auf abweichende Feststellung von Besteuerungsgrundlagen aus Billigkeitsgründen sind rechtmäßig.

19

1. Das FA war gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. befugt, den Unterschiedsbetrag zwischen den vom Kläger erklärten Besteuerungsgrundlagen und den zutreffenden Besteuerungsgrundlagen gesondert festzustellen.

20

a) Die Besteuerungsgrundlagen i.S. des § 5 Abs. 1 InvStG 2004 a.F. sind gemäß § 13 Abs. 1 InvStG 2004 a.F. gegenüber der Investmentgesellschaft gesondert festzustellen. Die Investmentgesellschaft hat spätestens vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahrs eine Erklärung zur gesonderten Feststellung der Besteuerungsgrundlagen abzugeben (§ 13 Abs. 2 Satz 1 InvStG 2004 a.F.). Die Feststellungserklärung steht gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 InvStG 2004 a.F. einer gesonderten Feststellung gleich. Stellt das Finanzamt materielle Fehler der gesonderten Feststellung nach § 13 Abs. 3 Satz 1 InvStG 2004 a.F. fest, sind gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. die Unterschiedsbeträge zwischen den erklärten Besteuerungsgrundlagen und den zutreffenden Besteuerungsgrundlagen gesondert festzustellen.

21

b) Die Voraussetzungen für die gesonderte Feststellung eines Unterschiedsbetrags nach § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. liegen im Streitfall vor. Denn die vom Kläger gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 InvStG 2004 a.F. erklärten Besteuerungsgrundlagen waren insoweit materiell fehlerhaft, als der Gewinn aus der Veräußerung der in Großbritannien belegenen Immobilie als gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 InvStG 2004 a.F. i.V.m. dem DBA-Großbritannien 1964/1970 steuerfrei behandelt worden ist. Zwar sind gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 InvStG 2004 a.F. die auf Investmentanteile ausgeschütteten sowie die ausschüttungsgleichen Erträge bei der Veranlagung der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer insoweit außer Betracht zu lassen, als sie aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte enthalten, für die die Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) auf Grund eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) auf die Ausübung des Besteuerungsrechts verzichtet hat. Auf die Besteuerung des aus dem Verkauf der Immobilie resultierenden Veräußerungsgewinns hat Deutschland im Rahmen des DBA-Großbritannien 1964/1970 jedoch nicht verzichtet.

22

aa) Aus abkommensrechtlicher Sicht handelt es sich bei dem streitigen Gewinn um einen Gewinn aus der Veräußerung unbeweglichen Vermögens, den Großbritannien als Belegenheitsstaat besteuern darf (Art. VIII Abs. 1 DBA-Großbritannien 1964/1970). Da der Gewinn in Großbritannien besteuert werden darf, ist er im Grundsatz von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen, soweit er auf eine in Deutschland ansässige Person entfällt (Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 1 DBA-Großbritannien 1964/1970). Diese Rechtsfolge tritt aber nur dann ein, wenn der Veräußerungsgewinn in Großbritannien steuerpflichtig ist (Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 2 DBA-Großbritannien 1964/1970). Daran fehlt es hier.

23

bb) Zwar ist anhand der Feststellungen des angefochtenen Urteils davon auszugehen, dass die Veräußerung des Grundstücks gemäß britischem Steuerrecht (Capital Allowances Act) eine Nachversteuerung („Claw back“) von zuvor auf das Grundstück geltend gemachten Absetzungen für Abnutzung (AfA) ausgelöst hat. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil in BFHE 232, 145, BStBl II 2011, 482 entschieden hat, ist in dieser britischen Claw-back-Besteuerung jedoch keine dem Besteuerungsrückfall entgegenstehende Besteuerung des Veräußerungsgewinns i.S. des Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 2 DBA-Großbritannien 1964/1970 zu sehen.

24

aaa) Der Senat hat sein Ergebnis damit begründet, dass mit der Claw-back-Besteuerung sowohl aus britischer Sicht als auch aus der Perspektive des deutschen Rechts nicht ein Gewinn aus der Veräußerung erfasst, sondern nur die in der Vergangenheit vorgenommene Besteuerung der laufenden Gewinne des Veräußerers korrigiert werde. Es werde insoweit ein in der Vergangenheit erlangter Steuervorteil zurückgefordert. Der Veräußerungsvorgang sei hierfür nur das auslösende Moment. Das ergebe sich aus dem Umstand, dass das britische Recht zwischen Gewinnen auf der Einkunftsebene („gains“) und solchen auf der Ebene der Veräußerungsgewinne („capital gains“) unterscheide und dass die Vornahme der AfA und deren Rückgängigmachung gerade nicht der Ermittlung der Veräußerungsgewinne, der „capital gains“, sondern derjenigen der „gains“ auf der Einkunftsebene zugeordnet werde, er also nicht die Kategorie der Veräußerungsgewinne betreffe.

25

bbb) Hieran ist festzuhalten (zustimmend Hahn, jurisPR-SteuerR 19/2011 Anm. 2; KB, Internationales Steuerrecht -IStR- 2011, 268). Einen triftigen Grund für eine Abkehr von der Senatsrechtsprechung zeigt die Revision nicht auf. Sie trägt vor, die in Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 2 DBA-Großbritannien 1964/1970 normierte Ausnahme von der Freistellung verlange lediglich eine tatsächliche Steuerpflicht in Großbritannien. Dass es sich um eine solche Steuerpflicht handeln müsste, die sich in Deutschland in systematischer Hinsicht als Besteuerung eines Veräußerungsgewinns darstelle, werde nicht verlangt. Es genüge vielmehr jede Steuerpflicht, gleichviel, welcher Einkunftsart sie im Belegenheitsstaat zugeordnet werde. Die Steuerpflicht sei weder auf eine bestimmte Einkunftsart zu verengen noch auf eine bestimmte Technik, nach welcher die Besteuerungsgrundlagen festzulegen und zu ermitteln seien. Maßgebend sei, dass die Steuerpflicht durch die Veräußerung des unbeweglichen Vermögens bedingt und rechtlich und/oder wirtschaftlich auf die Erfassung stiller Reserven gerichtet sei. Dies sei bei der britischen Claw-back-Besteuerung der Fall (ähnlich Eisenack/Pohl, IStR 2011, 259, 262).

26

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 2 DBA-Großbritannien 1964/1970 dadurch, dass er „die in Artikel VIII Absatz 1 genannten Gewinne“ von der Freistellung ausnimmt, wenn „sie“ im Vereinigten Königreich steuerpflichtig sind, dahin zu verstehen ist, dass das Objekt des britischen Besteuerungszugriffs auch aus der Perspektive des britischen Rechts als Veräußerungsgewinn definiert sein muss und dass es nicht ausreicht, dass die Veräußerung der Immobilie lediglich das auslösende Moment für den Besteuerungszugriff darstellt.

27

c) Das FA war am Erlass des angefochtenen Bescheids nicht durch § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO gehindert. Danach darf bei der Aufhebung oder Änderung eines Steuerbescheids nicht zuungunsten des Steuerpflichtigen berücksichtigt werden, dass sich die Rechtsprechung eines obersten Gerichtshofs des Bundes geändert hat, die bei der bisherigen Steuerfestsetzung von der Finanzbehörde angewendet worden ist.

28

aa) Es spricht allerdings alles dafür, dass die in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich für die Änderung oder Aufhebung bestandskräftiger Steuerbescheide geltenden Vertrauensschutzregelungen des § 176 AO entsprechend auf die gesonderte Feststellung von Unterschiedsbeträgen nach § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. anwendbar sind (vgl. Bundesministerium der Finanzen -BMF-, Schreiben vom 18. August 2009, BStBl I 2009, 931, Rz 232; Pletschacher in Moritz/Jesch, InvStG, § 13 Rz 59; Blümich/Hammer § 13 InvStG 2004 Rz 21). Denn bei dieser handelt es sich im Ergebnis um eine Korrektur der gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 InvStG 2004 a.F.einer gesonderten Feststellung gleichstehenden Feststellungserklärung der Investmentgesellschaft. Jedoch sind die Voraussetzungen des § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO in Ermangelung einer Rechtsprechungsänderung im Streitfall nicht erfüllt.

29

bb) Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung i.S. von § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO liegt vor, wenn ein im Wesentlichen gleichgelagerter Sachverhalt nunmehr anders entschieden wurde als bisher (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 21. November 2000 IX R 2/96, BFHE 193, 460, BStBl II 2001, 789, m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Klägers (vgl. auch Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 176 AO Rz 15) ist dabei weder auf ein „Gesamtbild der Rechtsprechung“ noch auf bloße Schlussfolgerungen aus früheren Entscheidungen des BFH abzustellen (BFH-Urteil vom 10. Juni 2008 VIII R 79/05, BFHE 222, 320, BStBl II 2008, 863).

30

cc) Nach diesen Maßgaben hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass der erkennende Senat mit seinem Urteil in BFHE 232, 145, BStBl II 2011, 482, auf das der angefochtene Bescheid sich inhaltlich stützt, keine Änderung der in dem Senatsurteil vom 27. August 1997 I R 127/95 (BFHE 184, 326, BStBl II 1998, 58) zum Ausdruck gekommenen Rechtsauffassung vorgenommen hat.

31

Das letztgenannte Senatsurteil betraf Art. 23 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Kanada zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und bestimmter anderer Steuern vom 17. Juli 1981 -DBA-Kanada 1981- (BGBl II 1982, 802, BStBl I 1982, 752), dem zufolge für die Zwecke jenes Methodenartikels Gewinne oder Einkünfte einer in einem Vertragsstaat ansässigen Person (nur dann) als aus Quellen innerhalb des anderen Vertragsstaats stammend gelten, wenn sie in Übereinstimmung mit diesem Abkommen im anderen Vertragsstaat besteuert werden. In dem Urteil in BFHE 184, 326, BStBl II 1998, 58 hat der Senat entschieden, dass es sich bei Gewinnen oder Einkünften i.S. von Art. 23 Abs. 3 DBA-Kanada 1981 immer nur um solche im Sinne der einzelnen Einkunftsarten gemäß Art. 6 bis 21 DBA-Kanada 1981 handele. Würden die Gewinne oder Einkünfte im Rahmen einer dieser Einkunftsarten in Kanada der Besteuerung unterworfen, stammten sie deshalb aus kanadischen Quellen gemäß Art. 23 Abs. 3 DBA-Kanada 1981; in welchem Umfang sie von der kanadischen Besteuerung erfasst würden oder ob dort alle Einkunftsteile im Rahmen der kanadischen Steuerveranlagung zu einer konkreten Steuerzahlungspflicht führten, sei für die Freistellung der Einkünfte und Gewinne von der inländischen Besteuerung unbeachtlich. Art. 23 Abs. 3 DBA-Kanada 1981 enthalte lediglich eine qualitativ-konditionale Voraussetzung der Besteuerung in Kanada („wenn“), nicht jedoch eine solche quantitativer Art („soweit“). Von daher sei es nicht möglich, den betreffenden Gewinn „zu sezieren und in seine Einzelteile zu zerlegen“.

32

Das Senatsurteil in BFHE 232, 145, BStBl II 2011, 482 betrifft demgegenüber mit Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 2 DBA-Großbritannien 1964/1970 eine spezielle, ausschließlich für Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf von Immobilien geltende Rückfallklausel und geht der Frage nach, ob die britische Claw-back-Besteuerung als Besteuerung eines solchen Veräußerungsgewinns angesehen werden kann. Dem Senatsurteil in BFHE 184, 326, BStBl II 1998, 58 lag eine vergleichbare Fragestellung nicht zugrunde. Vielmehr war das Senatsurteil in BFHE 232, 145, BStBl II 2011, 482 das erste (und bisher einzige) Urteil, mit dem diese Rechtsfrage höchstrichterlich entschieden worden ist (so auch Hahn, jurisPR-SteuerR 19/2011 Anm. 2).

33

Mit dem Senatsurteil in BFHE 232, 145, BStBl II 2011, 482 hat sich der Senat auch weder ausdrücklich noch im Ergebnis von der Aussage des Senatsurteils in BFHE 184, 326, BStBl II 1998, 58 distanziert, nach dem ein Besteuerungsrückfall, der entsprechend der Formulierung des betreffenden DBA eintritt, „wenn“ der andere Staat die entsprechenden Einkünfte oder Gewinne besteuert, bereits dann vollumfänglich greift, wenn die betreffenden Einkünfte oder Gewinne in dem anderen Staat auch nur zu einem Teil steuerpflichtig sind. An dieser Rechtsprechung, die keinen näheren Bezug zur Frage der Beurteilung der britischen Claw-back-Besteuerung im Lichte des Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 2 DBA-Großbritannien 1964/1970 aufweist, hat der Senat vielmehr nach Ergehen des Senatsurteils in BFHE 232, 145, BStBl II 2011, 482 in ständiger Rechtsprechung festgehalten (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2013 I B 109/13, BFHE 244, 40 -zum DBA-Irland 1962-; Senatsurteil vom 20. Mai 2015 I R 68/14, BFHE 250, 96, BStBl II 2016, 90 -zu Art. XI Abs. 5 DBA-Großbritannien 1964/1970-; Senatsurteil vom 21. Januar 2016 I R 49/14, BFHE 253, 115, BStBl II 2017, 107 -zum DBA-Spanien 1966-).

34

2. Das FA hat den sich aus der fehlerhaften Feststellungserklärung des Klägers im Vergleich zur materiell zutreffenden Rechtslage ergebenden Unterschiedsbetrag i.S. des § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. je Investmentanteil zu Recht anhand der zum 30. September 2007 umlaufenden Fondsanteile bemessen und mit … € festgestellt.

35

a) Die Besteuerungsgrundlagen i.S. des § 5 Abs. 1 InvStG 2004 a.F. sind in der Feststellungserklärung der Investmentgesellschaft nach § 13 Abs. 2 InvStG 2004 a.F. jeweils auf einen Investmentanteil bezogen zu erklären (Röhrich in Beckmann/ Scholtz/Vollmer, Investment, § 13 InvStG Rz 26; Pletschacher in Moritz/Jesch, a.a.O., § 13 Rz 22; Blümich/Hammer, § 13 InvStG 2004 Rz 19). Dies ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InvStG 2004 a.F., der eine Bekanntmachung der jeweiligen Besteuerungsgrundlagen „bezogen auf einen Investmentanteil“ verlangt. Auf jeweils einen Investmentanteil bezieht sich daher auch die Wirkung der Feststellungserklärung als gesonderte Feststellung gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 InvStG 2004 a.F., woraus wiederum abzuleiten ist, dass auch die Feststellung eines Unterschiedsbetrags nach § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. anteilsbezogen zu erfolgen hat.

36

b) Für die gesonderte Feststellung des Unterschiedsbetrags je Investmentanteil nach § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. hat die Finanzbehörde die Anzahl der zum jeweiligen Stichtag der materiell fehlerhaften Feststellungserklärung umlaufenden Investmentanteile zugrunde zu legen. Das waren im Streitfall die zum 30. September 2007 umlaufenden … Stück. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F., der die gesonderte Feststellung der „Unterschiedsbeträge zwischen den erklärten und den zutreffenden Besteuerungsgrundlagen“ verlangt. Für die vom Kläger im ersten Hilfsantrag geforderte Bemessung des Unterschiedsbetrags je Anteil anhand der -zum Feststellungszeitpunkt noch nicht bekannten- Zahl der Anteile, die im Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit des angefochtenen Feststellungsbescheids umlaufen werden, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.

37

3. Den zweiten Hilfsantrag des Klägers, den Unterschiedsbetrag aus Billigkeitsgründen gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 AO mit dem Betrag festzustellen, der sich ergibt, wenn der (Fehler-)Betrag von … € durch die Anzahl der Anteilsscheine geteilt wird, die zum Ende des Geschäftsjahrs des Klägers, in dessen Verlauf die Unanfechtbarkeit der Feststellung eintritt, umlaufen, haben FA und FG im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

38

a) Nach § 163 Abs. 1 Satz 1 AO können Steuern niedriger festgesetzt werden und einzelne Besteuerungsgrundlagen, die die Steuern erhöhen, bei der Festsetzung der Steuer unberücksichtigt bleiben, wenn die Erhebung der Steuer nach der Lage des einzelnen Falls unbillig wäre. Die Bestimmung ist über § 181 Abs. 1 Satz 1 AO auch in Bezug auf gesonderte Feststellungen von Besteuerungsgrundlagen anwendbar (vgl. Brandis in Tipke/Kruse, a.a.O., § 181 AO Rz 4; Oellerich in Gosch, AO § 163 Rz 10). Eine Unbilligkeit aus -hier allein infrage kommenden- sachlichen Gründen liegt vor, wenn die Steuerfestsetzung (bzw. die Feststellung von Besteuerungsgrundlagen) zwar dem Wortlaut des Gesetzes entspricht, aber dessen Wertungen zuwiderläuft. Das setzt voraus, dass der Gesetzgeber die Grundlagen für die Festsetzung oder Feststellung anders als tatsächlich geschehen geregelt hätte, wenn er die zu beurteilende Frage als regelungsbedürftig erkannt hätte. Eine für den Steuerpflichtigen ungünstige Rechtsfolge, die der Gesetzgeber bewusst angeordnet oder in Kauf genommen hat, rechtfertigt dagegen keine Billigkeitsmaßnahme (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsurteil vom 21. Dezember 2016 I R 24/15, BFH/NV 2017, 923, m.w.N.).

39

b) Mit sachlichen Billigkeitserwägungen lässt sich eine Herabsetzung des Unterschiedsbetrags nach § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F. nicht begründen.

40

aa) Der Kläger hat eine sachliche Unbilligkeit der Feststellung des anhand der im Fehlerjahr umlaufenden Anteile errechneten Unterschiedsbetrags daraus abgeleitet, dass die Investmentgesellschaft den festgestellten Unterschiedsbetrag gemäß § 13 Abs. 4 Satz 3 InvStG 2004 a.F. erst in der Feststellungserklärung für das Geschäftsjahr zu berücksichtigen hat, in dem die gesonderte Feststellung des Unterschiedsbetrags unanfechtbar geworden ist. Diese zeitliche Verschiebung führe -insbesondere infolge der im Jahr 2009 vollzogenen Verschmelzung mit dem anderen Fonds- dazu, dass die Zahl der Anleger, die später von der Korrektur nachteilig betroffen sein werden, signifikant höher sei, als die Zahl der Anleger, die seinerzeit von dem Fehler profitiert hätten.

41

bb) Inwiefern in diesen Umständen eine sachliche Unbilligkeit i.S. von § 163 Abs. 1 Satz 1 AO gesehen und obeine solche durch die vom Kläger erstrebte Herabsetzung des festgesetzten Unterschiedsbetrags ausgeglichen werden könnte, bedarf indessen im Streitfall keiner Erörterung mehr. Denn die Rechtslage hat sich durch die im Zuge der Reform des Investmentsteuerrechts in das Investmentsteuergesetz 2004 eingefügten Übergangsregelungen des § 13 Abs. 4a und 4b InvStG 2004 i.d.F. des Gesetzes zur Reform der Investmentbesteuerung (Investmentsteuerreformgesetz – InvStRefG) vom 19. Juli 2016 (BGBl I 2016, 1730, BStBl I 2016, 731) -InvStG 2004 n.F.- in auch für den Streitfall relevanter Weise geändert.

42

cc) Gemäß § 13 Abs. 4a Satz 1 InvStG 2004 n.F. ist § 13Abs. 4 Satz 3 InvStG 2004 a.F./n.F. u.a. dann nicht anzuwenden, wenn die Feststellung des Unterschiedsbetrags nach § 13 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 a.F./n.F. nach dem 31. Dezember 2017 unanfechtbar wird. Stattdessen hat die Investmentgesellschaft die Unterschiedsbeträge in diesem Fall mit Angabe des Geschäftsjahrs, in dem der materielle Fehler eingetreten ist, im Bundesanzeiger zu veröffentlichen (§ 13 Abs. 4a Satz 2 InvStG 2004 n.F.). Der Unterschiedsbetrag gilt in dem Veranlagungszeitraum als zugeflossen, in dem er im Bundesanzeiger veröffentlicht wird (§ 13 Abs. 4b Satz 1 InvStG 2004 n.F.). Nach der Bestimmung des § 13 Abs. 4b Satz 2 InvStG 2004 n.F. gilt der Unterschiedsbetrag aber nur gegenüber denjenigen Anlegern als zugeflossen, denen am letzten Tag des Geschäftsjahrs, in dem der materielle Fehler eingetreten ist, Anteile an dem Investmentfonds zuzurechnen sind.

43

Für die von dieser Regelung umfassten Fälle kommt es demnach nicht mehr zu der vom Kläger bemängelten undifferenzierten und für Anleger und Depotbanken nicht erkennbaren Einbeziehung des festgestellten Unterschiedsbetrags in die auf die Unanfechtbarkeit folgende Feststellungserklärung der Investmentgesellschaft. Vielmehr wird durch § 13 Abs. 4b Satz 2 InvStG 2004 n.F. dafür Sorge getragen, dass von vornherein nur die zum Schluss des Fehlerjahrs beteiligten Anleger von der Feststellung des Unterschiedsbetrags betroffen werden.

44

dd) Die Regelungen des § 13 Abs. 4a und 4b InvStG 2004 n.F. sind auf die verfahrensgegenständliche Feststellung anzuwenden. Denn der angefochtene Feststellungsbescheid wird erst dann i.S. von § 13 Abs. 4a Satz 1 InvStG 2004 n.F. unanfechtbar, wenn das vorliegende Senatsurteil rechtskräftig geworden, d.h. im Fall des hier maßgeblichen § 104 Abs. 2 FGO beiden Beteiligten an Verkündungs statt zugestellt worden ist (vgl. Brandt in Gosch, FGO § 110 Rz 38; s.a. zur vergleichbaren Situation nach § 116 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung: Clausing/Kimmel in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 116 Rz 10; Berlit in Posser/Wolff, VwGO, 2. Aufl., § 140 Rz 6; Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 140 Rz 7). Nach dem gewöhnlichen Geschäftsgang beim BFH ist es ausgeschlossen, dass dies vor dem 1. Januar 2018 geschehen wird.

45

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Geklagt hatte ein Steuerzahler, der meinte, fällige Steuerschulden einschränkungslos mittels Bargeld (Euro) bei dem vom Finanzamt ermächtigten Kreditinstitut begleichen zu können. Seine Barzahlung mittels gesetzlichem Zahlungsmittel dürfe weder unter dem Vorbehalt einer Bareinzahlungsgebühr stehen noch nach Geldwäschegesichtspunkten eingeschränkt sein oder daran scheitern, dass er selbst bei der vom Finanzamt benannten Bank ein eigenes Konto unterhalte. Das Finanzamt müsse dafür sorgen, dass das Kreditinstitut sein Bargeld ohne weitere Hindernisse zur Steuerschuldentilgung entgegennehme und ihm – dem Kläger – die Ermächtigung des Kreditinstitutes auch bekannt machen, was unterblieben sei.

Das Hessische Finanzgericht entschied hingegen, dass sich das Finanzamt hinsichtlich der streitigen Art und Weise der Steuertilgung auf § 224 Abgabenordnung (AO) stützen könne. Sei – wie vorliegend – die Kasse des Finanzamtes nach der speziellen bundesgesetzlichen Regelung des § 224 Abs. 4 Satz 1 AO für die Übergabe von Zahlungsmitteln gegen Quittung geschlossen, sei dies nach Verfassungsrecht und europäischem Recht unbedenklich. Das Finanzamt könne insofern – wie im Streitfall – durch ein konkretes Schreiben ein oder mehrere Kreditinstitute ermächtigen, für seine (geschlossene) Kasse Zahlungsmittel gegen Quittung anzunehmen. Dass diese Ermächtigung vorliegend den Begriff „Zahlscheine“ statt „Zahlungsmittel“ enthalte, sei unerheblich, da der bankübliche Begriff des Zahlscheins stets die Dokumentation eines Barzahlungsvorgangs einschließe. Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe der erfolgten Ermächtigung gegenüber einem Steuerpflichtigen bestehe entgegen der Auffassung des Klägers nicht.

Auch im Übrigen sei im Streitfall alles ordnungsgemäß verlaufen. Dass Finanzamt müsse dem Kläger insbesondere auch nicht die 6 Euro Bankgebühren ersetzen, die diesem anlässlich seiner Steuerzahlung über die Bank berechnet worden seien. Denn nach § 270 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), der mangels anderweitiger Vorschriften der AO hier als allgemeiner Rechtsgrundsatz zum Tragen komme, habe der Schuldner dem Gläubiger Geld im Zweifel auf seine Kosten zu übermitteln. Die auf gesetzlicher Grundlage erfolgte Schließung der Finanzkasse für Barzahlungen begründe insofern auch keinen Ausnahmefall. Aus § 224 Abs. 4 Satz 2 AO ergebe sich, dass die Einzahlung von Bargeld bei der ermächtigten Bank gerade keine Übergabe von Bargeld an die Finanzkasse darstelle. Die Bankgebühren für die Bareinzahlung stellten daher keine Kosten des Steuergläubigers bei der Entgegennahme von Bargeld dar. Schließlich könne der Kläger mit der Klage auch nicht die Feststellung begehren, nicht in Verzug geraten zu sein, weil er sich damit im Kern gegen die Entstehung von Säumniszuschlägen wende; dies sei aber zunächst außergerichtlich durch einen sog. Abrechnungsbescheid gem. § 218 Abs. 2 Satz 1 AO zu klären.

Gegen das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 12.12.2017 wurde Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Nun hat der Bundesfinanzhof (BFH) das letzte Wort (Az. VIII B 19/18).

Betroffen sind die Randziffern 8b, 26, 27, 32, 34, 43, 44, 66a, 100a, 108, 110, 119a, 125, 137,141, 160, 164, 166, 174, 180, 184a, 193, 217, 241d, 251b, 251d, 257, 269, 272, 278, 324, 325.

Das Schreiben wird im Bundessteuerblatt Teil I veröffentlicht.

• Das vollständige Schreiben finden Sie auf der Homepage des BMF.

Die Merkmale sind erst nach Aufstellung der Betriebskartei anzuwenden.

Dieses Schreiben wird im Bundessteuerblatt Teil I veröffentlicht.

• Das vollständige Schreiben finden Sie auf der Homepage des BMF.

Zugleich stellen die in Zukunft eingehenden Datenmengen die Finanzverwaltung bundesweit vor große Herausforderungen. Zwar sind bei der Auswertung der internationalen Daten in den Finanzämtern demnächst viele Arbeitsschritte und Prüfungen bereits automatisiert möglich. Konkrete Einzelfallprüfungen, z. B. zu welcher Einkunftsart ausländische Einkünfte nach deutschem Steuerrecht gehören und ob diese in Deutschland überhaupt steuerpflichtig sind, müssen aber weiterhin personell durchgeführt werden.

Beim automatischen internationalen Datenaustausch fungiert Niedersachsen als zentraler Ansprechpartner des Bundes, der alle Auslandsdaten annimmt. Das hier angesiedelte Verfahren „InKA“ (Informations- und Kommunikationsaustausch mit dem Ausland) erarbeitet und koordiniert im Bereich des Datenimports die Länderanforderungen für die Weiterleitung der Daten des Bundes an die Länderfinanzbehörden. Seine Konzepte münden überdies in konkrete Umsetzungsaufträge für die Erstellung von Software. Das technische Verfahren für die Weiterleitung der Daten an die Finanzämter entwickelt Nordrhein-Westfalen einheitlich für alle Länder.

Das Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) schätzt die Anzahl der zukünftig eingehenden Auslandsmitteilungen auf 7 bis 8 Mio. Datensätze pro Jahr, deren Relevanz geprüft und die ggf. automatisiert den einzelnen Steuerfällen zugeordnet werden. Die Länder gehen davon aus, dass dies für etwa die Hälfte der Datensätze gelten wird. Für die Entscheidung, welche dieser Daten im Finanzamt personell zu bearbeiten sind (schätzungsweise 25 Prozent aller in Deutschland eingehenden Datensätze), setzt die Finanzverwaltung Risikomanagementprozesse ein. Für Niedersachsen würden nach ersten Prognosen rund 130.000 Fälle pro Jahr anfallen.

Die Klägerin ist eine gesetzliche Krankenkasse, deren Versicherte Rezepte regelmäßig bei niederländischen Versandapotheken einlösen. Da die Klägerin als Leistungsempfängerin der Medikamentenlieferungen anzusehen ist und die Versandapotheken von ihrem Wahlrecht, die Lieferungen im Inland der Umsatzsteuer zu unterwerfen, keinen Gebrauch machten, führte dies in den Streitjahren zu steuerpflichtigen innergemeinschaftlichen Erwerben, mit denen die Klägerin die Erwerbsschwelle nach § 1 Abs. 1a UStG überschritt. Das Finanzamt bezog in die Bemessungsgrundlage für die innergemeinschaftlichen Erwerbe neben den an die Apotheken gezahlten Kaufpreise zusätzlich die von den Medikamentenherstellern gegenüber den Apotheken nach § 130a SGB V gewährten Herstellerrabatte als Entgelt von Dritter Seite ein. Gegen diese Erhöhung der Bemessungsgrundlage wandte sich die Klägerin mit der Begründung, dass sich die Rabatte nicht auf die Leistungsbeziehung zwischen ihr und den Apotheken auswirkten.

Der Senat gab der Klage statt. Die Herstellerrabatte führten nicht zu einem Entgelt für die Medikamentenlieferungen an die Klägerin von Dritter Seite. Hierfür fehle es an dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang. Dem Hersteller sei im Zeitpunkt seiner Lieferung nicht bekannt gewesen, ob eine gesetzliche Krankenkasse oder ein privat Versicherter Endabnehmer der Arzneimittel sein würde. Dementsprechend minderten die Rabatte lediglich seine Bemessungsgrundlage. Die Regelung in § 130a SGB V habe die sozialrechtliche Funktion, eine Entlastung der gesetzlichen Krankenkassen hinsichtlich der Arzneimittelkosten zu bewirken. Dass der Herstellerrabatt nach dem Umfang der Medikamentenlieferungen an gesetzliche Krankenkassen berechnet werde, habe darüber hinaus keine umsatzsteuerrechtliche Bedeutung.

Die gegen das Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist beim Bundesfinanzhof unter dem Aktenzeichen V B 38/18 anhängig.

Der Kläger erbte vom im Jahr 2012 verstorbenen Erblasser unter anderem Kommanditbeteiligungen an verschiedenen Gesellschaften. Im Rahmen seiner Erbschaftsteuererklärung stellte er zunächst keinen Antrag auf Vollverschonung des Betriebsvermögens. Im daraufhin ergangenen Erbschaftsteuerbescheid gewährte das Finanzamt auf die Beteiligungen einen Verschonungsabschlag in Höhe von 85 %. Die Festsetzung erging „in vollem Umfang vorläufig“ im Hinblick auf die durch das BVerfG-Urteil vom 17. Dezember 2014 (Az. 1 BvL 21/12) angeordnete Verpflichtung zur gesetzlichen Neuregelung. Nach Ablauf der Einspruchsfrist beantragte der Kläger die vollständige Steuerbefreiung für Betriebsvermögen gemäß § 13a Abs. 8 ErbStG. Dies lehnte das Finanzamt unter Hinweis auf den Eintritt der Bestandskraft ab. Demgegenüber berief sich der Kläger auf den Vorläufigkeitsvermerk, der die gesamte Erbschaftsteuerfestsetzung betreffe.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Da der Erbschaftsteuerbescheid bestandskräftig geworden sei, habe der Kläger sein Wahlrecht nicht wirksam ausüben können. Der Vorläufigkeitsvermerk durchbreche die Bestandskraft insoweit nicht. Die Reichweite eines solchen Vermerks sei durch Auslegung zu ermitteln. Im Streitfall ergebe diese, dass das Finanzamt die Bestandskraft nur für den Fall habe offenhalten wollen, dass der Bescheid aufgrund einer gesetzlichen Neuregelung aufgehoben werden müsse. Der Antrag auf Vollverschonung sei hiervon nicht umfasst, da dieser gerade nicht auf einer Neuregelung, sondern auf geltendem Recht beruhe. Gegen diese Auslegung spreche auch nicht die „in vollem Umfang“ erklärte Vorläufigkeit. Diese Formulierung trage lediglich dem Umstand Rechnung, dass noch nicht klar gewesen sei, in welchem Umfang der Gesetzgeber eine neue Regelung schaffen würde.