Für Steuertatbestände, die nach dem 31. Dezember 2016 verwirklicht werden, sind die bis zum Tage dieses BMF-Schreibens ergangenen BMF-Schreiben anzuwenden, soweit sie in der Positivliste (Anlage 1, gemeinsame Positivliste der BMF-Schreiben und gleich lautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder) aufgeführt sind.

Die nicht in der Positivliste aufgeführten BMF-Schreiben werden für nach dem 31. Dezember 2016 verwirklichte Steuertatbestände aufgehoben. Für vor dem 1. Januar 2017 verwirklichte Steuertatbestände bleibt die Anwendung der nicht in der Positivliste aufgeführten BMF-Schreiben unberührt, soweit sie nicht durch ändernde oder ergänzende BMF-Schreiben überholt sind.

BMF-Schreiben in diesem Sinne sind Verwaltungsvorschriften, die die Vollzugsgleichheit im Bereich der vom Bund verwalteten, der von den Ländern verwalteten und der von den Ländern im Auftrag des Bundes verwalteten Steuern sicherstellen sollen. Die Aufhebung der BMF-Schreiben bedeutet keine Aufgabe der bisherigen Rechtsauffassung der Verwaltung, sondern dient der Bereinigung der Weisungslage. Sie hat deklaratorischen Charakter, soweit die BMF-Schreiben bereits aus anderen Gründen keine Rechtswirkung mehr entfalten.

Die in der Anlage 1 zum o. a. BMF-Schreiben vom 21. März 2017 aufgeführten und nicht mehr in der aktuellen Positivliste enthaltenen BMF-Schreiben sind nachrichtlich in der Anlage 2 (gemeinsame Liste der im BMF-Schreiben vom 21. März 2017 (BStBl I S. 486) und in den gleich lautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder vom 21. März 2017 (BStBl I S. 487) aufgeführten und nicht mehr in der aktuellen Positivliste enthaltenen BMF-Schreiben und gleich lautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder) aufgeführt.

Dieses Schreiben wird im Bundessteuerblatt Teil I veröffentlicht. Es wird unter demselben Datum wie die dementsprechenden gleich lautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung von gleich lautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder herausgegeben.

• Das Schreiben im Volltext finden Sie auf der Homepage des BMF.

• Anlage 1: Gemeinsame Positivliste der BMF-Schreiben und gleich lautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder – Stand: 16. März 2018

• Anlage 2: Gemeinsame Liste der im BMF-Schreiben vom 21. März 2017 (BStBl I S. 486) und in den gleich lautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder vom 21. März 2017 (BStBl I S. 487) aufgeführten und nicht mehr in der aktuellen Positivliste enthaltenen BMF-Schreiben und gleich lautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder – Stand: 16. März 2018

Der jüngste Boom bei Digitalunternehmen wie Social-Media-Unternehmen, Kooperationsplattformen und Anbietern von Online-Inhalten hat maßgeblich zum Wirtschaftswachstum in der EU beigetragen. Die derzeitigen Steuervorschriften wurden jedoch nicht für solche weltweit tätigen oder online tätigen Unternehmen konzipiert, die nur eine geringe oder gar keine physische Präsenz aufweisen. Die Lage hat sich radikal geändert: Neun der zwanzig nach Marktkapitalisierung führenden Unternehmen sind inzwischen digitale Unternehmen, gegenüber nur einem von zwanzig Unternehmen vor zehn Jahren. Die Herausforderung besteht nun darin, das Beste aus dieser Entwicklung zu machen und gleichzeitig sicherzustellen, dass digitale Unternehmen ihren gerechten Anteil an Steuern bezahlen. Anderenfalls besteht eine reale Gefahr für die öffentlichen Einnahmen der Mitgliedstaaten: Der durchschnittliche effektive Steuersatz digitaler Unternehmen ist derzeit nur halb so hoch wie für herkömmliche Unternehmen.

Die am 21.03.2018 vorgelegten Vorschläge sind eine Antwort auf die Suche der Mitgliedstaaten nach dauerhaften und langfristigen Lösungen zur Sicherstellung der fairen Besteuerung von Online-Tätigkeiten, die die Staats- und Regierungschefs der EU im Oktober 2017 mit Nachdruck gefordert hatten. Die Gewinne, die durch lukrative Tätigkeiten wie den Verkauf von nutzergenerierten Daten und Inhalten erzielt werden, werden mit den derzeit geltenden Steuervorschriften nicht erfasst. Die Mitgliedstaaten suchen derzeit nach schnellen, unilateralen Lösungen für die Besteuerung digitaler Tätigkeiten, was zur Entstehung eines rechtlichen Minenfelds und zu Rechtsunsicherheit für die Unternehmen führt. Nur durch eine koordinierte Vorgehensweise kann sichergestellt werden, dass die digitale Wirtschaft auf faire, wachstumsfreundliche und nachhaltige Weise besteuert wird.

Die Kommission hat am 21.03.2018 zwei unterschiedliche Legislativvorschläge vorgelegt, die zu einer faireren Besteuerung digitaler Geschäftstätigkeiten in der EU beitragen werden:

• Die erste Initiative zielt darauf ab, die Körperschaftsteuer-Vorschriften zu überarbeiten, damit Gewinne dort registriert und besteuert werden, wo über digitale Kanäle signifikante Interaktionen zwischen Unternehmen und Nutzern stattfinden. Diese Option ist die von der Kommission bevorzugte langfristige Lösung.
• Der zweite Vorschlag folgt dem Ruf mehrerer Mitgliedstaaten nach einer Zwischensteuer für die wichtigsten digitalen Tätigkeiten, die derzeit in der EU überhaupt nicht besteuert werden.

Das vorgelegte Paket enthält einen kohärenten Ansatz der EU für ein System zur Besteuerung der digitalen Wirtschaft, das den digitalen Binnenmarkt unterstützt und das in die Diskussionen zur Lösung dieses Problems auf internationaler Ebene einfließen wird.

Der für den Euro und den sozialen Dialog zuständige Kommissions-Vizepräsident Valdis Dombrovskis erklärte: „Die Digitalisierung birgt zahlreiche Vorteile und Chancen, erfordert aber auch eine Anpassung unserer herkömmlichen Vorschriften und Systeme. Unsere erste Wahl wären auf globaler Ebene, auch mit der OECD, vereinbarte Vorschriften. Derzeit wird jedoch ein inakzeptabel hoher Teil der Gewinne überhaupt nicht besteuert. Wir müssen unsere Steuervorschriften dringend auf den Stand des 21. Jahrhunderts bringen, indem wir eine neue umfassende und zukunftsfähige Lösung einführen.“

Pierre Moscovici, Kommissar für Wirtschafts- und Finanzangelegenheiten, Steuern und Zoll, fügte hinzu: „Die digitale Wirtschaft stellt eine große Chance für Europa dar, und Europa bietet Digitalunternehmen enorme Ertragsmöglichkeiten. Diese Win-Win-Situation wirft allerdings rechtliche und steuerliche Bedenken auf. Unsere Vorschriften aus der Vor-Internet-Ära erlauben es den Mitgliedstaaten nicht, in Europa tätige Digitalunternehmen zu besteuern, wenn diese hier nur eine geringe oder keine physische Präsenz aufweisen. Dies entspricht einem ständig wachsenden schwarzen Loch für die Mitgliedstaaten, da ihre Steuerbasis schwindet. Aus diesem Grund schlagen wir neue Rechtsstandards sowie eine Übergangssteuer für digitale Tätigkeiten vor.“

Vorschlag 1: Eine gemeinsame Reform der Körperschaftsteuer-Vorschriften der EU für digitale Tätigkeiten

Dieser Vorschlag würde es den Mitgliedstaaten erlauben, Gewinne, die in ihrem Hoheitsgebiet erwirtschaftet werden, auch ohne eine physische Präsenz eines Unternehmens in ihrem Gebiet zu besteuern. Die neuen Vorschriften würden sicherstellen, dass Online-Unternehmen genauso wie herkömmliche Unternehmen einen Beitrag zu den öffentlichen Einnahmen leisten.

Von einer „digitalen Präsenz“ oder einer virtuellen Betriebsstätte einer digitalen Plattform in einem Mitgliedstaat wird ausgegangen, wenn eines der folgenden Kriterien erfüllt ist:

• Jährliche Erträge von mehr als 7 Mio. Euro in einem Mitgliedstaat
• Mehr als 100.000 Nutzer in einem Steuerjahr in einem Mitgliedstaat
• Abschluss von mehr als 3.000 Geschäftsverträgen über digitale Dienstleistungen zwischen dem Unternehmen und gewerblichen Nutzern in einem Steuerjahr

Die neuen Vorschriften werden auch die Art und Weise, wie Gewinne auf die Mitgliedstaaten aufgeteilt werden, dahin gehend verändern, dass besser widergespiegelt wird, wie die Online-Wertschöpfung der Unternehmen erfolgt: z. B. je nach dem Ort, an dem sich der Nutzer zum Zeitpunkt des Verbrauchs befindet.

Letztlich wird durch das neue System eine klare Verbindung zwischen dem Ort der Erzielung digitaler Gewinne und dem Ort der Besteuerung dieser Gewinne hergestellt. Die Maßnahme könnte schließlich in den Geltungsbereich der Gemeinsamen konsolidierten Körperschaftsteuer-Bemessungsgrundlage (CCCTB) aufgenommen werden – die von der Kommission bereits vorgeschlagene Initiative zur besseren Zuordnung der Gewinne multinationaler Unternehmensgruppen gemäß dem Ort der Wertschöpfung.

Vorschlag 2: Eine Übergangssteuer auf bestimmte Erträge aus digitalen Tätigkeiten

Diese Übergangssteuer stellt sicher, dass Tätigkeiten, die derzeit nicht wirksam besteuert werden, direkte Einnahmen für die Mitgliedstaaten schaffen würden. Sie würde auch dazu beitragen, einseitige Maßnahmen zur Besteuerung digitaler Tätigkeiten in bestimmten Mitgliedstaaten zu verhindern, die zu einem für den Binnenmarkt schädlichen Flickwerk nationaler Maßnahmen führen könnten.

Im Gegensatz zu der gemeinsamen EU-weiten Reform der zugrunde liegenden Steuervorschriften würde diese indirekte Steuer auf Erträge angewandt, die mit bestimmten, bisher überhaupt nicht besteuerten digitalen Tätigkeiten erwirtschaftet werden. Dieses System ist nur als Zwischenlösung bis zur Umsetzung der umfassenden Reform gedacht und verfügt über Mechanismen zur Verhinderung einer möglichen Doppelbesteuerung.

Die Steuer erfasst Erträge aus Tätigkeiten, bei denen die Nutzer eine wichtige Rolle bei der Wertschöpfung spielen und die mit den derzeitigen Steuervorschriften sehr schwierig zu erfassen sind, z. B.

• Erträge aus dem Verkauf von Online-Werbeflächen
• Erträge aus digitalen Vermittlungsgeschäften, die Nutzern erlauben, mit anderen Nutzern zu interagieren und die den Verkauf von Gegenständen und Dienstleistungen zwischen ihnen ermöglichen
• Erträge aus dem Verkauf von Daten, die aus Nutzerinformationen generiert werden.

Die Steuereinnahmen würden von den Mitgliedstaaten erhoben, in denen die Nutzer ansässig sind. Die Besteuerung würde nur für Unternehmen mit jährlichen weltweiten Gesamterträgen in Höhe von 750 Mio. Euro und EU-Erträgen in Höhe von 50 Mio. Euro gelten. Dadurch würde sichergestellt, dass kleinere Start-up- und Scale-up-Unternehmen nicht belastet würden. Mit einem Steuersatz von 3 % könnten jährlich schätzungsweise Einnahmen von 5 Mrd. Euro in den Mitgliedstaaten erzielt werden.

Nächste Schritte

Die Legislativvorschläge werden dem Rat zur Annahme und dem Europäischen Parlament zur Konsultation vorgelegt. Die EU wird sich auch weiterhin aktiv an den weltweiten Diskussionen über die Besteuerung der digitalen Wirtschaft innerhalb der G20/der OECD beteiligen und ehrgeizige internationale Lösungen vorantreiben.

• Weitere Informationen finden Sie auf der Homepage der EU-Kommission.

• siehe auch: „Fair Taxation: Commission puts in place first EU counter-measures on listed non-cooperative tax jurisdictions“

Die Klägerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das Arzneimittel herstellt und sie steuerpflichtig über Großhändler an Apotheken liefert. Diese geben die Arzneimittel an gesetzlich Krankenversicherte ab. Die Arzneimittel werden an die Krankenkassen geliefert und von diesen ihren Versicherten zur Verfügung gestellt. Die Apotheken gewähren den Krankenkassen einen Abschlag auf den Arzneimittelpreis. Die Klägerin muss den Apotheken diesen Abschlag nach sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften erstatten. Die Finanzverwaltung behandelt den Abschlag umsatzsteuerrechtlich als Entgeltminderung. Dies führt zu einer Minderung der von der Klägerin geschuldeten Umsatzsteuer.

Arzneimittel für privat Krankenversicherte geben die Apotheken aufgrund von Einzelverträgen mit diesen Personen ab. Das Unternehmen der privaten Krankenversicherung ist dabei nicht selbst Abnehmer der Arzneimittel, sondern erstattet die ihren Versicherten entstandenen Kosten. Auch in diesem Fall muss die Klägerin dem Unternehmen der privaten Krankenversicherung einen Abschlag auf den Arzneimittelpreis gewähren. Dies beruht auf § 1 des Gesetzes über Rabatte für Arzneimittel vom 22. Dezember 2010 (AMRabG). Danach haben die pharmazeutischen Unternehmer den Unternehmen der privaten Krankenversicherung und den Trägern der Kosten in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen nach beamtenrechtlichen Vorschriften (Beihilfeträgern) für verschreibungspflichtige Arzneimittel, deren Kosten diese ganz oder teilweise erstattet haben, nach dem Anteil der Kostentragung Abschläge entsprechend den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften zu gewähren.

Die Klägerin macht auch für die nach § 1 AMRabG gewährten Rabatte eine Entgeltminderung und damit eine Minderung ihrer Steuerschuld geltend. Das Finanzamt verweigerte sich dem entsprechend einem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 14. November 2012 (BStBl I 2012, 1170, unter I.2.). Die Entgeltminderung aufgrund eines Rabatts setze eine Lieferkette voraus, die zwischen dem Rabattgewährenden und dem Rabattempfänger bestehen müsse. Diese liege nur im Fall der Rabattgewährung an die gesetzlichen Krankenkassen vor, nicht aber auch bei der Rabattgewährung an die Unternehmen der privaten Krankenversicherung und an Beihilfeträger, da die Lieferkette hier bei der privat krankenversicherten Person ende.

Im Revisionsverfahren richtete der BFH ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zur Auslegung der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, das der EuGH durch das Urteil Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG vom 20. Dezember 2017 C-462/16 (EU:C:2017:1006) beantwortete.

Auf der Grundlage dieses EuGH-Urteils hat jetzt der BFH entschieden, dass auch die Abschläge pharmazeutischer Unternehmer nach § 1 AMRabG die Bemessungsgrundlage für die gelieferten Arzneimittel mindern. Damit kommt es zu einer Gleichbehandlung bei der Rabattgewährung an gesetzliche Krankenkassen einerseits und an Unternehmen der privaten Krankenversicherung sowie den diesen gleichgestellten Beihilfeträgern andererseits.

Leitsatz:

Abschläge pharmazeutischer Unternehmer nach § 1 AMRabG mindern die Bemessungsgrundlage für die gelieferten Arzneimittel (Folgeentscheidung zum EuGH-Urteil Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG vom 20. Dezember 2017 C-462/16, EU:C:2017:1006).

Tatbestand:

I.

1

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das im Streitjahr 2011 Arzneimittel herstellte und sie steuerpflichtig über Großhändler an Apotheken lieferte.

2

Diese gaben die Arzneimittel an gesetzlich Krankenversicherte aufgrund eines Rahmenvertrages mit dem Spitzenverband der Krankenkassen ab. Die Arzneimittel wurden an die Krankenkassen geliefert und von diesen ihren Versicherten zur Verfügung gestellt. Die Apotheken gewährten den Krankenkassen einen Abschlag auf den Arzneimittelpreis. Die Klägerin als pharmazeutisches Unternehmen musste den Apotheken oder –bei Einschaltung von Großhändlern– den Großhändlern diesen Abschlag erstatten. Die Finanzverwaltung behandelte den Abschlag umsatzsteuerrechtlich als Entgeltminderung (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen –BMF– vom 14. November 2012, BStBl I 2012, 1170, unter I.1.).

3

Arzneimittel für privat Krankenversicherte gaben die Apotheken aufgrund von Einzelverträgen mit diesen Personen ab. Das Unternehmen der privaten Krankenversicherung war dabei nicht selbst Abnehmer der Arzneimittel, sondern erstattete lediglich die ihren Versicherten entstandenen Kosten. In diesem Fall musste die Klägerin dem Unternehmen der privaten Krankenversicherung einen Abschlag auf den Arzneimittelpreis gewähren. Dies beruhte auf § 1 des Gesetzes über Rabatte für Arzneimittel vom 22. Dezember 2010 (AMRabG). Danach hatten die pharmazeutischen Unternehmer den Unternehmen der privaten Krankenversicherung und den Trägern der Kosten in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen nach beamtenrechtlichen Vorschriften für verschreibungspflichtige Arzneimittel, deren Kosten diese ganz oder teilweise erstattet haben, nach dem Anteil der Kostentragung Abschläge entsprechend § 130a Abs. 1, 1a, 2, 3, 3a und 3b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) zu gewähren. Dies galt auch für sonstige Träger von Kosten in Krankheitsfällen, die diese im Rahmen einer Absicherung im Krankheitsfall tragen, durch die eine Versicherungspflicht nach§ 193 Abs. 3 Satz 1 des Versicherungsvertragsgesetzes und nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V ausgeschlossen wurde.

4

Die Klägerin machte für diese Abschläge in ihrer Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr eine Minderung der Bemessungsgrundlage nach § 17 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) bei den von ihr an Arzneimittelhändler ausgeführten Arzneimittellieferungen geltend. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt–FA–) erließ aufgrund einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung und in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 1170, unter I.2.) einen geänderten Umsatzsteuerbescheid, in dem die Abschläge nicht mehr entgeltmindernd berücksichtigt wurden. Der dagegen eingelegte Einspruch blieb erfolglos.

5

Die daraufhin erhobene Klage hatte vor dem Finanzgericht (FG) Erfolg. Das FG änderte mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2015, 2243 abgedruckten Urteil den Umsatzsteuerbescheid dahingehend, dass die Umsätze gemäß der Umsatzsteuer-Jahreserklärung angesetzt wurden. Gegen dieses Urteil wendet sich das FA mit der Revision, mit der es die Verletzung materiellen Rechts rügt.

6

Das FA beantragt,

das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Im Revisionsverfahren hat der erkennende Senat das Verfahren mit Beschluss vom 22. Juni 2016 ausgesetzt und ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zur Auslegung von Art. 90 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) gerichtet.

9

Dieser hat hierauf mit Urteil Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG vom 20. Dezember 2017 C-462/16 (EU:C:2017:1006) wie folgt geantwortet:

„Im Licht der vom Gerichtshof der Europäischen Union im Urteil vom 24. Oktober 1996, Elida Gibbs (C-317/94, EU:C:1996:400, Rn. 28 und 31), aufgestellten Grundsätze zur Bestimmung der Mehrwertsteuerbemessungsgrundlage und unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist Art. 90 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem dahin auszulegen, dass der Abschlag, den ein pharmazeutisches Unternehmen aufgrund einer nationalen Gesetzesregelung einem Unternehmen der privaten Krankenversicherung gewährt, im Sinne dieses Artikels zu einer Minderung der Steuerbemessungsgrundlage für dieses pharmazeutische Unternehmen führt, wenn es Arzneimittelüber Großhändler an Apotheken liefert, die die Arzneimittel an privat Krankenversicherte liefern, denen von der privaten Krankenversicherung die Kosten für den Bezug der Arzneimittel erstattet werden.“

10

Die Beteiligten hatten im Nachgang zu diesem Urteil Gelegenheit zur Stellungnahme und haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Gründe:

II.

11

Die Revision des FA ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin zu einer Minderung nach § 17 Abs. 1 UStG berechtigt ist.

12

1. Ändert sich die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz, hat der Unternehmer, der den Umsatz ausgeführt hat, gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen. Unionsrechtlich beruht dies auf Art. 90 Abs. 1 MwStSystRL. Danach wird im Falle der Annullierung, der Rückgängigmachung, der Auflösung, der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung oder des Preisnachlasses nach der Bewirkung des Umsatzes die Besteuerungsgrundlage (Steuerbemessungsgrundlage) unter von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen entsprechend vermindert.

13

Der EuGH hatte hierzu bereits entschieden, dass, wenn ein Hersteller eines Erzeugnisses, der zwar nicht vertraglich mit dem Endverbraucher verbunden ist, aber das erste Glied einer zu diesem führenden Kette von Umsätzen bildet, dem Endverbraucher einen Preisnachlass gewährt, die Besteuerungsgrundlage für die Mehrwertsteuer um diesen Nachlass vermindert werden muss (EuGH-Urteile Elida Gibbs vom 24. Oktober 1996 C-317/94, EU:C:1996:400, Rz 28, 31; Ibero Tours vom 16. Januar 2014 C-300/12, EU:C:2014:8, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung —HFR– 2014, 274, Rz 29). Der EuGH hat aber eine Minderung abgelehnt, wenn ein Reisebüro als Vermittler dem Endverbraucher aus eigenem Antrieb und auf eigene Kosten einen Nachlass auf den Preis der vermittelten Leistung gewährt, die von dem Reiseveranstalter erbracht wird (EuGH-Urteil Ibero Tours, EU:C:2014:8, HFR 2014, 274, Rz 33). Dies beruht darauf, dass das Reisebüro außerhalb einer Leistungskette vom Reiseveranstalter zum Endverbraucher steht.

14

2. Mit dem nunmehr vorliegenden Urteil Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG (EU:C:2017:1006) hat der EuGH klargestellt, dass der Abschlag, den ein pharmazeutisches Unternehmen aufgrund einer nationalen Gesetzesregelung einem Unternehmen der privaten Krankenversicherung gewährt, zu einer Minderung der Steuerbemessungsgrundlage für dieses pharmazeutische Unternehmen führt, wenn es Arzneimittel über Großhändler an Apotheken liefert, die die Arzneimittel an privat Krankenversicherte liefern, denen von der privaten Krankenversicherung die Kosten für den Bezug der Arzneimittel erstattet werden. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

15

3. Danach hat das FG zu Recht entschieden, dass die Klägerin für die Abschläge, die sie nach § 1 AMRabG gezahlt hat, in unionsrechtskonformer Auslegung des § 17 Abs. 1 UStG zur Minderung berechtigt ist.

16

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Tatbestand:

I.

1

Streitig ist, ob im Rahmen der Einzelveranlagung von Ehegatten auf deren übereinstimmenden Antrag der dem einem Ehegatten zustehende Behinderten-Pauschbetrag bei beiden Ehegatten jeweils zur Hälfte abzuziehen ist.

2

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist verheiratet und wurde im Veranlagungszeitraum 2014 (Streitjahr) antragsgemäßeinzelveranlagt. Übereinstimmend mit seiner Ehefrau beantragte er in seiner Einkommensteuerklärung für 2014, die Sonderausgaben, außergewöhnlichen Belastungen sowie die Steuerermäßigung für haushaltsnahe Beschäftigungsverhältnisse, Dienstleistungen und Handwerkerleistungen gemäß § 26a Abs. 2 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) jeweils zur Hälfte aufzuteilen. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt –FA–) versagte in dem den Kläger betreffenden Einkommensteuerbescheid für 2014 vom 15. Januar 2016 den hälftigen Abzug des Behinderten-Pauschbetrags der Ehefrau des Klägers; der Einspruch hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 10. März 2016).

3

Das Finanzgericht (FG) gab der dagegen erhobenen Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2017, 405 veröffentlichten Urteil statt und setzte die Einkommensteuer des Klägers unter Berücksichtigung des hälftigen Behinderten-Pauschbetrags der Ehefrau fest. Zur Begründung führte das FG im Wesentlichen aus, § 26a Abs. 2 Satz 2 EStG lasse die Übertragung des halben Behinderten-Pauschbetrags des einen Ehegatten auf den anderen Ehegatten zu.

4

Mit der Revision rügt das FA eine Verletzung von § 26a Abs. 2 EStG.

5

Das FA beantragt,

die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

6

Der Kläger hat keinen Antrag gestellt.

Gründe:

II.

7

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat der Klage zu Recht stattgegeben; das Urteil entspricht dem Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 FGO).

8

1. Das FG hat zutreffend entschieden, dass der im Streitjahr der Ehefrau des Klägers zustehende Behinderten-Pauschbetrag (vgl. § 33b Abs. 1 bis 3 EStG) aufgrund eines übereinstimmenden Antrags der Ehegatten gemäß § 26a Abs. 2 Satz 2 EStG beim Kläger im Rahmen seiner Einzelveranlagung zur Hälfte abzuziehen war.

9

2. Gemäß § 26a Abs. 2 Sätze 1 und 2 EStG werden Sonderausgaben, außergewöhnliche Belastungen und die Steuerermäßigung nach § 35a EStG demjenigen Ehegatten zugerechnet, der die Aufwendungen wirtschaftlich getragen hat. Auf übereinstimmenden Antrag der Ehegatten werden sie jeweils zur Hälfte abgezogen.

10

a) Zu Recht ist das FG davon ausgegangen, dass § 26a Abs. 2 Satz 2 EStG den Ehegatten im Rahmen der Einzelveranlagung ermöglicht, auf übereinstimmenden Antrag den einem Ehegatten zustehenden Behinderten-Pauschbetrag (vgl. § 33b Abs. 1 bis 3 EStG) zur Hälfte bei dem anderen Ehegatten abzuziehen, da die vom Behinderten-Pauschbetrag erfassten Aufwendungen als außergewöhnliche Belastungen i.S. des § 26a Abs. 2 Satz 1 EStG anzusehen sind und § 33b Abs. 1 bis 3 EStG keine gegenüber § 26a Abs. 2 Satz 2 EStG spezielle Aufteilungsregelung enthält.

11

b) Bereits aus dem Wortlaut „außergewöhnliche Belastungen“ folgt –auch ohne einen Klammerverweis auf die §§ 33 bis 33b EStG–, dass § 26a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 EStG (auch) solche Aufwendungen erfasst, die über den Behinderten-Pauschbetrag i.S. des § 33b Abs. 1 EStG abgedeckt werden (anders z.B. Blümich/Ettlich, § 26a EStG Rz 25; Pflüger in Herrmann/Heuer/Raupach –HHR–, § 26a EStG Rz 60; Nacke in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 33b Rz 51a). Der Pauschbetrag für behinderungsbedingte Aufwendungen i.S. des § 33b Abs. 1 EStG kann grundsätzlich auch nur „anstelle“einer Steuerermäßigung nach § 33 EStG für außergewöhnliche Belastungen geltend gemacht werden (vgl. z.B. Blümich/K. Heger, § 33b EStG Rz 11). Denn Sinn und Zweck der Pauschbetragsregelung ist es gerade, typisierend zu unterstellen, dass bestimmten Gruppen von behinderten Menschen gewisse außergewöhnliche Belastungen erwachsen (vgl. z.B. Blümich/K. Heger, § 33b EStG Rz 4, m.w.N.; Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 28. September 1984 VI R 164/80, BFHE 142, 377, BStBl II 1985, 129, unter 1.c, m.w.N., und BFH-Beschluss vom 13. Juli 2011 VI B 20/11, BFH/NV 2011, 1863, Rz 9, m.w.N.).

12

c) Gegen diese Auslegung sprechen auch nicht der systematische Zusammenhang zwischen § 26a Abs. 2 Satz 2 EStG und § 26a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 EStG sowie der in letzterer Vorschrift zum Ausdruck gekommene Grundsatz der Individualbesteuerung (anders z.B. Blümich/Ettlich, § 26a EStG Rz 25; HHR/ Pflüger, § 26a EStG Rz 60). Denn soweit § 26a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 EStG außergewöhnliche Belastungen demjenigen Ehegatten zurechnet, „der die Aufwendungen wirtschaftlich getragen hat“, ist dies typisierend derjenige Ehegatte, dem der Behinderten-Pauschbetrag nach § 33b Abs. 1 bis 3 EStG zusteht (vgl. HHR/Schüler-Täsch, § 33b EStG Rz 16). § 26a Abs. 2 Satz 2 EStG regelt hingegen gerade eine Ausnahme von dem Grundsatz der Individualbesteuerung. Die in dieser Ausnahme zum Ausdruck gekommene Wertung des Gesetzgebers, dem Selbstbestimmungsrecht der Ehegatten (vgl. § 1360 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) auch bei der Zuordnung bestimmter Aufwendungen in beschränktem Umfang Geltung zu verschaffen (vgl. HHR/Pflüger, § 26a EStG Rz 52), rechtfertigt auch eine abweichende Zuordnung des Pauschbetrags.

13

d) Auch § 33b Abs. 1 bis 3 EStG enthält keine gegenüber § 26a Abs. 2 Satz 2 EStG spezielle Regelung für die hälftige Aufteilung des einem Ehegatten zustehenden Behinderten-Pauschbetrags im Rahmen der Einzelveranlagung von Ehegatten (anders z.B. Lochte in Frotscher, EStG, Freiburg 2011, § 26a Rz 30; Blümich/Ettlich, § 26a EStG Rz 25 f.; K. Schneider in Littmann/Bitz/Pust, a.a.O., § 26a Rz 66a; Nacke in Littmann/ Bitz/Pust, a.a.O., § 33b Rz 51a). Dieses Verständnis entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu § 26a Abs. 2 Satz 1 EStG in der bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Fassung (vgl. z.B. Senatsurteil vom 19. April 2012 III R 1/11, BFHE 237, 325, BStBl II 2012, 861, Rz 12). Hieran hält der Senat insoweit fest. Denn es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 26a Abs. 2 EStG von der bisherigen Möglichkeit einer hälftigen Aufteilung des Behinderten-Pauschbetrags abrücken wollte.

14

e) Aus den Gesetzesmaterialien zum Steuervereinfachungsgesetz 2011 vom 1. November 2011 (BGBl I 2011, 2131) folgt nichts anderes. Soweit in der Begründung der Entwurfsfassung des Finanzausschusses des Bundestags zu § 26a Abs. 2 EStG ausgeführt wird, es werde dem Prinzip der Individualbesteuerung Rechnung getragen (vgl. BTDrucks 17/6146, S. 14), verdeutlicht der Gesetzgebungsvorgang, dass damit das Regel-/Ausnahmeverhältnis der Zurechnung der Aufwendungen in Bezug genommen ist. Denn während § 26a Abs. 2 EStG i.d.F. des Gesetzentwurfes der Bundesregierung noch für den Regelfall die hälftige Zurechnung außergewöhnlicher Belastungen vorsah und nur auf Antrag den vollständigen Abzug bei dem Ehegatten, der die Aufwendungen wirtschaftlich getragen hat (vgl. BTDrucks 17/5125, S. 9), wurde auf Empfehlung des Bundesrates in der Entwurfsfassung des Finanzausschusses dieses Regel-/Ausnahmeverhältnis umgekehrt (vgl. BTDrucks 17/5125, S. 63; 17/6146, S. 14; 17/6105, S. 12). Damit soll § 26a Abs. 2 EStG ersichtlich insoweit dem Prinzip der Individualbesteuerung Rechnung tragen, als im Regelfall außergewöhnliche Belastungen demjenigen Ehegatten zugerechnet werden, der diese auch wirtschaftlich getragen hat (§ 26a Abs. 2 Satz 1 EStG). Mit Blick auf die Wertung des § 33b Abs. 1 bis 3 EStG ist dies –wie dargelegt– typisierend derjenige Ehegatte, dem der Behinderten-Pauschbetrag zusteht. Auf übereinstimmenden Antrag erfolgt jedoch jeweils ein hälftiger Abzug (§ 26a Abs. 2 Satz 2 EStG). Zwar wird § 26a Abs. 2 EStG mit der Reduzierung auf diese beiden Zuordnungsalternativen gegenüber der Vorgängerregelung –die zudem eine freie steueroptimale Zuordnung bestimmter Kosten vorsah– wesentlich vereinfacht, nicht aber weitergehend eingeschränkt (vgl. S. Schneider, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 26a Rz C 26).

15

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

1. Wird ein Grundstück aus dem Betriebsvermögen entnommen, ist bei einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG der Entnahmegewinn durch Abzug der Anschaffungskosten vom Entnahmewert (Teilwert) des Grundstücks zu ermitteln. Dies gilt auch dann, wenn es vor Jahren im Wege des Tauschs gegen ein anderes betriebliches Grundstück erworben, der hierbei erzielte Veräußerungsgewinn seinerzeit aber nicht erklärt wurde.
2. Der Steuerpflichtige ist in diesem Fall nicht so zu stellen, als habe er bei dem Grundstückstausch von seinem Wahlrecht nach § 6c i. V. m. § 6b EStG Gebrauch gemacht.
3. Aus dem BFH-Urteil vom 14. Dezember 1999 IX R 62/96 (BFHE 190, 438, BStBl II 2000, 656) ist kein allgemeiner Grundsatz abzuleiten, dass Steuerpflichtige, die in ihrer Einkommensteuererklärung aufgedeckte stille Reserven aus einer Veräußerung oder Entnahme nicht erklärt haben, hinsichtlich weiterer Geschäftsvorfälle so zu stellen sind, als habe es die Gewinnrealisierung nicht gegeben.

1. Erbbauzinsen sind keine Anschaffungskosten i. S. des § 255 Abs. 1 HGB für den Erwerb des Erbbaurechts, sondern Entgelt für die Nutzung des erbbaurechtsbelasteten Grundstücks.
2. Die „Anschaffung“ eines Erbbaurechts i. S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG setzt voraus, dass das Recht im Zeitpunkt der Übertragung bereits bestellt war und der Inhaber des bestehenden Rechts dieses auf den Erwerber entgeltlich überträgt.
3. Zwischen einem unbebauten Grundstück und einem nachfolgend für dieses Grundstück unentgeltlich bestellten Erbbaurecht besteht keine – auch keine partielle – Identität i. S. der Rechtsprechung zum Erfordernis der Nämlichkeit von angeschafftem und innerhalb der Haltefrist veräußertem Wirtschaftsgut.

Tatbestand:

I.

1

Streitig ist, ob die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) mit der Veräußerung eines Erbbaurechts –einschließlich eines von ihr als Erbbauberechtigte errichteten Gebäudes– den Tatbestand eines privaten Veräußerungsgeschäftes i.S. der §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erfüllt hat.

2

Die Klägerin wird im Streitjahr 2005 mit ihrem Ehemann, dem Insolvenzschuldner, zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 30. April 1999 erwarb die A-GbR, deren Gesellschafter der Insolvenzschuldner und X waren, ein unbebautes Grundstück in D, welches vormals dem X zu Alleineigentum gehörte. Mit Erbbaurechtsvertrag gleichen Datums bestellte die A-GbR der Klägerin an einer Teilfläche des Grundstücks ein Erbbaurecht mit einer Laufzeit von 20 Jahren, beginnend ab Grundbucheintrag. Besitz, Nutzen und Lasten an der Teilfläche gingen am 1. Juni 1999 auf die Klägerin über. Nach Ziffer III. des Erbbaurechtsvertrages schuldete die Klägerin einen monatlichen Erbbauzins in Höhe von 3.000 DM; nach Ziffer XII. des Vertrages hatte die Klägerin u.a.die Vertragskosten, die Kosten des Vollzugs der Urkunde und die Grunderwerbsteuer zu tragen. Noch im Jahr 1999 errichtete die Klägerin auf der mit dem Erbbaurecht belasteten Teilfläche des Grundstücks ein Gebäude zum Betrieb eines …-Restaurants. Anschließend vermietete sie das Objekt an die F-GmbH.

3

Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 15. Februar 2005 veräußerten der Insolvenzschuldner, der Gesellschafter X und die Klägerin den gesamten Grundbesitz an die A B.V. zum Kaufpreis von 1.784.600 €, wovon 1.484.600 € auf das Erbbaurecht mit dem aufstehenden Gebäude und 300.000 € auf das Grundstück entfielen. Das Erbbaurecht der Klägerin wurde im Zuge der Abwicklung des Kaufvertrages gelöscht.

4

Im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung für das Streitjahr gab die Klägerin den Veräußerungsvorgang zwar an, erklärte hieraus aber keinen Veräußerungsgewinn. Der Beklagte, Revisionsbeklagte und Feststellungskläger (das Finanzamt –FA–) erließ zunächst einen nach § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem er den Angaben der Klägerin in ihrer Einkommensteuererklärung folgte. Im Jahr 2010 führte das FA bei den Eheleuten eine Betriebsprüfung durch, deren Gegenstand u.a. die Einkommensteuer des Streitjahres war. Der Betriebsprüfer vertrat die Auffassung, mit dem Abschluss des Vertrages über den Verkauf des Erbbaurechts habe die Klägerin den Tatbestand eines privaten Veräußerungsgeschäfts i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erfüllt; das Erbbaurecht sei im Jahr 1999 entgeltlich angeschafft und innerhalb der maßgeblichen Haltefrist wieder veräußert worden. Da hinsichtlich des Erbbaurechts ein privates Veräußerungsgeschäft anzunehmen sei, sei das auf dem erbbaurechtsbelasteten Grundstück errichtete Gebäude in die Ermittlung des Veräußerungsgewinns mit einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund erließ das FA unter dem 1. September 2011 einen nach § 164 Abs. 2 AO geänderten Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem ein Veräußerungsgewinn der Klägerin in Höhe von 688.160 € erfasst war, sowie einen geänderten Verlustfeststellungsbescheid auf den 31. Dezember 2005, in dem der verbleibende Verlustvortrag der Kläger nunmehr mit 0 € festgestellt wurde. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde jeweils aufgehoben. Die hiergegen gerichteten Einsprüche wies das FA als unbegründet zurück.

5

Die Klage hatte nur zum Teil Erfolg. Das Finanzgericht (FG) vertrat in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2015, 1528 veröffentlichten Urteil die Rechtsauffassung, dass die Klägerin mit der Veräußerung des Erbbaurechts zusammen mit dem von ihr hergestellten Gebäude zwar nicht –wovon das FA ausgegangen war– ein privates Veräußerungsgeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG verwirklicht habe. Der Vorgang sei jedoch nach § 23 Abs. 1 Satz 3 EStG steuerbar; das Gebäude sei nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 EStG in die Ermittlung des Veräußerungsgewinns mit einzubeziehen. Das FG ging insoweit davon aus, dass die Bestellung des Erbbaurechts zu Gunsten der Klägerin unter Begründung lediglich einer Erbbauzinsverpflichtung kein entgeltliches Anschaffungsgeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG darstelle. Die Klägerin müsse sich jedoch nach § 23 Abs. 1 Satz 3 EStG die Anschaffung des unbebauten Grundstücks –welches „teilidentisch“ mit dem später begründeten Erbbaurecht sei– durch den Rechtsvorgänger –die A-GbR– zurechnen lassen. Der Gewinn aus dem steuerbaren privaten Veräußerungsgeschäft sei jedoch vom FA zu hoch angesetzt worden und deshalb zu korrigieren.

6

Mit ihrer gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Revision trugen die Klägerin und der Insolvenzschuldner vor, das FG sei zu Unrecht von einer Anwendbarkeit des § 23 Abs. 1 Satz 3 EStG ausgegangen; denn die A-GbR –als Rechtsvorgänger– habe das Erbbaurecht selbst nicht „angeschafft“. Dies entspreche im Übrigen auch der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung (Verweis auf das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen –BMF– vom 5. Oktober 2000, BStBl I 2000, 1383, Tz. 14 f.).

7

Während des Revisionsverfahrens wurde mit Beschluss des Amtsgerichts … vom … Mai 2016 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Insolvenzschuldners eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde der Feststellungsbeklagte bestellt, der den Steuerforderungen, die dem Revisionsverfahren zu Grunde liegen und vom FA im Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet worden sind, im Prüfungstermin widersprochen hat. Mit Schreiben vom 25. Januar 2017 hat das FA die Aufnahme des –mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 155 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 240 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) vorübergehend unterbrochenen–Rechtsstreits erklärt.

8

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil des FG vom 25. März 2015 3 K 1265/12 aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2005 vom 1. September 2011 sowie den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer auf den 31. Dezember 2005 vom 1. September 2011 –beide in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. April 2012– mit der Maßgabe zu ändern, dass die auf sie entfallenden Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften um 688.160 € gemindert werden.

9

Das FA beantragt,

die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

10

Es vertritt die Auffassung, das FG habe im Streitfall zu Recht ein steuerbares privates Veräußerungsgeschäft angenommen.

11

Das FA –als Feststellungskläger– beantragt ferner,

die sich aus dem Einkommensteuerbescheid vom 1. September 2011 ergebende Einkommensteuerforderung mit dem Ziel der Beseitigung des vom Insolvenzverwalter erhobenen Widerspruchs zur Insolvenztabelle festzustellen.

12

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Feststellungsklage des FA abzuweisen.

13

Der Feststellungsbeklagte hat keinen Antrag gestellt.

Gründe:

II.

14

Die Revision der Klägerin ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Das FG ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin mit der Veräußerung des ihr eingeräumten Erbbaurechts –einschließlich des von ihr im Zuge der Erbbauberechtigung errichteten Gebäudes– den Tatbestand eines privaten Veräußerungsgeschäfts i.S. der §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 3 EStG erfüllt hat.

15

1. Nach § 22 Nr. 2 EStG zählen zu den sonstigen Einkünften (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG) auch solche aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S. des § 23 EStG. Diese umfassen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG u.a. Veräußerungsgeschäfte sowohl bei Grundstücken als auch bei Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen, soweit der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt. Zu den Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen, zählt auch das Erbbaurecht.

16

a) Die in § 23 EStG verwendeten Begriffe „Anschaffung“ und „Anschaffungskosten“ sind i.S. des § 6 EStG und des § 255 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches (HGB) auszulegen (ständige Rechtsprechung, z.B. Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 19. August 2008 IX R 71/07, BFHE 222, 484, BStBl II 2009, 13; vom 22. Mai 2003 IX R 9/00, BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712). Unter Anschaffung bzw. Veräußerung i.S. des § 23 EStG ist danach die entgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts auf einen Dritten zu verstehen (z.B. BFH-Urteile vom 31. Januar 2017 IX R 26/16, BFHE 257, 78; vom 8. April 2003 IX R 1/01, BFH/NV 2003, 1171, und vom 2. Mai 2000 IX R 73/98, BFHE 192, 435, BStBl II 2000, 614). Bei unentgeltlichem Erwerb ist dem Einzelrechtsnachfolger die Anschaffung des Wirtschaftsguts durch den Rechtsvorgänger zuzurechnen (§ 23 Abs. 1 Satz 3 EStG). Anschaffungskosten sind nach § 255 Abs. 1 HGB u.a. die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben.

17

b) Nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des § 23 EStG sollen innerhalb der Veräußerungsfrist realisierte Wertänderungen eines bestimmten Wirtschaftsguts im Privatvermögen des Steuerpflichtigen der Einkommensteuer unterworfen werden. Daraus ergibt sich das Erfordernis der Nämlichkeit von angeschafftem und innerhalb der Haltefristen veräußertem Wirtschaftsgut, wobei Nämlichkeit Identität im wirtschaftlichen Sinn bedeutet. Wirtschaftliche Teilidentität ist grundsätzlich ausreichend, begründet ein privates Veräußerungsgeschäft aber nur für diesen Teil des betreffenden Wirtschaftsguts. Ob und in welchem Umfang Nämlichkeit gegeben ist oder ein anderes Wirtschaftsgut („aliud“) vorliegt, richtet sich nach einem wertenden Vergleich von angeschafftem und veräußertem Wirtschaftsgut unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. Maßgebliche Kriterien sind die Gleichartigkeit, Funktionsgleichheit und Gleichwertigkeit von angeschafftem und veräußertem Wirtschaftsgut (BFH-Urteil vom 12. Juni 2013 IX R 31/12, BFHE 241, 557, BStBl II 2013, 1011, m.w.N.).

18

2. Das Erbbaurecht ist in zivilrechtlicher Hinsicht seinem Wesensgehalt nach ein befristetes Nutzungsrecht. Es umfasst zum einen die „verdinglichte“ Befugnis des Erbbauberechtigten, das Grundstück fortwährend in bestimmter Weise zu nutzen, und zum anderen die damit korrespondierende „verdinglichte“ Verpflichtung des Grundstückseigentümers, diese Nutzung fortwährend zu dulden. Damit steht das Erbbaurechtsverhältnis seinem Leistungsinhalt nach einem entgeltlichen, rein schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis wie Miete oder Pacht nahe. Erbbauzinsen sind mithin –auch wenn sie in einem Einmalbetrag geleistet werden– keine Anschaffungskosten i.S. des § 255 Abs. 1 HGB für den Erwerb eines Wirtschaftsguts „Erbbaurecht“, sondern allein Entgelt für die Nutzung des Grundstücks (BFH-Urteile vom 23. September 2003 IX R 65/02, BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159, m.w.N.; vom 7. März 2007 I R 60/06, BFHE 217, 100, BStBl II 2007, 654).

19

Vor diesem Hintergrund setzt die „Anschaffung“ eines Erbbaurechts tatbestandlich nicht nur voraus, dass das Recht im Zeitpunkt der Übertragung bereits vorhanden –d.h. „bestellt“– war und der Inhaber des bestehenden Rechts dieses auf den Erwerber überträgt, sondern auch, dass der Erwerber –der spätere Erbbauberechtigte– hierfür –ggf. neben einem laufenden oder in einem Einmalbetrag vorausbezahlten Erbbauzins– ein zusätzliches Entgelt leistet (s. BFH-Urteil vom 30. November 1976 VIII R 202/72, BFHE 120, 522, BStBl II 1977, 384; vgl. auch allg. BFH-Urteile vom 30. November 2010 VIII R 58/07, BFHE 232, 337, BStBl II 2011, 491; vom 22. September 1987 IX R 15/84, BFHE 151, 143, BStBl II 1988, 250; Drüen, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff –KSM–, EStG, § 21 Rz B 71, B 78; Wernsmann, in: KSM, a.a.O, § 23 Rz B 201 „Erbbaurecht“; Musil in Herrmann/Heuer/Raupach, § 23 EStG Rz 89; Blümich/Ratschow, § 23 EStG Rz 49, 60; Hoheisel in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 23 Rz 113; s.a. BMF-Schreiben in BStBl I 2000, 1383 Tz. 14).

20

3. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin das mit Erbbaurechtsvertrag vom 30. April 1999 zu ihren Gunsten bestellte Erbbaurecht nicht –i.S. eines „abgeleiteten Erwerbs“ (vgl. Wernsmann, in: KSM, a.a.O., § 23 Rz B 65)– nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG „angeschafft“, da sie kein bestehendes Recht entgeltlich erworben hat. Vielmehr wurde ihr seitens der A-GbR ein Erbbaurecht an dem unbebauten Grundstück unentgeltlich eingeräumt. Auch die von der Klägerin getragenen Kosten gemäß Ziffer XII. des Erbbaurechtsvertrages stellen keine Gegenleistung für dessen Einräumung dar, sondern lediglich Anschaffungsnebenkosten des Erbbaurechts (vgl. BFH-Urteile vom 8. Juni 1994 X R 51/91, BFHE 175, 76, BStBl II 1994, 779, zu Grunderwerbsteuer, Gerichtsgebühren und Fahrtkosten; vom 27. Juli 1994 X R 97/92, BFHE 175, 115, BStBl II 1994, 934, zu Erschließungskosten; s.a. Drüen, in: KSM, a.a.O., § 21 Rz B 74).

21

4. Eine andere rechtliche Bewertung folgt auch nicht aus der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 EStG.

22

a) Zwar sind im Falle des unentgeltlichen Erwerbs dem Einzelrechtsnachfolger die Anschaffung des Wirtschaftsguts durch den Rechtsvorgänger zuzurechnen; im Streitfall hat indes auch der Rechtsvorgänger –die A-GbR– das von der Klägerin veräußerte Erbbaurecht nicht i.S. des § 23 EStG „angeschafft“, sondern durch Bestellung erst „geschaffen“ und mithin „hergestellt“. In der Herstellung eines Wirtschaftsguts kann aber keine Anschaffung gesehen werden (Wernsmann, in: KSM, a.a.O., § 23 Rz B 65).

23

b) Entgegen der Auffassung des FG führt auch der Umstand, dass die A-GbR zwar nicht das später von der Klägerin veräußerte Erbbaurecht, wohl aber jene Teilfläche des Grundstücks, auf dem das Erbbaurecht bestellt wurde, entgeltlich angeschafft hat, nicht zur Anwendung der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 EStG.

24

Das Erbbaurecht hat eine Doppelnatur: Einerseits ist es ein dingliches (Nutzungs-)Recht an einem fremden Grundstück, andererseits aber auch ein grundstücksgleiches Recht, das zivilrechtlich „wie“ ein Grundstück behandelt wird (zur Anwendung des Grundstücksrechts s. § 11 des Gesetzes über das Erbbaurecht –ErbbauRG–). Daraus folgt indes nicht, dass das Erbbaurecht auch als ein Teil des Grundeigentums –gewissermaßen als Eigentums-„Splitter“– anzusehen ist (ebenso Drüen, in: KSM, a.a.O., § 21 Rz B 71). Vielmehr stellt das Erbbaurecht ein gegenüber dem Grundeigentum eigenständiges Wirtschaftsgut dar, das weder der Art noch der Funktion nach mit dem Eigentum vergleichbar ist. Dieser zivilrechtlichen Einordnung folgt in steuerrechtlicher Hinsicht die Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, die explizit zwischen Grundstücken auf der einen Seite und Rechten, die, wie das Erbbaurecht, den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen, auf der anderen Seite unterscheidet. Sind indes die Kriterien „Gleichartigkeit“ und „Funktionsgleichheit“ schon nicht erfüllt, kann zwischen einem unbebauten Grundstück und einem nachfolgend für dieses Grundstück bestellten Erbbaurecht keine –auch keine partielle–Identität i.S.der Rechtsprechung zum Erfordernis der Nämlichkeit von angeschafftem und innerhalb der Haltefristen veräußertem Wirtschaftsgut bestehen.

25

c) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem BFH-Urteil in BFHE 241, 557, BStBl II 2013, 1011. In jenem Fall hatten die Steuerpflichtigen ein Erbbaurecht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge unentgeltlich erworben, sodann das Eigentum am (belasteten) Grundstück entgeltlich angeschafft und –nach Löschung des Erbbaurechts– entgeltlich weiter übertragen. Der Senat hatte darin ein privates Veräußerungsgeschäft gesehen, soweit das Eigentum am Grundstück in unterschiedlichem Zustand (belastet bzw. unbelastet) angeschafft und wieder veräußert worden ist. Der Sachverhalt des Streitfalles ist damit nicht vergleichbar: Vorliegend hat die A-GbR –als Rechtsvorgänger– ein unbelastetes Grundstück erworben, während die Klägerin ein Erbbaurecht veräußert hat.

26

5. Die Sache ist spruchreif. Nach dem gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindend festgestellten Sachverhalt hat die Klägerin durch die Veräußerung des Erbbaurechts den Tatbestand eines privaten Veräußerungsgeschäfts i.S. des § 23 EStG nicht verwirklicht. Die Revision der Klägerin ist daher begründet.

III.

27

Die Feststellungsklage des FA ist zulässig, jedoch nicht begründet; sie war daher abzuweisen.

28

1. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Insolvenzschuldners wurde das Verfahren vor dem BFH nach § 155 FGO i.V.m. § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen. Der Insolvenzverwalter hat den dem Revisionsverfahren zugrunde liegenden Steuerforderungen im Prüfungstermin widersprochen. Mit der Aufnahme des Rechtsstreits seitens des FA hat sich das ursprüngliche Anfechtungsverfahren –soweit es den Insolvenzschuldner betrifft– in ein Insolvenzfeststellungsverfahren gewandelt. Gegenstand des als Passivprozess aufgenommenen Rechtsstreits ist die Beseitigung des Widerspruchs des Insolvenzverwalters durch Feststellung der im Prüfungstermin geltend gemachten Steuerforderungen zur Tabelle. Das FA hat –als Feststellungskläger– seinen Antrag in zutreffender Weise umgestellt; der Insolvenzverwalter ist, da er selbst den Rechtsstreit nicht aufgenommen hat, am Verfahren als Feststellungsbeklagter beteiligt.

29

2. Die dem Revisionsverfahren zugrunde liegenden, vom FA im Prüfungstermin geltend gemachten Steuerforderungen bestehen nicht. Der Senat verweist insoweit auf die vorstehenden Entscheidungsgründe unter II. Die Feststellungsklage kann daher keinen Erfolg haben.

30

3. Die Kostenentscheidung hinsichtlich beider Verfahren beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

• EU-Pläne könnten internationale Handelskonflikte provozieren
• Steuerexperte plädiert für tragfähige Lösung auf OECD-Ebene

Angesichts der Pläne der EU-Kommission zur Einführung einer neuen Steuer für Digitalunternehmen hat der Digitalverband Bitkom vor einem Schnellschuss gewarnt. Neben einer langfristigen Anpassung der internationalen Besteuerungsregelungen auf OECD-Ebene diskutiert die EU-Kommission die kurzfristige Einführung einer Sondersteuer für bestimmte digitale Geschäftsmodelle. „Es besteht die Gefahr, dass dieser europäische Alleingang eine langfristige und international harmonisierte Lösung blockiert“, sagt Bitkom-Steuerexperte Thomas Kriesel. „Wir appellieren an die Politik vor allem in Deutschland und Frankreich, den Zeitdruck auf die EU-Kommission zu senken. Eine unüberlegte Hauruck-Aktion wird neue internationale Tendenzen zur Doppelbesteuerung auslösen.“ Die in Frage stehenden Geschäftsmodelle gebe es teils seit fast 20 Jahren. Kriesel: „Wir sollten jetzt nicht hektisch werden, sondern in Ruhe überlegen, wie wir das internationale Steuerrecht an die digitale Welt anpassen.“ Dazu brauche man auf OECD-Ebene abgestimmte und langfristig tragbare Lösungen.

Grundsätzlich begrüßt Bitkom das Anliegen, alle Unternehmen fair und gleichmäßig zu besteuern. Durch eine Sondersteuer auf einige digitale Geschäftsmodelle würde dieses Ziel allerdings konterkariert. Stattdessen würde das viele zusätzliche Probleme schaffen, etwa was die Ausgestaltung des Konzepts, seine Rechtfertigung und die allein auf Europa beschränkte Regelung angeht. Auf OECD-Ebene wird aktuell geprüft, welche Konsequenzen aus der Digitalisierung für die internationale Besteuerungspraxis zu ziehen sind. „Diese Analyse sollte die deutsche Politik zunächst abwarten. Für eine exportorientierte Nation wie Deutschland könnte ein übereiltes Vorpreschen schnell zu Steuermindereinnahmen führen, wenn Staaten außerhalb Europas ähnliche Regelungen treffen“, sagt Kriesel.

Dem Vernehmen nach soll die vorgeschlagene Digitalsteuer als Anteil des Umsatzes erhoben werden, den ein Unternehmen mit der Verarbeitung und Monetarisierung seiner Nutzerdaten oder mit der Vermittlung von Liefer- und Leistungsbeziehungen zwischen seinen Nutzern erwirtschaftet. Als Steuersatz wird ein Anteil von 1 bis 5 Prozent des Umsatzes vorgeschlagen, wobei Betriebsausgaben keine Berücksichtigung finden sollen. Die Steuer soll bei Unternehmen erhoben werden, deren weltweiter Jahresumsatz 750 Millionen Euro und deren Einnahmen aus den innerhalb der EU erbrachten steuerbaren digitalen Dienstleistungen 50 Millionen Euro pro Jahr überschreiten. Das soll gewährleisten, dass nur große, international tätige Unternehmen getroffen werden.

Das Konzept hat aus Bitkom-Sicht eine ganze Reihe an kritischen Punkten. So könne der vorgeschlagene Besteuerungstatbestand weder eindeutig der Umsatzsteuer noch eindeutig der Ertragsteuer zugeordnet werden. Diese Zwitterstellung führe dazu, dass die Steuer nicht in das System der bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen passe. Eine Doppelbesteuerung sei somit vorprogrammiert.

Zudem sei die Rechtfertigung einer solchen Steuer zweifelhaft. Die Steuer wird auch damit begründet, dass Konzerne mit Hauptsitz in den USA durch das US-amerikanische Steuerrecht begünstigt seien und dadurch Wettbewerbsvorteile gegenüber europäischen Unternehmen hätten. Mit der zu Jahresbeginn in Kraft getretenen Steuerreform in den USA wurde diese systematische Begünstigung jedoch aufgehoben. Seitdem werden auch ausländische Gewinne amerikanischer Unternehmen in den USA besteuert.

Des Weiteren trifft die Steuer jedes Unternehmen, das den vorgesehenen Besteuerungstatbestand verwirklicht. Dabei kommt es nicht darauf an, wo das Unternehmen seinen Sitz hat. Es würden also auch europäische Unternehmen getroffen, sofern sie die vorgesehenen Umsatzgrenzen überschreiten. Daher müsse das Konzept auf jeden Fall die volle Anrechnung der Digitalsteuer auf in Europa gezahlte Ertragsteuern vorsehen und die Sondersteuer nicht lediglich als Betriebsausgabe berücksichtigen. Ansonsten wäre eine nicht zu rechtfertigende Doppelbesteuerung auch europäischer Unternehmen die Folge.

Die Vereinbarkeit einer Sondersteuer mit den Regeln der Welthandelsorganisation WTO wurde bislang noch nicht geprüft. Bei einem Verstoß wären Reaktionen anderer Länder berechtigt und zu erwarten. Kriesel: „Hardliner in den USA zetteln mit Strafzöllen bei Autos und Stahl derzeit einen Handelskrieg an. Diesen Hardlinern liefert die EU mit ihrer Sondersteuer für Digitalunternehmen jetzt beste Argumente.“

„Der Weg zu einer fairen und gleichmäßigen Besteuerung international tätiger Unternehmen führt nur über die OECD. Nur eine OECD-Lösung lässt die Hoffnung, Doppelbesteuerung internationaler Geschäftsaktivitäten wenigstens zu begrenzen“, sagt Kriesel. „Eine isolierte Maßnahme der EU sollte derzeit vermieden werden, zum einen aus steuersystematischen Gesichtspunkten und zum anderen, um Gegenmaßnahmen anderer Länder, insbesondere der USA, zu verhindern, die sich gegen international tätige Unternehmen deutscher Leitindustrien richten würden.“

Finanzverwaltung Nordrhein-Westfalen gewährt Betroffenen steuerliche Entlastungen. Forstwirtschaftliche Betriebe zahlen bei Verkauf von beschädigtem Holz geringstmöglichen Steuersatz.

Nach zahlreichen Schäden, die das Sturmtief „Friederike“ zu Beginn des Jahres an Gebäuden, an der Infrastruktur und besonders in Waldgebieten angerichtet hat, können betroffene Bürgerinnen und Bürger ab sofort steuerliche Hilfsmaßnahmen beantragen. Damit will die Finanzverwaltung Nordrhein-Westfalen die zum Teil erheblichen finanziellen Belastungen für Menschen in Notlagen senken. Für mögliche steuerliche Hilfsmaßnahmen können sich Betroffene ab sofort mit den Finanzämtern vor Ort in Verbindung setzen. Darüber hinaus finden Interessierte Informationen zu Entlastungsmöglichkeiten auf der Homepage des FinMin Nordrhein-Westfalen .

„Der nordrhein-westfälischen Landesregierung ist es ein großes Anliegen, nach Natur- und Unwetterkatastrophen finanzielle Hilfen schnell und unbürokratisch dorthin zu leiten, wo sie dringend benötigt werden“, sagte Lutz Lienenkämper, Minister der Finanzen. „Die unmittelbare Hilfe für betroffene Bürger steht für uns an erster Stelle.“

Für Geschädigte gibt es verschiedene Möglichkeiten der Entlastung. Sind beispielsweise forstwirtschaftliche Betriebe auf den Verkauf von beschädigtem Holz („Kalamitätsholz“) angewiesen, so wird hierauf der geringstmögliche Steuersatz gewährt, der einem Viertel des durchschnittlichen Steuersatzes entspricht. Eine weitere Möglichkeit für Steuererleichterungen ist die Anpassung für Vorauszahlungen auf die Einkommen- oder Körperschaftsteuer. Darüber hinaus können Sonderabschreibungen geltend gemacht werden, etwa für die Reparatur zerstörter Gebäude und Geräte oder für den Kauf von Ersatzmaschinen.

In Nordrhein-Westfalen haben die beiden Sturmtiefs „Friederike“ und „Burglind“ zu Jahresbeginn flächendeckend insbesondere Schäden im nördlichen Münsterland und in Ostwestfalen verursacht. Insgesamt gehen Sachverständige der Oberfinanzdirektion bislang von einer Schadenshöhe von etwa neun Millionen Euro allein im Forstbereich in Nordrhein-Westfalen und den angrenzenden Bundesländern aus.

• Den Erlass finden Sie auf der Homepage der Finanzverwaltung Nordrhein-Westfalen.

Die Freie Demokratische Partei (FDP) und der Deutsche Steuerberaterverband e.V. (DStV) tauschten sich am 14.03.2018 über erste drängende Fragen im Zusammenhang mit der Umsetzung der Vorgaben aus.

DStV-Präsident WP/StB Harald Elster betonte bei dem Austausch, dass die geplante Anzeigepflicht für Steuergestaltungen zielgenau und verhältnismäßig ausgestaltet werden muss. Die Gesprächsteilnehmer waren sich einig, dass der EU-Katalog der meldepflichtigen Tatbestände noch sehr vage gehalten sei. Bei der nationalen Umsetzung müssten die Sachverhalte konkretisiert werden, um Steuerpflichtige und deren Berater vor Rechtsunsicherheiten zu schützen.

MdB RA Dr. Florian Toncar (Finanzpolitischer Sprecher der FDP-Bundestagsfraktion) und MdB RAin/FAinStR Katja Hessel (Berichterstatterin der FDP-Bundestagsfraktion) sahen in diesem Zusammenhang auch die im EU-Vorschlag vorgesehene rückwirkende Meldepflicht kritisch: Intermediäre und betroffene Steuerpflichtige müssen nach den EU-Plänen Informationen über Modelle bis zum 31.08.2020 vorlegen, deren erster Schritt zwischen dem Datum des Inkrafttretens und dem Beginn der Anwendung der Richtlinie umgesetzt wird. Elster, MdB Dr. Toncar und MdB Hessel teilten die Auffassung, dass die Praxis diese Pflicht mangels konkreter Anhaltspunkte, was genau anzeigepflichtig ist, nicht umsetzen können werde.

Weitere Schwerpunkte des Fachgesprächs waren Fragen rund um die Wahrung eines rechtsstaatlichen, fairen Verfahrens: Elster, Dr. Toncar und Hessel begrüßten die im EU-Vorschlag vorgesehene Ausnahme von der Meldepflicht für die rechts- und steuerberatenden Berufe. Nur so könne der nationale Gesetzgeber dem verfassungsrechtlich verbrieften Vertrauensverhältnis zwischen dem Mandanten und seinem Berater Rechnung tragen. Es gewährleistet die Waffengleichheit gegenüber staatlichen Eingriffen und schützt damit auch aus Sicht von MdB Dr. Toncar und MdB Hessel den Steuerpflichtigen.

Als einen weiteren Beitrag für ein faires Verfahren identifizierten sie die vom Max-Planck-Institut für Steuerrecht in seinem Gutachten aus 2016 vorgeschlagene Pflicht für die Finanzverwaltung, eine rechtsverbindliche Antwort hinsichtlich der Anerkennung von gemeldeten Modellen zu geben. Eine solche Pflicht müsse bei der Umsetzung der EU-Richtlinie zwingend in Deutschland eingeführt werden.

Sehr kritisch in Puncto eines rechtsstaatlichen Verfahrens sahen die Gesprächsteilnehmer unter anderem die von der EU beabsichtigte Abschreckungswirkung und ungeklärte Fragen zu Sanktionen bei der Verletzung der Meldepflicht sowie zu steuerstrafrechtlichen Implikationen.

Mit Blick auf die vielen offenen Fragen verständigten sich FDP und DStV auf die Fortsetzung des Austausches. Für den DStV nahmen neben seinem Präsidenten sein Hauptgeschäftsführer RA/FAStR Prof. Dr. Axel Pestke und seine Leiterin der Steuerabteilung RAin/StBin Sylvia Mein teil.

• Weitere Informationen finden Sie auf der Homepage des DStV.

Das beklagte Finanzamt ordnete die Durchführung einer steuerlichen Außenprüfung bei dem klagenden Unternehmen an, die sich u. a. auf die Gewerbesteuer bezog. Die Prüfungsanordnung enthielt die Mitteilung, dass die Stadt A mitgeteilt habe, von ihrem Recht auf Teilnahme an der Außenprüfung Gebrauch zu machen. Dadurch erhalte sie die Möglichkeit, ihre Beteiligungsrechte im Zusammenhang mit der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen für Zwecke der Gewerbesteuer geltend zu machen. Diese beschränkten sich auf die Anwesenheit des Gemeindebediensteten, der lediglich ein Auskunftsrecht gegenüber dem Betriebsprüfer der Finanzverwaltung besitze. Aktive Mitwirkungsrechte habe der Gemeindebedienstete nicht.

Dagegen wandte sich das betroffene Unternehmen mit Einspruch bzw. Klage und machte geltend, es fehle an einer gesetzlichen Ermächtigung zur Anordnung der Teilnahme eines Gemeindebediensteten; ggf. müsse die Gemeinde ihr Teilnahmerecht selbst geltend machen.

Das Finanzgericht Düsseldorf hat die Klage abgewiesen und damit die Anordnung der Teilnahme des städtischen Bediensteten an der Betriebsprüfung gebilligt. Rechtsgrundlage für die Anordnung sei eine Vorschrift des Finanzverwaltungsgesetzes (§ 21 Abs. 3). Danach werde den Gemeinden das Recht auf Teilnahme an Außenprüfungen der Landesfinanzbehörden für den Bereich der Realsteuern gewährt. Daraus folge die Pflicht des Steuerpflichtigen, die Anwesenheit des Gemeindebediensteten zu dulden und diesem Zutritt zu seinen Geschäftsräumen zu gewähren.

Zudem sei das beklagte Finanzamt für den Erlass der Teilnahmeanordnung sachlich zuständig gewesen. Wie bereits das Bundesverwaltungsgericht entschieden habe, ordne die Finanzbehörde im Rahmen der Prüfungsanordnung auch den Teilnahmewunsch der Gemeinde gegenüber dem Steuerpflichtigen an.

Schließlich sei die Teilnahmeanordnung materiell rechtmäßig. Insbesondere der Schutz des Steuergeheimnisses stehe einer Teilnahme des Gemeindebediensteten nicht entgegen, da vorliegend keine „Konkurrenzsituation“ zwischen dem betroffenen Unternehmen und der Stadt A gegeben sei, sondern ein staatliches Über-/Unterordnungsverhältnis. Das Interesse des Steuerpflichtigen an der Vertraulichkeit seiner Daten werde ausreichend geschützt.

Die Entscheidung des Finanzgerichts Düsseldorf hat für die Betriebsprüfungspraxis große Bedeutung, da die Städte vermehrt dazu übergegangen sind, sog. Gewerbesteuerprüfer einzuschalten. Die Gewerbesteuer ist die wichtigste originäre Einnahmequelle der Gemeinden in Deutschland. Das klagende Unternehmen hat Revision gegen das Urteil beim Bundesfinanzhof (Az. III R 9/18) eingelegt.