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Leitsatz

§ 20 Abs. 4a Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erfasst Fälle nicht, in denen weder der Emittent noch der Inhaber nach den Anleihebedingungen das Recht haben, anstelle der Rückzahlung der Anleihe in Geld einseitig Wertpapiere andienen oder die Lieferung von Wertpapieren verlangen zu können.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 30.03.2022 – 3 K 1470/19 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Kläger zu tragen.

Gründe

I.

Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) werden im Jahr 2015 (Streitjahr) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt. Streitig ist, ob der Kläger aus einem strukturierten Kapitalanlagegeschäft unbeschränkt ausgleichsfähige Verluste erzielt hat.

Am 08.12.2015 erwarb der Kläger 232 342 Teilschuldverschreibungen einer Indexanleihe für insgesamt 30.008.978,04 €. Nach den Emissionsbedingungen waren die Wertpapiere mit 15,74 % pro anno zu verzinsen. Über die Laufzeit ergaben sich Zinsen in Höhe von 245.802,73 €. Am Rückzahlungstermin hatte der Emittent nach den Anleihebedingungen und abhängig von der Entwicklung der Referenzwerte entweder nur Geld zu zahlen oder Wertpapiere zu liefern und Geld zu zahlen.

§ 3 Abs. 2 der Emissionsbedingungen lautet auszugsweise:

„a) …

b) …

c) Sofern der Referenzpreis des Basiswerts den Basispreis unterschreitet und auf bzw. über 85,00% des Basispreises liegt, entspricht der wirtschaftliche Gegenwert der Rückzahlung dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten Referenzpreis des Basiswerts, wobei 1,00 Indexpunkt EUR 1,00 entspricht. Die Rückzahlung erfolgt in diesem Fall durch Übertragung des Liefergegenstandes sowie Zahlung einer Gegenleistung in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags (der ‚Rückzahlungsbetrag‘). Der Rückzahlungsbetrag im Sinne dieses Absatzes entspricht der Differenz aus (i) dem Nennbetrag und (ii) dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten von der Relevanten Referenzstelle am Bewertungstag festgestellten Schlusskurs des TecDAX®, wobei 1,00 Indexpunkt EUR 1,00 entspricht.“

Als Liefergegenstand war je Teilschuldverschreibung ein Open End-Partizipationszertifikat auf den TecDAX vereinbart. Der Basiswert betrug 12 912 Indexpunkte. Der Referenzpreis sollte nach § 3 Abs. 3 der Emissionsbedingungen am 18.12.2015 festgestellt werden. Am 18.12.2015 ergab sich nach den maßgeblichen Ständen von DAX und TecDAX ein Referenzpreis von 12 407,96 Indexpunkten. Dieser betrug weniger als 100 %, aber mehr als 85 % des Basispreises von 12 912 Indexpunkten. Dementsprechend erhielt der Kläger bei Fälligkeit (am 28.12.2015) je Teilschuldverschreibung ein Open EndPartizipationszertifikat auf den TecDAX zum Kurswert von 18,0832 € und eine Geldzahlung in Höhe von insgesamt 24.627.415,61 €.

Der Kläger war Alleingesellschafter der B GmbH (im Folgenden: GmbH). Mit Vertrag vom 29.12.2015 veräußerte er alle aus dem Geschäft vom 08.12.2015 erhaltenen TecDAX-Zertifikate an die GmbH für 4.233.271,24 €.

In ihrer Einkommensteuererklärung für das Streitjahr machten die Kläger aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH einen Veräußerungsverlust in Höhe von 25.775.706,80 € geltend, der tariflich zu besteuern und mit positiven Einkünften des Klägers aus anderen Einkunftsarten auszugleichen sei. Die Anschaffungskosten der ursprünglich erworbenen Teilschuldverschreibungen in Höhe von 30.008.978,04 € seien nach § 20 Abs. 4a Satz 3 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) auf die TecDAX-Zertifikate übergegangen.

Der Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt –FA–) setzte die Einkommensteuer für das Streitjahr mit Bescheid vom 08.11.2016 zunächst erklärungsgemäß auf 29.398.146 € fest. Der Bescheid erging teilweise vorläufig und unter Vorbehalt der Nachprüfung.

Am 23.05.2017 erließ das FA einen nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) geänderten Einkommensteuerbescheid, mit dem es die nach dem Splittingtarif festgesetzte Einkommensteuer wegen eines höheren gewerblichen Veräußerungsgewinns auf 30.151.346 € erhöhte. Die Kapitaleinkünfte und die darauf entfallende Steuer blieben unverändert. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen.

Nach einer Betriebsprüfung vertrat der Prüfer die Auffassung, dass der Verlust aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH mit dem gesonderten Tarif zu besteuern sei. § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Buchst. b EStG sei nicht anzuwenden. Die Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH sei ein Gestaltungsmissbrauch. Bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung ergebe sich aus den im Streitfall verwirklichten Transaktionen ein Gesamtverlust in Höhe von 902.489 €, der mit dem gesonderten Tarif zu besteuern sei. Dem folgend erhöhte das FA die festgesetzte Einkommensteuer mit nach § 164 Abs. 2 AO geändertem Bescheid vom 05.04.2019 auf 35.272.043 € (tarifliche Einkommensteuer: 31.115.015 € sowie nach dem gesonderten Tarif berechnete Einkommensteuer: 4.161.835 €).

Hiergegen legten die Kläger am 07.05.2019 Einspruch ein und erhoben zugleich Sprungklage, der das FA nicht zugestimmt hat. Am 08.11.2019 haben die Kläger Untätigkeitsklage erhoben. Das FA wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 19.12.2019 als unbegründet zurück.

Im Klageverfahren war vor allem streitig, ob der Kläger beim Erwerb der Indexanleihe mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt habe und ob § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 EStG wegen Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht anzuwenden sei.

Das Finanzgericht (FG) Nürnberg hat der Klage stattgegeben. Der Kläger habe die Indexanleihe mit Einkünfteerzielungsabsicht erworben. Es habe sich um eine „übliche Kapitalanlage“ gehandelt, deren Entwicklung beim Erwerb nicht vorhersehbar gewesen sei und die für den Kläger auch einen Gewinn hätte erbringen können. Das FG hat weiter (stillschweigend) angenommen, die Einlösung der Indexanleihe zu den in den Emissionsbedingungen festgelegten Konditionen (gegen Lieferung von TecDAX-Zertifikaten und Zahlung eines Barbetrages) unterfalle § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG. Die Barzahlung gelte als Kapitalertrag (§ 20 Abs. 4a Satz 2 EStG) und sei mit dem gesonderten Tarif zu besteuern. Die Anschaffungskosten der Indexanleihe seien in voller Höhe auf die TecDAX-Zertifikate übergegangen. Aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die vom Kläger allein beherrschte GmbH habe der Kläger deshalb einen (der Höhe nach unstreitigen) steuerbaren Veräußerungsverlust in Höhe von 25.775.706,80 € erzielt. Darauf sei der gesonderte Tarif nicht anzuwenden (§ 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Buchst. b EStG). Die Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH sei kein Gestaltungsmissbrauch. Der Verlust könne mit positiven Einkünften der Kläger aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden. Die Begründung ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2022, 1681 veröffentlicht.

Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung von Bundesrecht (§ 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Buchst. b Satz 1 EStG und § 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Die Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH sei missbräuchlich. Ein Missbrauch ergebe sich darüber hinaus auch aus der „bewussten Ausnutzung der Regelung des § 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG in Zusammenhang mit § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG“. Erst durch die Anwendung dieser Vorschrift entstehe rechnerisch ein tariflich zu besteuernder Verlust in Höhe von 25.775.707 € und ein dem gesonderten Tarif unterliegender (fiktiver) Kapitalertrag in Höhe von 24.627.416 €, obwohl aus der Gesamttransaktion ein Verlust in Höhe von 902.489 € entstanden sei. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollten von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG Tauschvorgänge erfasst werden, bei denen kein Geld fließe oder allenfalls ein zusätzlicher Spitzenausgleich gezahlt werde. Wirtschaftlich handele es sich im Streitfall aber nicht um einen „Tausch mit Spitzenausgleich“, sondern um einen „Verkauf mit Sachzugabe“. Ein Tausch sei nur pro forma vereinbart worden.

Das FA beantragt, das Urteil des FG Nürnberg vom 30.03.2022 – 3 K 1470/19 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Revision des FA zurückzuweisen.

Die Kläger sind zunächst dem Vorbringen des FA entgegengetreten. Nachdem das FG Düsseldorf in einem vergleichbaren Fall die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG abgelehnt hatte (FG Düsseldorf, Urteil vom 08.11.2023 – 2 K 696/19 E, EFG 2024, 371), haben die Kläger ergänzend vorgetragen. Die Emissionsbedingungen räumten dem Emittenten ein (durch den Stand des Referenzpreises des Basiswertes am Bewertungsstichtag bedingtes, im späteren Geschehensablauf auch tatsächlich entstandenes) Recht ein, bei Fälligkeit der Anleihe anstelle der Zahlung eines Geldbetrages Wertpapiere anzudienen. Das Recht in § 3 Abs. 2 der Emissionsbedingungen der Indexanleihe erfülle die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG.

Welche Tilgungsmodalität zum Tragen komme und ob „dem Emittenten daher ein Andienungsrecht gewährt“ werde, sei von einem exogenen, der Willensentscheidung des Emittenten entzogenem Ereignis, nämlich dem Stand des Referenzkurses des Basiswertes am Bewertungsstichtag im Vergleich zum Basispreis, abhängig gemacht worden. Der Emittent habe sein Andienungsrecht „ausgeübt“, indem er dem Kläger am Fälligkeitstag die TecDAX-Zertifikate angedient und die vereinbarte Zahlung geleistet habe.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass bei Fälligkeit der Anleihe kein Erfüllungswahlrecht des Emittenten mehr bestanden habe, weil die Rückzahlungsmodalitäten bereits am Bewertungsstichtag feststanden, seien die Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt. Die Norm setze nicht voraus, dass ein Wahlrecht bei Fälligkeit ausgeübt werde. Die Bestimmung „bei Fälligkeit“ beziehe sich auf das Verb „andienen“, nicht auf das Innehaben oder Ausüben eines Wahlrechts. Es komme letztlich nur darauf an, dass bei Fälligkeit anstelle der Zahlung eines Geldbetrages Wertpapiere geliefert würden. Die Norm verlange auch nicht die „Ausübung eines der Willensentscheidung unterworfenen freien Wahlrechtes durch den Emittenten“. Dem Wortlaut der Norm sei auch genügt, wenn in den Emissionsbedingungen das Recht des Emittenten begründet worden sei, bei Fälligkeit anstelle eines Geldbetrages Wertpapiere anzudienen, und wenn der Emittent von diesem Recht tatsächlich Gebrauch gemacht habe.

Sollte doch eine Wahlrechtsausübung erforderlich sein, habe der Emittent sein Wahlrecht „aufgrund der Ausgestaltung der Emissionsbedingungen (antizipiert)“ ausgeübt und zwar in dem Moment, in dem die im Rahmen der Emissionsbedingungen definierte Bedingung eintrat, wonach es zwangsläufig zur Lieferung von Wertpapieren kommt. Von dem Wahlrecht habe er spätestens dadurch Gebrauch gemacht, dass er die Wertpapiere bei Fälligkeit auch tatsächlich geliefert habe.

Eine einschränkende Auslegung des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG dahin, dass der Emittent bei Fälligkeit von einer Auswahlmöglichkeit Gebrauch machen müsse, widerspreche dem Sinn und Zweck der Norm.

II.

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht bindend festgestellt (1.). Entgegen der Auffassung des FG ist § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG auf den Streitfall aber nicht anzuwenden (2.). Die Sache ist spruchreif, die Klage ist abzuweisen (3.).

1. a) Nach der Rechtsprechung des Senats wird die Einkünfteerzielungsabsicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungsteuer widerlegbar vermutet (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, BFH/NV 2024, 1370, Rz 29).

b) Im Streitfall hat das FG festgestellt, dass es sich bei den am 08.12.2015 vom Kläger erworbenen Teilschuldverschreibungen der Indexanleihe um übliche Kapitalanlagen gehandelt habe, bei denen nicht vorhersehbar gewesen sei, ob sie sich für den Anleger positiv oder negativ entwickeln würden. Ein wirtschaftlicher Gewinn des Anlegers sei deshalb möglich gewesen. An diese auf tatsächlichem Gebiet liegenden Feststellungen und Würdigungen des FG ist der BFH im Revisionsverfahren gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO). Danach liegen keine tatsächlichen Anhaltspunkte vor, dass ein Verlust von vornherein feststand oder beabsichtigt war. Das FG hat deshalb ohne Rechtsfehler die Vermutung für das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht als nicht widerlegt angesehen.

2. Soweit das FG die Anwendbarkeit von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG im Streitfall (stillschweigend) bejaht hat, hält das Urteil revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Gemäß § 20 Abs. 4a Satz 3 Halbsatz 1 EStG ist, wenn der Inhaber bei einer sonstigen Kapitalforderung nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG das Recht besitzt, bei Fälligkeit anstelle der Zahlung eines Geldbetrages vom Emittenten die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen oder der Emittent das Recht besitzt, bei Fälligkeit dem Inhaber anstelle der Zahlung eines Geldbetrages Wertpapiere anzudienen und der Inhaber der Forderung oder der Emittent von diesem Recht Gebrauch macht, das Entgelt für den Erwerb der Forderung als Veräußerungspreis der Forderung und als Anschaffungskosten der erhaltenen Wertpapiere anzusetzen.

b) Im Streitfall ergeben die Anleihebedingungen, dass der Emittent der Anleihe nach dem Ergebnis der Bewertung am 18.12.2015 bei Fälligkeit der Anleihe (am 28.12.2015) verpflichtet war, an den Inhaber je Teilschuldverschreibung ein TecDAX-Zertifikat zu liefern und einen bestimmten Geldbetrag zu bezahlen. Der Emittent hatte weder am 28.12.2015 noch davor das Recht, anstelle dieser Leistungen die Anleihe in Geld zurückzuzahlen; der Inhaber hätte vom Emittenten auch zu keinem Zeitpunkt die Rückzahlung ausschließlich in Geld verlangen können. Vielmehr stand nach den vereinbarten Bedingungen und der Bewertung am 18.12.2015 für beide Seiten bindend fest, dass sich das Szenario gemäß § 3 Abs. 2 Buchst. c der Anleihebedingungen verwirklicht hatte, für welches die Rechtsfolgen zwingend vorgegeben waren. Innerhalb des Vertrags hatten weder der Emittent noch der Inhaber die Möglichkeit, einseitig auf die Modalitäten der Erfüllung ändernd einzuwirken. Dies ergibt sich ohne Auslegung unmittelbar aus dem Vertrag.

Aber selbst wenn darin eine Auslegung zu sehen wäre, wäre der Senat befugt, die Anleihebedingungen selbst auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH unterliegt die Auslegung von Vereinbarungen mit korporationsrechtlichem Inhalt der freien Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Der Grund dafür ist, dass solche Regeln für einen unbestimmten Personenkreis, insbesondere für die Gläubiger und künftigen Gesellschafter, bestimmt sind und deshalb einheitlich ausgelegt werden müssen (BFH-Urteile vom 21.01.2016 –  I R 22/14, BFHE 253, 82, BStBl II 2017, 336, Rz 18; vom 28.11.2007 –  I R 94/06, BFHE 220, 51, unter II.3.a). Nichts anderes gilt für Anleihebedingungen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen objektiv und nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien orientiert auszulegen sind. Die hier zu beurteilenden Anleihebedingungen liegen –senatsbekannt– (im Wesentlichen gleich) auch den Verfahren  VIII R 18/23 und  VIII R 35/23 zugrunde. Da ihr Anwendungsbereich im Streitfall zudem über den örtlichen Zuständigkeitsbereich des FG hinausgeht, könnte sie der Senat deshalb selbst auslegen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 30.06.2009 –  XI ZR 364/08, Der Betrieb 2009, 1701, unter II.1.a, m.w.N.).

c) Dies zugrunde gelegt, wirft der Streitfall vor allem die Frage auf, ob die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG vorliegen, obwohl unstreitig innerhalb des laufenden Vertrags weder der Emittent noch der Inhaber die Möglichkeit hatten, einseitig auf die Modalitäten der Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung ändernd einzuwirken. Streitig ist danach zunächst, ob § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG ein einseitiges Recht des Inhabers oder des Emittenten voraussetzt, anstelle der Rückzahlung von Geld die Lieferung von Wertpapieren verlangen oder andienen zu können. Wird dies bejaht, käme im Streitfall allenfalls eine antizipierte Ausübung eines Andienungsrechts des Emittenten, zum Beispiel durch die einseitige Ausgestaltung der Anleihebedingungen in Betracht. Das würde voraussetzen, dass (1) ein Andienungsrecht des Emittenten schon vor Festlegung der Anleihebedingungen bestehen kann und, wenn dies bejaht wird, (2) dass der Emittent von diesem Andienungsrecht im Sinne der Vorschrift Gebrauch macht, indem er in den Anleihebedingungen einseitig nicht mehr änderbare Erfüllungsmodalitäten vorgibt. Diese Fragen werden, soweit sie überhaupt aufgeworfen werden, in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beantwortet.

d) Die Rechtsprechung hat § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG bisher nicht einheitlich angewandt.

aa) In Fällen, in denen entweder der Inhaber oder der Emittent frei und einseitig zwischen der Rückzahlung der Anleihe oder der Lieferung von Wertpapieren bei Fälligkeit wählen konnten, hat die Rechtsprechung die Voraussetzungen von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG jeweils bejaht, ohne dazu im Einzelnen Stellung zu nehmen (Fälle mit Inhaber-Wahlrecht: FG München, Urteil vom 27.10.2023 – 8 K 797/22, EFG 2024, 565, Revisionsverfahren beim BFH  VIII R 33/23; FG München, Urteil vom 24.07.2024 – 1 K 260/21, nicht veröffentlicht und dazu BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 23/24, nicht zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen; FG München, Urteil vom 06.12.2023 – 9 K 1034/22, EFG 2024, 1575 und BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 5/24, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen; Fall mit Emittenten-Wahlrecht: FG München, Urteil vom 29.09.2020 – 5 K 2870/19, EFG 2021, 111 und nachfolgend BFH-Urteil vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, BFH/NV 2024, 1370).

bb) In anderen Fällen, in denen weder der Inhaber noch der Emittent aufgrund der Anleihebedingungen frei und einseitig zwischen der Rückzahlung der Anleihe in Geld oder der Lieferung von Wertpapieren wählen konnten, sondern in denen (unter anderem) die Lieferung von Wertpapieren in Abhängigkeit von der Entwicklung der Basiswerte für beide Seiten bindend und eindeutig (wenn auch unter Bedingungen) in den Anleihebedingungen festgelegt war, haben die Finanzgerichte unterschiedlich entschieden (Anwendbarkeit von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG bejaht: FG Nürnberg, Urteil vom 30.03.2022 – 3 K 1470/19, EFG 2022, 1681 (Streitfall); FG Düsseldorf, Urteil vom 06.06.2023 – 13 K 84/22 E, EFG 2023, 1308 und dazu nachfolgend BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 18/23, nicht zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen; anderer Ansicht: FG Düsseldorf, Urteil vom 08.11.2023 – 2 K 696/19 E, EFG 2024, 371 und BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 35/23, nicht zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen).

e) Im Schrifttum wird die antizipierte Ausübung eines Andienungsrechts des Emittenten überwiegend nicht erörtert. Einige Stimmen lassen insoweit allerdings Spielraum für Interpretationen.

(1) Nach Geurts in Bordewin/Brandt, § 20 EStG Rz 766a soll die Ausübung eines Andienungsrechts (wohl) auch im Fall einer „Zwangsumtausch-Anleihe“ zu bejahen sein, bei der es beim Eintritt eines bestimmten Ereignisses zur Lieferung von Wertpapieren kommt. Das impliziert, dass der Emittent bei der Festlegung der Anleihebedingungen von einem vorvertraglichen Andienungswahlrecht Gebrauch macht. Eine Begründung dafür findet sich in der Kommentierung allerdings nicht.

(2) Nach Steinlein (Deutsches Steuerrecht 2009, 509) setzt § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG die Ausübung eines Gestaltungsrechts voraus. Spielraum für Interpretationen bietet allenfalls eine Aussage zum Anschaffungszeitpunkt. Im Fall der Andienung, so Steinlein, seien die Wertpapiere gemäß § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG angeschafft, sobald nach den Emittentenbedingungen feststehe, dass es zur Lieferung kommen werde (zustimmend Jachmann-Michel in Lademann, EStG, § 20 EStG Rz 1439 und Jochum in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20 Rz Fa 41). Das kann Unterschiedliches bedeuten. Hat der Emittent ein freies Wahlrecht, ob er anstelle der Rückzahlung in Geld Wertpapiere liefern will, und entscheidet er sich dafür, steht nach den Anleihebedingungen fest, dass es zur Lieferung von Wertpapieren kommen wird, sobald der Emittent von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht hat. Hat der Emittent dagegen kein Wahlrecht, steht nach den Anleihebedingungen fest, dass es zur Lieferung von Wertpapieren kommen wird, sobald die Bedingungen eingetreten sind, unter denen der Emittent Wertpapiere zu liefern hat.

Den Aussagen kann nicht entnommen werden, dass der Autor auch für diesen Fall die Anwendbarkeit von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG bejaht.

(3) Ganz überwiegend wird § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG dagegen so verstanden, dass die Kapitalforderung mit einem Gestaltungs- oder Andienungsrecht ausgestattet sein muss (so wörtlich Moritz/Strohm in Frotscher/Geurts, EStG, § 20 Rz 329; KKB/Peters, § 20 EStG, 7. Aufl., Rz 337: Schuldverschreibung mit Inhaber- oder Emittentenwahlrecht; Schmidt/Levedag, EStG, 44. Aufl., § 20 Rz 217). Gleich bedeutend formuliert Buge in Herrmann/Heuer/Raupach –HHR–, § 20 EStG Rz 586, dass von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG nur Schuldverschreibungen erfasst werden, deren Emissionsbedingungen entweder dem Gläubiger oder dem Emittenten ein Rückzahlungswahlrecht einräumen (ebenso HHR/Fissenewert, § 20 EStG Rz J21-4). Die Vertreter dieser Auffassung müssen bereits die erste Frage verneinen. Wenn das Andienungsrecht im Sinne der Vorschrift in den Anleihebedingungen vorgesehen sein muss, kann es nicht zugleich durch die einseitige Festlegung von Anleihebedingungen ausgeübt werden (ebenso BeckOK EStG/Schmidt, 21. Ed. 01.04.2025, EStG § 20 Rz 1351a).

f) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten und im Schrifttum überwiegenden Auffassung an. Danach erfasst § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG Fälle nicht, in denen weder der Emittent noch der Inhaber nach den Anleihebedingungen das Recht haben, anstelle der Rückzahlung der Anleihe in Geld einseitig Wertpapiere andienen oder die Lieferung von Wertpapieren verlangen zu können. Das ergibt die Auslegung der Norm, die sich vor allem auf ihren Wortlaut stützt.

aa) Gesetzlich vorausgesetzt ist „bei sonstigen Kapitalforderungen“ entweder ein „Recht“ des Inhabers, vom Emittenten „anstelle“ der Zahlung eines Geldbetrages die Lieferung von Wertpapieren verlangen zu können oder ein „Recht“ des Emittenten, dem Inhaber „anstelle“ der Zahlung eines Geldbetrages (solche) Wertpapiere andienen zu dürfen. Von diesem Recht muss der jeweils Berechtigte Gebrauch gemacht haben mit der Folge, dass anstelle der eigentlich vereinbarten Geldzahlung bei Fälligkeit der Anleihe Wertpapiere zu übertragen sind.

bb) Es muss sich um ein einseitiges Recht handeln. Das ergibt sich aus dem Wort „andienen“. Zwar fehlt im Gesetz und in der Rechtsprechung eine verbindliche Definition für den Begriff des „Andienungsrechts“. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat bisher jedoch nur dann von einem Andienungsrecht gesprochen, wenn in einem bestehenden Rechtsverhältnis die eine Seite berechtigt, aber nicht verpflichtet war, der anderen Seite Wertpapiere zum Erwerb anzubieten und die andere Seite dieses Angebot (auf der Verpflichtungsebene) nicht ablehnen konnte. Typisch für ein Andienungsrecht ist danach, dass der Berechtigte davon Gebrauch machen kann, aber nicht muss und dass die Gegenseite dem ausgeübten Andienungsrecht nichts entgegen setzen kann (vgl. die Legaldefinition in § 47 Abs. 1 des Börsengesetzes; die amtliche Überschrift von § 39c des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes; aus der Rechtsprechung BFH-Urteile vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, BFH/NV 2024, 1370 zu Anleihen; vom 14.08.2019 –  I R 44/17, BFHE 267, 1 zu Put Optionen; BGH-Urteil vom 30.09.2020 –  VIII ZR 48/18, Neue Juristische Wochenschrift 2021, 552 und BFH-Urteile vom 13.10.2016 –  IV R 33/13, BFHE 255, 386, BStBl II 2018, 81 zum Kraftfahrzeug-Leasingvertrag; vom 08.06.2017 –  IV R 30/14, BStBl II 2017, 1061 zu Container-Andienungsverträgen; vom 06.09.2016 –  IX R 44/14, BFHE 255, 148, BStBl II 2018, 323 zu einem geschlossenen Immobilienfonds).

Von einem „Andienungsrecht“ kann dagegen, anders als die Kläger meinen, nicht gesprochen werden, wenn in einem zweiseitigen Vertrag die eine Seite verpflichtet ist, der anderen Seite Wertpapiere zu liefern. Sie hat dann zwar (in Bezug auf das Zustandekommen des dinglichen Erfüllungsgeschäfts) auch das „Recht“, die Wertpapiere anzubieten, macht insofern aber nicht von einem Andienungsrecht Gebrauch, sondern erfüllt ihre Lieferverpflichtung. Das dingliche Erfüllungsgeschäft kann nicht einseitig zustande gebracht werden. Dies schließt es aus, davon zu sprechen, dass der zur Lieferung von Wertpapieren verpflichtete Schuldner von einem Andienungsrecht Gebrauch macht, wenn er dem Gläubiger die Übereignung der (ohnehin) geschuldeten Wertpapiere anbietet. Es handelt sich dann nur um das Angebot zum Abschluss des dinglichen Erfüllungsgeschäfts, das noch vom Gläubiger angenommen werden muss.

cc) Das Recht des Emittenten, dem Inhaber anstelle der Geldzahlung die Lieferung von Wertpapieren andienen zu können, muss sich außerdem aus den Anleihebedingungen ergeben.

Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG muss eine sonstige Kapitalforderung (§ 20 Abs. 1 Nr. 7, § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG) bereits entstanden sein („bei sonstigen Kapitalforderungen“). Gemeint ist der Anspruch des Inhabers der Schuldverschreibung auf Rückzahlung der Anleihe bei ihrer Fälligkeit. Der Anleihevertrag muss zustande gekommen sein. Davor gibt es keinen Rückzahlungsanspruch des Inhabers der Schuldverschreibung in Geld. Vorher kann auch kein Recht des Emittenten bestehen, „anstelle“ der Rückzahlung in Geld etwas anderes „andienen“ zu dürfen. Auch die im Gesetz verwendeten Bezeichnungen „Emittent“ oder „Inhaber“ setzen das Rechtsverhältnis, in dem sich zwei Personen in diesen Rollen gegenüberstehen, bereits voraus. Vor dem Abschluss des Anleihevertrags können die zukünftigen Vertragspartner noch nicht (wie im Gesetz geschehen) als „Emittent“ oder „Inhaber“ bezeichnet werden. Das spricht zusammen genommen hinreichend eindeutig dafür, dass sich das von der Norm vorausgesetzte Recht des Emittenten, aus den Anleihebedingungen ergeben muss.

Ein vorvertragliches Andienungsrecht des Emittenten kann deshalb nicht angenommen werden. In der einseitigen Festlegung von Anleihebedingungen durch den (zukünftigen) Emittenten liegt dann auch keine antizipierte Ausübung eines Andienungsrechts im Sinne der Vorschrift. Wer als zukünftiger Emittent die Anleihebedingungen in seinem Interesse einseitig festlegt, übt (noch) kein Recht gegenüber einem zukünftigen Vertragspartner (Inhaber) aus, sondern macht allenfalls von einer faktischen Machtposition Gebrauch. Darin liegt schon begrifflich nicht die Ausübung eines Rechts, von dem nach dem Gesetz „Gebrauch gemacht“ werden muss. Außerdem ergibt sich –wie dargestellt– aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass die Möglichkeit, anstelle der Rückzahlung in Geld die Lieferung von Wertpapieren andienen zu können, in dem Rechtsverhältnis bestehen muss, auf welches es einwirkt. Gegen die Annahme eines vorvertraglichen Andienungsrechts sprechen auch praktische Erwägungen. Es bedürfte dann auch tatsächlicher Feststellungen dazu, ob der Emittent die Anleihebedingungen wirklich einseitig festgelegt hat. Das würde die Rechtsanwendung unnötig kompliziert machen und insbesondere die zum Kapitalertragsteuerabzug verpflichteten Stellen überfordern.

dd) Unerheblich ist, ob sich die Zeitbestimmung („bei Fälligkeit“) auf die Leistungshandlung („verlangen“ oder „andienen“) oder auf die Ausübung des Wahlrechts bezieht. Sprachlich ist beides möglich. Das ändert aber nichts daran, dass § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG zumindest ein einseitiges Recht des Emittenten voraussetzt, anstelle der Rückzahlung von Geld Wertpapiere andienen zu dürfen, von dem bei Fälligkeit oder davor, aber nach Vertragsschluss, Gebrauch gemacht worden sein muss.

ee) Einem (denkbaren) Verständnis, wonach die Norm nur voraussetzt, dass zur Erfüllung des Rückzahlungsanspruchs (ohne Ausübung eines einseitigen Rechts) Wertpapiere übereignet worden sind, kann der Senat nicht nähertreten. Dann würde die Formulierung des Gesetzes, das –wie dargelegt– das „Gebrauchmachen“ von einem einseitigen Recht voraussetzt, weitgehend leer-laufen und sinnlos erscheinen. Dagegen spricht auch, dass der Gesetzgeber mit § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG bewusst an die ältere Rechtsprechung zur Wan-delschuldverschreibung angeknüpft hat, die die Anschaffung der Schuldverschreibung und den Erwerb der Aktien nach Ausübung des Wandlungsrechts aus der Sicht des Aktionärs als Einheit aufgefasst und die Ausübung des Wandlungsrechts nicht als (eigenständigen) Realisationsakt behandelt hat (vgl. BFH-Urteil vom 21.02.1973 –  I R 106/71, BFHE 109, 22, BStBl II 1973, 460). Dementsprechend wollte der Gesetzgeber Umtausch- und Aktienanleihen sowie Wandelanleihen im Sinne des § 221 Abs. 1 des Aktiengesetzes in den Anwendungsbereich der Norm einbeziehen (BTDrucks 16/11108, S. 16) und mithin explizit Schuldverschreibungen, die jeweils auf Inhaber- oder Emittenten-seite typischerweise ein Erfüllungswahlrecht voraussetzen.

Eine Auslegung der Vorschrift, die das Gebrauchmachen von einem einseitigen Recht für obsolet hielte, wäre vor diesem Hintergrund eine teleologische Erweiterung, für die eine Veranlassung nicht ersichtlich ist. Der Senat hat bereits, wenn auch in anderem Zusammenhang, entschieden, dass § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG nicht teleologisch auszulegen, einzuschränken oder zu erweitern ist (BFH-Urteil vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, BFH/NV 2024, 1370). Dies ist nicht zuletzt dem Umstand geschuldet, dass die Norm nach dem Willen des Gesetzgebers das Abzugsverfahren für Steuerpflichtige und Quellenabzugsverpflichtete praktikabel ausgestalten soll (vgl. die Gesetzesbegründung zum zunächst auf die Andienung von Aktien beschränkten Regierungsentwurf in BRDrucks 545/08, S. 73 und BTDrucks 16/10189, S. 50 sowie die Begründung des Finanzausschusses zur überarbeiteten Fassung, die den Anwendungsbereich der Vorschrift auf die Andienung von anderen Wertpapieren ausdehnt in BTDrucks 16/11108, S. 16). Diesen Zweck kann die Vorschrift zur Überzeugung des Senats nur erfüllen, wenn sie möglichst wörtlich verstanden wird.

g) Bei Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Streitfall kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Anleihebedingungen sehen –was auch zwischen den Beteiligten nicht streitig ist– ein einseitiges Recht des Emittenten, anstelle der Geldzahlung Wertpapiere andienen zu können oder ein einseitiges Recht des Inhabers, anstelle der Geldzahlung Wertpapiere verlangen zu können, nicht vor. Der Tatbestand des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG ist nicht erfüllt. Das FG ist von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Sein Urteil ist aufzuheben.

3. Die Sache ist spruchreif. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden und weist die Klage ab (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Der angefochtene Einkommensteuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Er ist zwar teilweise rechtswidrig, kann aber wegen der Bindung an das Klagebegehren und des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Verböserungsverbots (§ 96 Abs. 1 Satz 2 FGO) nicht zum Nachteil der Kläger geändert werden.

a) Das FA hat bei der Ermittlung des Einkommens der Kläger zuletzt einen im Rahmen der Abgeltungsteuer zu berücksichtigenden Verlust in Höhe von 1.148.291 € zugrunde gelegt. Dieser ergab sich als Saldo aus dem vom Kläger vereinnahmten Geldbetrag (24.627.416 €) einerseits und dem unter Anwendung von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG ermittelten Veräußerungsverlust (25.775.707 €) aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH andererseits.

Bei zutreffender Rechtsanwendung hat der Kläger aus der Einlösung der Teilschuldverschreibungen einen dem gesonderten Tarif unterliegenden Veräußerungsverlust in Höhe von mindestens 1.180.075,58 € (dazu b) und aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH einen tariflich zu besteuernden Gewinn in Höhe von mindestens 31.784,39 € erzielt (dazu c). Die Einkommensteuer der Kläger wäre danach im Streitjahr höher festzusetzen, was unterbleiben muss (dazu d).

b) Aus der Einlösung der Anleihe am 28.12.2015 hat der Kläger einen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steuerbaren Veräußerungsverlust in Höhe von mindestens 1.180.075,58 € erzielt.

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch der Gewinn aus der Veräußerung von sonstigen Kapitalforderungen jeder Art im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Zu den Kapitalforderungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG gehören Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder geleistet worden ist, auch wenn die Höhe der Rückzahlung oder des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt.

Die vom Kläger erworbenen Teilschuldverschreibungen der Anleihe sind sonstige Kapitalforderungen in diesem Sinne. Nach § 3 der Emissionsbedingungen war der Emittent unter allen Bedingungen zumindest zur teilweisen Rückzahlung des Anlagebetrages verpflichtet. Unerheblich ist, dass für die im Streitfall eingetretene Bedingung nach den Anleihebedingungen feststand, dass die Forderung teilweise durch die Lieferung eines Sachwertes (der Open End-Partizipationszertifikate) zu erfüllen war. Dies stellt den Charakter der Teilschuldverschreibungen als Kapitalforderungen nicht in Frage (s. BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 5/24, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen). Zudem wurde dem Kläger mit der Verzinsung ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt. Die Einordnung als sonstige Kapitalforderung ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig.

Der Kläger hat die Teilschuldverschreibungen der Anleihe veräußert. Als Veräußerung im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG gilt auch die Einlösung (§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG). Die Hingabe der Teilschuldverschreibungen gegen Übertragung der TecDAX-Zertifikate und Zahlung eines Geldbetrages bei Fälligkeit am 28.12.2015 erfüllt den Begriff der Einlösung, denn damit hat der Emittent seine Rückzahlungspflicht erfüllt (vgl. auch BFH-Urteil vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, BFH/NV 2024, 1370, Rz 34 ff.).

Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ist der Gewinn im Sinne des § 20 Abs. 2 EStG der Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung nach Abzug der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen, und den Anschaffungskosten.

Einnahmen sind gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 EStG alle Güter in Geld oder Geldeswert, die dem Steuerpflichtigen im Rahmen einer der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 7 EStG zufließen. Die Bewertung der erhaltenen TecDAX-Zertifikate richtet sich mangels abweichender Regelung nach dem im regulierten Markt für sie am Stichtag notierten niedrigsten Kurs (§ 1 Abs. 2, § 11 Abs. 1 Satz 1 des Bewertungsgesetzes –BewG–). Stichtag war der Tag der Einbuchung in das Depot des Klägers (28.12.2015). Das FG hat für diesen Tag einen Kurs von 18,0832 € festgestellt. Ob es sich dabei um den niedrigsten notierten Kurs am Bewertungsstichtag handelt, kann dahinstehen. Ein niedrigerer Kurswert würde zwar den im Rahmen des gesonderten Tarifs (§ 32d Abs. 1 EStG) zu berücksichtigenden Verlust aus der Veräußerung erhöhen, in selbem Umfang aber auch den tariflich zu besteuernden Gewinn aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH (dazu c), so dass sich unter Berücksichtigung des persönlichen Steuersatzes für die Kläger insgesamt keine Verbesserung, sondern eine Verschlechterung ergäbe (dazu d).

Die Einnahmen aus der Veräußerung betrugen danach höchstens 28.828.902,44 € (232 342 Stück TecDAX-Zertifikate * 18,0832 € = 4.201.486,85 € zuzüglich 24.627.415,61 €). Abzüglich der Anschaffungskosten für die Teilschuldverschreibungen (30.008.978,04 €) ergibt sich ein Veräußerungsverlust in Höhe von mindestens 1.180.075,58 €.

c) Aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH am 29.12.2015 hat der Kläger einen tariflich zu besteuernden Veräußerungsgewinn in Höhe von mindestens 31.784,39 € erzielt.

Die Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH ist ein nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steuerbarer Veräußerungsvorgang. Auch die TecDAX-Zertifikate sind sonstige Kapitalforderungen. Darüber besteht zwischen den Beteiligten zu Recht kein Streit.

Als Veräußerungserlös ist der von der GmbH gezahlte Kaufpreis (4.233.271,24 €) anzusetzen. Die Anschaffungskosten für die TecDAX-Zertifikate richten sich wiederum nach dem im regulierten Markt für sie am Stichtag notierten niedrigsten Kurs (§ 1 Abs. 2, § 11 Abs. 1 Satz 1 BewG). Bei dem vom FG festgestellten Kurs ergibt sich ein Veräußerungsgewinn in Höhe von mindestens 31.784,39 €. Höhere Anschaffungskosten für die TecDAX-Zertifikate können nicht berücksichtigt werden; § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG ist nicht anzuwenden.

Der Gewinn aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate unterliegt nach § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Buchst. b Satz 1 EStG in der bis zum Jahressteuergesetz 2020 vom 21.12.2020 (BGBl I 2020, 3096) geltenden Fassung nicht dem gesonderten Tarif nach § 32d Abs. 1 EStG, da der Kläger im Streitjahr zu mindestens 10 % an der GmbH beteiligt war.

d) Die im Rahmen des gesonderten Tarifs (§ 32d Abs. 1 EStG) zu berücksichtigenden Verluste wären danach zwar um mindestens 31.784,39 € höher anzusetzen. Zugleich wären aber auch die dem persönlichen Splittingtarif der Kläger unterliegenden positiven Einkünfte um mindestens 31.784,39 € zu erhöhen. Da das FG für die Kläger eine durchschnittliche Steuerbelastung bezogen auf das zu versteuernde Einkommen von 44,9274 % festgestellt hat, kann offenbleiben, ob es sich bei dem vom FG für die TecDAX-Zertifikate festgestellten Kurs am 28.12.2015 um den niedrigsten Kurs an diesem Tag gehandelt hat. Ein niedrigerer Kurs würde beide Besteuerungsgrundlagen jeweils im selben Umfang erhöhen, aber per Saldo zu einer weiteren Erhöhung der festzusetzenden Steuer führen. Da eine Verböserung im finanzgerichtlichen Verfahren nicht stattfindet, bleibt die Steuerfestsetzung im angefochtenen Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr unverändert.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

 

Leitsatz

NV: § 20 Abs. 4a Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erfasst Fälle nicht, in denen weder der Emittent noch der Inhaber nach den Anleihebedingungen das Recht haben, anstelle der Rückzahlung der Anleihe in Geld einseitig Wertpapiere andienen oder die Lieferung von Wertpapieren verlangen zu können.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 06.06.2023 – 13 K 84/22 E aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Gründe

I.

Streitig ist, in welcher Höhe der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) aus einem strukturierten Kapitalanlagegeschäft unbeschränkt ausgleichsfähige Verluste erzielt hat.

Am 19.11.2018 und am 27.11.2018 erwarb der Kläger insgesamt 32 013 Teilschuldverschreibungen einer Indexanleihe für insgesamt 8.926.316,20 €. Die Anleihe wurde mit 7,2638 % pro anno ab dem 19.11.2018 bis zum 19.12.2018 (einschließlich) verzinst. Die Anleihe war am 20.12.2018 zur Rückzahlung fällig. Die Art der Tilgung richtete sich nach dem Verhältnis des Anfangsreferenzkurses (Summe der Anfangsreferenzkurse des Dow Jones Industrial Average Index und des S&P 500 Index von 28 113,40 Punkten) zum Bewertungspreis (Summe der Referenzpreise der Korbbestandteile am Bewertungsstichtag). Bewertungstag war der 13.12.2018. An diesem Tag ergab sich ein Bewertungspreis von 27 247,92 Indexpunkten. Der Bewertungspreis betrug circa 96 % des Anfangsreferenzkurses. Für diesen Fall (Bewertungspreis weniger als 100 %, aber mindestens 85 % des Anfangsreferenzkurses) sahen die Emissionsbedingungen vor, dass der Inhaber bei Fälligkeit der Anleihe je Teilschuldverschreibung ein Open EndPartizipationszertifikat auf den S&P 500 Index sowie einen Differenzausgleichsbetrag in bestimmter Höhe erhalten sollte. Am 20.12.2018 erhielt der Kläger dementsprechend vom Emittenten 32 013 S&P 500-Zertifikate mit einem Kurswert von 23,32 € je Zertifikat sowie als Differenzausgleich eine Zahlung in Höhe von 7.976.359,08 € (249,16 € je Teilschuldverschreibung).

Mit Vertrag vom 20.12.2018 veräußerte der Kläger alle aus dem Anleihegeschäft erhaltenen S&P 500-Zertifikate an die B GmbH (im Folgenden: GmbH), an der er im Jahr 2018 (Streitjahr) zu 100 % beteiligt war, für insgesamt 716.130,81 € (22,37 € je Anteil).

In seiner Einkommensteuererklärung gab der Kläger einen Verlust aus der Veräußerung der S&P 500-Zertifikate an die GmbH in Höhe von 8.210.185,39 € (Veräußerungserlös 716.130,81 € abzüglich Anschaffungskosten 8.926.316,20 €) an, der nicht der Abgeltungsteuer unterliege. Auf den Differenzausgleichsbetrag und die Zinsen habe die Bank zutreffend Kapitalertragsteuer einbehalten.

Der Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt –FA–) folgte dem mit Einkommensteuerbescheid vom 30.12.2020 nicht. Dagegen legte der Kläger am 22.01.2021 Einspruch ein.

Nach Erhebung einer Untätigkeitsklage setzte das FA die Einkommensteuer mit Einspruchsentscheidung vom 31.03.2022 geringfügig herab, wies den Einspruch jedoch im Wesentlichen zurück. Der Wert der erhaltenen Zertifikate trete mit einem Anteil von nur 8,56 % des Gesamterlöses aus der Einlösung der Anleihe im Vergleich zum Differenzausgleichsbetrag in den Hintergrund. Dem wirtschaftlichen Gehalt nach habe der Kläger aus der Rückzahlung der Anleihe einen Verlust in Höhe von 203.413,96 € (746.543,16 € Wert der Zertifikate zuzüglich 7.976.359,08 € Differenzausgleichsbetrag abzüglich 8.926.316,20 € Anschaffungskosten) erzielt. Dieser sei nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 und Abs. 4 i.V.m. § 32d Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) steuerlich zu berücksichtigen. Ferner sei ein Verlust aus der Veräußerung der Zertifikate an die GmbH in Höhe von 47.961,86 € (Verkaufspreis der Zertifikate 716.130,81 € abzüglich Anschaffungskosten von 764.092,67 €) nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 und Abs. 4 i.V.m. § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Buchst. b EStG zu erfassen. Die Anschaffungskosten für die Zertifikate ergäben sich aus den Anschaffungskosten für die Anleihe in Höhe von 8.926.316,20 € multipliziert mit 8,56 %.

Das Finanzgericht (FG) Düsseldorf hat der Klage stattgegeben. Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG lägen vor. Nach den Emissionsbedingungen habe der Emittent das Recht gehabt, bei Fälligkeit dem Kläger anstelle einer Zahlung Wertpapiere anzudienen. Er sei berechtigt gewesen, die Rückzahlung der Forderung durch Übertragung von S&P 500-Zertifikaten und Zahlung eines Differenzausgleichsbetrages vorzunehmen. Von diesem Recht habe der Emittent Gebrauch gemacht, indem er die S&P 500-Zertifikate an den Kläger geliefert und einen Differenzausgleichsbetrag gezahlt habe. Die Vorschrift sei nicht deshalb einschränkend auszulegen, weil der Differenzausgleichsbetrag den Wert der übertragenen Wertpapiere um ein Vielfaches überstiegen habe. Auch liege kein Gestaltungsmissbrauch vor. Die Begründung ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2023, 1308 veröffentlicht.

Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG.

Der Tatbestand des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG sei nicht erfüllt. Weder dem Inhaber noch dem Emittenten habe ein Wahlrecht zugestanden, bei Fälligkeit anstelle von Geld Wertpapiere verlangen oder andienen zu können. Allenfalls könnten die Anschaffungskosten der Teilschuldverschreibungen zu 8,56 % auf die erhaltenen Zertifikate übergegangen sein, da der Wert der Zertifikate im Verhältnis zur erhaltenen Barrückzahlung in den Hintergrund trete. Es handele sich um einen verschleierten Veräußerungsvorgang. Schließlich liege auch ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vor.

Das FA beantragt, das Urteil des FG Düsseldorf vom 06.06.2023 – 13 K 84/22 E aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision des FA zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat zu Unrecht angenommen, dass die Anschaffungskosten der Teilschuldverschreibungen nach § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG auf die S&P 500-Zertifikate übergegangen sind (dazu 1.). Die Sache ist spruchreif (dazu 2.).

1. a) Gemäß § 20 Abs. 4a Satz 3 Halbsatz 1 EStG ist, wenn der Inhaber bei einer sonstigen Kapitalforderung nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG das Recht besitzt, bei Fälligkeit anstelle der Zahlung eines Geldbetrages vom Emittenten die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen oder der Emittent das Recht besitzt, bei Fälligkeit dem Inhaber anstelle der Zahlung eines Geldbetrages Wertpapiere anzudienen und der Inhaber der Forderung oder der Emittent von diesem Recht Gebrauch macht, das Entgelt für den Erwerb der Forderung als Veräußerungspreis der Forderung und als Anschaffungskosten der erhaltenen Wertpapiere anzusetzen.

b) Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag entschieden hat, erfasst § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG Fälle nicht, in denen weder der Emittent noch der Inhaber nach den Anleihebedingungen das Recht haben, anstelle der Rückzahlung der Anleihe in Geld einseitig Wertpapiere andienen oder die Lieferung von Wertpapieren verlangen zu können (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 03.06.2025 –  VIII R 9/22, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen). So liegt der Streitfall. Nach den Emissionsbedingungen und dem Ergebnis der Bewertung am Bewertungsstichtag stand für alle Beteiligten bindend fest, wie die Anleihe zu tilgen war. Danach hatte der Emittent zwar auch Wertpapiere zu liefern, er hatte aber nicht das Recht, anstelle der Rückzahlung der Anleihe in Geld einseitig die Lieferung von Wertpapieren andienen zu können. Entsprechendes galt für den Inhaber.

Die Voraussetzungen von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG sind insbesondere nicht deshalb erfüllt, weil der Emittent, wie das FG angenommen hat, berechtigt war, die Rückzahlung der Forderung durch Übertragung von S&P 500-Zertifi-katen und Zahlung eines Differenzausgleichsbetrages vorzunehmen und weil er von diesem Recht Gebrauch gemacht habe, indem er die S&P 500-Zertifika-te an den Kläger geliefert und einen Differenzausgleichsbetrag gezahlt habe.

Dies verkennt, dass es sich um ein einseitiges Recht handeln muss, von dem der Emittent Gebrauch gemacht haben muss (BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 9/22, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen). Daran fehlt es, wenn der Emittent –wie hier– unter anderem verpflichtet ist, Wertpapiere zu liefern und diese dem Inhaber zur Übertragung „anbietet“. Denn einseitig kann das dingliche Erfüllungsgeschäft nicht zustande gebracht werden. Das FG ist von anderen Grundsätzen ausgegangen. Sein Urteil kann deshalb keinen Bestand haben.

2. Die Sache ist spruchreif. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden und weist die Klage ab (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Der angefochtene Einkommensteuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Er ist zwar zu Gunsten des Klägers rechtswidrig, kann aber wegen der Bindung an das Klagebegehren und des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Verböserungsverbots (§ 96 Abs. 1 Satz 2 FGO) nicht zum Nachteil des Klägers geändert werden.

a) Aus der Einlösung der Teilschuldverschreibungen hat der Kläger einen dem gesonderten Tarif nach § 32d Abs. 1 EStG unterliegenden steuerbaren Veräußerungsverlust in Höhe von mindestens 203.413,96 € erzielt (dazu b). Daneben hat er aus der Veräußerung der S&P 500-Zertifikate an die GmbH einen tariflich zu besteuernden Verlust in Höhe von höchstens 30.412,35 € erzielt (dazu c). Bei richtiger Rechtsanwendung müssten deshalb die dem persönlichen Einkommensteuertarif des Klägers unterliegenden Einkünfte erhöht werden, was jedoch wegen des Verböserungsverbots unterbleibt (dazu d).

b) Aus der Einlösung der Teilschuldverschreibungen am 20.12.2018 hat der Kläger einen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steuerbaren Veräußerungsverlust in Höhe von mindestens 203.413,96 € erzielt.

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch der Gewinn aus der Veräußerung von sonstigen Kapitalforderungen jeder Art im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Zu den Kapitalforderungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG gehören Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder geleistet worden ist, auch wenn die Höhe der Rückzahlung oder des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt.

Die vom Kläger erworbenen Teilschuldverschreibungen der Anleihe verbriefen Kapitalforderungen in diesem Sinne. Die Tilgung der Anleihe war nach den Emissionsbedingungen jedenfalls teilweise auf die Rückzahlung des Anlagebetrages gerichtet. Unerheblich ist, dass für die im Streitfall eingetretene Bedingung nach den Anleihebedingungen feststand, dass die Forderung teilweise durch die Lieferung eines Sachwerts zu erfüllen war. Dies stellt den Charakter der Teilschuldverschreibungen als Kapitalforderungen nicht in Frage (s. BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 5/24, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen). Zudem wurde dem Kläger mit der Verzinsung ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt. Die Einordnung als sonstige Kapitalforderung ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig.

Der Kläger hat die Teilschuldverschreibungen veräußert. Als Veräußerung im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG gilt auch die Einlösung (§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG). Die Hingabe der Teilschuldverschreibungen gegen Zahlung des Differenzausgleichsbetrages und Übertragung der S&P 500-Zertifikate bei Fälligkeit erfüllt den Begriff der Einlösung, denn damit hat der Emittent seine Rückzahlungspflicht erfüllt (vgl. auch BFH-Urteil vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, BFH/NV 2024, 1370, Rz 34 ff.).

Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ist der Gewinn im Sinne des § 20 Abs. 2 EStG der Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung nach Abzug der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen, und den Anschaffungskosten.

Einnahmen sind gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 EStG alle Güter in Geld oder Geldeswert, die dem Steuerpflichtigen im Rahmen einer der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 7 EStG zufließen. Die Bewertung der erhaltenen S&P 500-Zertifikate richtet sich mangels abweichender Regelung nach dem am Stichtag für sie im regulierten Markt notierten niedrigsten Kurs (§ 1 Abs. 2, § 11 Abs. 1 Satz 1 des Bewertungsgesetzes –BewG–).

Der Kläger hat bei Fälligkeit der Anleihe 32 013 S&P 500-Zertifikate zu einem Kurswert von 23,32 € erhalten. Ob es sich dabei um den niedrigsten notierten Kurs am Bewertungsstichtag handelt, kann dahinstehen. Ein niedrigerer anzunehmender Kurswert würde zwar den mit dem gesonderten Tarif zu berücksichtigenden Einlösungsverlust erhöhen, in selbem Umfang aber auch den tariflich zu besteuernden Verlust aus der Veräußerung der S&P 500-Zertifikate an die GmbH mindern (dazu c), so dass sich unter Berücksichtigung des persönlichen Steuersatzes für den Kläger insgesamt keine Verbesserung, sondern eine Verschlechterung ergäbe (dazu d).

Die Einnahmen aus der Veräußerung betrugen somit höchstens 8.722.902,24 € (32 013 Stück * 23,32 € = 746.543,16 € zuzüglich 7.976.359,08 € Differenzausgleichsbetrag). Abzüglich der Anschaffungskosten (8.926.316,20 €) ergibt sich daraus ein Veräußerungsverlust in Höhe von mindestens 203.413,96 €.

c) Aus der Veräußerung der S&P 500-Zertifikate an die GmbH hat der Kläger einen Veräußerungsverlust in Höhe von höchstens 30.412,35 € erzielt.

Die Veräußerung der S&P 500-Zertifikate an die GmbH ist ein nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steuerbarer Veräußerungsvorgang. Auch die S&P 500-Zertifikate sind sonstige Kapitalforderungen. Darüber besteht zwischen den Beteiligten zu Recht kein Streit.

Als Veräußerungserlös ist der von der GmbH gezahlte Kaufpreis (716.130,81 €) anzusetzen. Die Anschaffungskosten der erhaltenen S&P 500-Zertifikate richten sich mangels abweichender Regelung wiederum nach dem am Stichtag im regulierten Markt für sie notierten niedrigsten Kurs (§ 1 Abs. 2, § 11 Abs. 1 Satz 1 BewG). Bei dem vom FG festgestellten Kurs ergibt sich ein Veräußerungsverlust in Höhe von höchstens 30.412,35 €.

Höhere Anschaffungskosten können nicht berücksichtigt werden, da die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG nicht erfüllt sind. Deshalb kommt auch die vom FA vorgenommene anteilige Überleitung der Anschaffungskosten von den Teilschuldverschreibungen auf die S&P 500-Zertifikate (gemäß dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 18.01.2016, BStBl I 2016, 85, Tz. 107) nicht in Betracht.

Der Veräußerungsverlust unterliegt nach § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Buchst. b Satz 1 EStG in der bis zum Jahressteuergesetz 2020 vom 21.12.2020 (BGBl I 2020, 3096) geltenden Fassung nicht dem gesonderten Tarif nach § 32d Abs. 1 EStG, da der Kläger im Streitjahr zu mindestens 10 % an der GmbH beteiligt war.

d) Zu Unrecht hat das FA aus der Veräußerung der S&P 500-Zertifikate an die GmbH einen tariflich zu besteuernden Verlust in Höhe von 47.961,86 € berücksichtigt. Dieser Verlust beträgt bei richtiger Rechtsanwendung höchstens 30.412,35 €. Danach müssten die tariflich zu besteuernden Einkünfte des Klägers eigentlich um die Differenz von 17.549,51 € erhöht werden, was jedoch wegen des Verböserungsverbots unterbleibt. Da der persönliche Steuersatz des Klägers weit über dem gesonderten Tarif (§ 32d Abs. 1 EStG) liegt, kann offenbleiben, ob es sich bei dem vom FG für die S&P 500-Zertifikate festgestellten Kurs um den niedrigsten Kurs an diesem Tag gehandelt hat. Ein niedrigerer Kurs würde sich per Saldo zu Lasten des Klägers auswirken. Zwar würde er den dem gesonderten Tarif unterliegenden Einlösungsverlust erhöhen, zugleich aber den tariflich zu besteuernden Veräußerungsverlust im selben Umfang mindern.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

 

Leitsatz

NV: § 20 Abs. 4a Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erfasst Fälle nicht, in denen weder der Emittent noch der Inhaber nach den Anleihebedingungen das Recht haben, anstelle der Rückzahlung der Anleihe in Geld einseitig Wertpapiere andienen oder die Lieferung von Wertpapieren verlangen zu können.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 08.11.2023 – 2 K 696/19 E wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Gründe

I.

Streitig ist, ob der Kläger und Revisionskläger (Kläger) aus einem strukturierten Kapitalanlagegeschäft unbeschränkt ausgleichsfähige Verluste erzielt hat.

Am 15.12.2015 erwarb der Kläger 81 320 Teilschuldverschreibungen einer Indexanleihe für 9.961.911,43 €. Nach den Emissionsbedingungen waren die Wertpapiere mit 15,74 % pro anno zu verzinsen. Erster Valutierungstag war der 26.11.2015; Rückzahlungstermin und Fälligkeitszeitpunkt für die Zinsen war der 28.12.2015.

Am Rückzahlungstermin hatte der Emittent nach den Anleihebedingungen und abhängig von der Entwicklung der Referenzwerte entweder nur Geld zu zahlen oder Wertpapiere zu liefern und Geld zu zahlen.

§ 3 Abs. 2 der Emissionsbedingungen lautet auszugsweise:

„a) …

b) …

c) Sofern der Referenzpreis des Basiswerts den Basispreis unterschreitet und auf bzw. über 85,00% des Basispreises liegt, entspricht der wirtschaftliche Gegenwert der Rückzahlung dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten Referenzpreis des Basiswerts, wobei 1,00 Indexpunkt EUR 1,00 entspricht. Die Rückzahlung erfolgt in diesem Fall durch Übertragung des Liefergegenstandes sowie Zahlung einer Gegenleistung in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags (der ‚Rückzahlungsbetrag‘). Der Rückzahlungsbetrag im Sinne dieses Absatzes entspricht der Differenz aus (i) dem Nennbetrag und (ii) dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten von der Relevanten Referenzstelle am Bewertungstag festgestellten Schlusskurs des TecDAX®, wobei 1,00 Indexpunkt EUR 1,00 entspricht.“

Als Liefergegenstand war je Teilschuldverschreibung ein Open End-Partizipationszertifikat auf den TecDAX vereinbart. Der Basiswert betrug 12 912 Indexpunkte. Der Referenzpreis sollte nach § 3 Abs. 3 der Emissionsbedingungen am 18.12.2015 festgestellt werden. Am 18.12.2015 ergab sich nach den maßgeblichen Ständen von DAX und TecDAX ein Referenzpreis von 12 407,96 Indexpunkten. Dieser betrug weniger als 100 %, aber mehr als 85 % des Basispreises von 12 912 Indexpunkten. Dementsprechend erhielt der Kläger bei Fälligkeit (am 28.12.2015) je Teilschuldverschreibung ein Open End-Partizipationszertifikat auf den TecDAX zum Kurswert von 18,0832 € und eine Geldzahlung in Höhe von insgesamt 8.619.627,26 €.

Der Kläger war Alleingesellschafter der B GmbH (im Folgenden: GmbH). Mit Vertrag vom 29.12.2015 veräußerte er alle aus dem Geschäft vom 15.12.2015 erhaltenen TecDAX-Zertifikate an die GmbH für 1.481.650,40 € (81 320 Stück * 18,22 € Kurswert am 29.12.2015).

In seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 2015 (Streitjahr) machte der Kläger aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH einen Veräußerungsverlust in Höhe von 8.480.261,03 € geltend, der tariflich zu besteuern und mit positiven Einkünften des Klägers aus anderen Einkunftsarten auszugleichen sei. Die Anschaffungskosten der ursprünglich erworbenen Teilschuldverschreibungen in Höhe von 9.961.911,43 € seien nach § 20 Abs. 4a Satz 3 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) auf die TecDAX-Zertifikate übergegangen. Aus der Kapitalanlage habe er folgende Erträge erzielt:

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt –FA–) folgte dem nicht, sondern berücksichtigte den wirtschaftlichen Ertrag des Kapitalanlagegeschäfts in Höhe von 189.173 € (ohne Zinsertrag: 139.366 €) bei den mit dem gesonderten Tarif zu besteuernden Kapitaleinkünften und setzte die Einkommensteuer für das Streitjahr unter Vorbehalt der Nachprüfung auf 4.261.340 € fest.

Dagegen legte der Kläger fristgemäß Einspruch ein. Am 09.11.2018 änderte das FA den Einkommensteuerbescheid aus hier nicht streitigen Gründen antragsgemäß. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen. Am 15.03.2019 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben, die das Finanzgericht (FG) Düsseldorf als unbegründet abgewiesen hat.

Zur Begründung hat das FG im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG seien nicht erfüllt. Weder dem Inhaber noch dem Emittenten habe nach den Emissionsbedingungen ein für die Anwendung der Norm erforderliches Erfüllungswahlrecht zugestanden. Deshalb seien die Anschaffungskosten der ursprünglich vom Kläger erworbenen Teilschuldverschreibungen nicht auf die erhaltenen TecDAX-Zertifikate übergegangen. Bei zutreffender Rechtsanwendung hätte die Einkommensteuer des Klägers höher festgesetzt werden müssen. Die Begründung ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2024, 371 veröffentlicht.

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG.

Der Kläger beantragt, das Urteil des FG Düsseldorf vom 08.11.2023 – 2 K 696/19 E aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid für 2015 vom 11.01.2018, geändert durch die Bescheide vom 09.11.2018 und vom 19.11.2020 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von ./. 8.480.261,03 € mit den tariflichen Einkünften verrechnet werden.

Das FA beantragt, die Revision des Klägers als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist unbegründet und gemäß § 126 Abs. 2 und Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Das FG hat zu Recht entschieden, dass die Untätigkeitsklage zulässig (dazu 1.), aber unbegründet ist (dazu 2.).

1. Das FG hat die Untätigkeitsklage des Klägers gemäß § 46 Abs. 1 FGO zu Recht als zulässig angesehen.

Ist über einen außergerichtlichen Rechtsbehelf ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von § 44 FGO ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit Einlegung des außergerichtlichen Rechtsbehelfs erhoben werden, es sei denn, dass wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist, § 46 Abs. 1 Satz 1 und 2 FGO (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 25.02.2025 –  VIII R 32/21, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, Rz 26).

Im Zeitpunkt der Entscheidung des FG am 08.11.2023 dauerte das Einspruchsverfahren bereits 5 1/2 Jahre an. Ein Grund, weshalb eine Einspruchsentscheidung in dieser Zeit nicht möglich gewesen sein soll, ist weder dargetan noch ersichtlich.

2. Das FG hat zutreffend erkannt, dass die Einkommensteuerfestsetzung für das Streitjahr zwar fehlerhaft ist, den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzt (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Wegen der Bindung an das Klagebegehren und des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Verböserungsverbots (§ 96 Abs. 1 Satz 2 FGO) kann der angefochtene Einkommensteuerbescheid nicht zum Nachteil des Klägers geändert werden.

a) Gemäß § 20 Abs. 4a Satz 3 Halbsatz 1 EStG ist, wenn der Inhaber bei einer sonstigen Kapitalforderung nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG das Recht besitzt, bei Fälligkeit anstelle der Zahlung eines Geldbetrages vom Emittenten die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen oder der Emittent das Recht besitzt, bei Fälligkeit dem Inhaber anstelle der Zahlung eines Geldbetrages Wertpapiere anzudienen und der Inhaber der Forderung oder der Emittent von diesem Recht Gebrauch macht, das Entgelt für den Erwerb der Forderung als Veräußerungspreis der Forderung und als Anschaffungskosten der erhaltenen Wertpapiere anzusetzen. Erhält der Inhaber neben den angedienten Wertpapieren eine Gegenleistung, gilt diese nach § 20 Abs. 4a Satz 3 Halbsatz 2 EStG entsprechend § 20 Abs. 4a Satz 2 EStG als Ertrag im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

b) Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag entschieden hat, erfasst § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG Fälle nicht, in denen weder der Emittent noch der Inhaber nach den Anleihebedingungen das Recht haben, anstelle der Rückzahlung der Anleihe in Geld einseitig Wertpapiere andienen oder die Lieferung von Wertpapieren verlangen zu können (BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 9/22, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen). So liegt der Streitfall. Nach den Emissionsbedingungen und dem Ergebnis der Bewertung am Bewertungsstichtag stand für alle Beteiligten bindend fest, wie die Anleihe zu tilgen war. Danach hatte der Emittent bei Fälligkeit zwar auch Wertpapiere zu liefern, er hatte aber nicht das Recht, anstelle der Rückzahlung der Anleihe in Geld einseitig die Lieferung von Wertpapieren andienen zu können. Entsprechendes gilt für den Inhaber. Unter diesen Umständen ist der Tatbestand des § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG nicht erfüllt.

c) Bei zutreffender Rechtsanwendung hat der Kläger aus der Einlösung der Teilschuldverschreibungen einen der Abgeltungsteuer unterliegenden Veräußerungsgewinn von höchstens 128.241,65 € (dazu aa) und aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH einen tariflich zu besteuernden Gewinn von mindestens 11.124,58 € erzielt (dazu bb). Unter Berücksichtigung des persönlichen Steuersatzes des Klägers ergibt sich daraus eine höhere Einkommensteuer (dazu cc).

aa) Aus der Einlösung der Teilschuldverschreibungen am 28.12.2015 hat der Kläger einen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steuerbaren Veräußerungsgewinn von höchstens 128.241,65 € erzielt.

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch der Gewinn aus der Veräußerung von sonstigen Kapitalforderungen jeder Art im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Zu den Kapitalforderungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG gehören Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder geleistet worden ist, auch wenn die Höhe der Rückzahlung oder des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt.

Die vom Kläger erworbenen Teilschuldverschreibungen der Anleihe sind sonstige Kapitalforderungen in diesem Sinne. Nach § 3 der Emissionsbedingungen war der Emittent jedenfalls zur teilweisen Rückzahlung des Anlagebetrages verpflichtet. Zudem wurde dem Kläger mit der Verzinsung ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt. Die Einordnung als sonstige Kapitalforderung ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig.

Der Kläger hat die Teilschuldverschreibungen der Anleihe veräußert. Als Veräußerung im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG gilt auch die Einlösung (§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG). Die Hingabe der Teilschuldverschreibungen gegen Übertragung der TecDAX-Zertifikate und Zahlung eines Geldbetrages bei Fälligkeit am 28.12.2015 erfüllt den Begriff der Einlösung, denn damit hat der Emittent seine Rückzahlungspflicht erfüllt (vgl. auch BFH-Urteil vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, BFH/NV 2024, 1370, Rz 34 ff.).

Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ist der Gewinn im Sinne des § 20 Abs. 2 EStG der Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung nach Abzug der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen, und den Anschaffungskosten.

Einnahmen sind gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 EStG alle Güter in Geld oder Geldeswert, die dem Steuerpflichtigen im Rahmen einer der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 7 EStG zufließen. Die Bewertung der erhaltenen TecDAX-Zertifikate richtet sich mangels abweichender Regelung nach dem am Stichtag im regulierten Markt für sie notierten niedrigsten Kurs (§ 1 Abs. 2, § 11 Abs. 1 Satz 1 des Bewertungsgesetzes –BewG–). Stichtag war der Tag der Einbuchung in das Depot des Klägers (28.12.2015). Das FG hat für diesen Tag einen Kurs von 18,0832 € festgestellt. Ob es sich dabei um den niedrigsten notierten Kurs am Bewertungsstichtag handelt, kann dahinstehen. Ein niedrigerer Kurswert würde zwar den im Rahmen der Abgeltungsteuer zu berücksichtigenden Gewinn aus der Veräußerung mindern, in selbem Umfang aber auch den tariflich zu besteuernden Gewinn aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH (dazu bb) erhöhen, so dass sich unter Berücksichtigung des persönlichen Grenzsteuersatzes des Klägers im Streitjahr für ihn insgesamt keine Verbesserung, sondern eine Verschlechterung ergäbe (dazu cc).

Die Einnahmen aus der Veräußerung betrugen danach höchstens 10.090.153,08 € (81 320 Stück TecDAX-Zertifikate * 18,0832 € = 1.470.525,82 € zuzüglich 8.619.627,26 €). Abzüglich der Anschaffungskosten für die Teilschuldverschreibungen (9.961.911,43 €) ergibt sich ein Veräußerungsgewinn von höchstens 128.241,65 €.

bb) Aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH hat der Kläger einen tariflich zu besteuernden Veräußerungsgewinn in Höhe von mindestens 11.124,58 € erzielt.

Die Veräußerung der TecDAX-Zertifikate an die GmbH ist ein nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steuerbarer Veräußerungsvorgang. Auch die TecDAX-Zertifikate sind sonstige Kapitalforderungen. Darüber besteht zwischen den Beteiligten zu Recht kein Streit.

Als Veräußerungserlös ist der von der GmbH gezahlte Kaufpreis (1.481.650,40 €) anzusetzen. Die Anschaffungskosten für die TecDAX-Zertifikate richten sich wiederum nach dem im regulierten Markt für sie am Stichtag notierten niedrigsten Kurs (§ 1 Abs. 2, § 11 Abs. 1 Satz 1 BewG). Bei dem vom FG festgestellten Kurs ergibt sich ein Veräußerungsgewinn von mindestens 11.124,58 €. Höhere Anschaffungskosten für die TecDAX-Zertifikate können nicht berücksichtigt werden; § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG ist nicht anzuwenden.

Der Gewinn aus der Veräußerung der TecDAX-Zertifikate unterliegt nach § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Buchst. b Satz 1 EStG in der bis zum Jahressteuergesetz 2020 vom 21.12.2020 (BGBl I 2020, 3096) geltenden Fassung nicht dem gesonderten Tarif nach § 32d Abs. 1 EStG, da der Kläger im Streitjahr zu mindestens 10 % an der GmbH beteiligt war.

cc) Das FA hat im angefochtenen Steuerbescheid einen dem gesonderten Tarif unterliegenden Gewinn aus dem Anlagegeschäft in Höhe von 139.366 € berücksichtigt. Bei zutreffender Rechtsanwendung wäre dieser Gewinn um mindestens 11.124,58 € zu mindern. Zugleich müssten aber die dem persönlichen Tarif des Klägers unterliegenden Einkünfte um mindestens 11.124,58 € erhöht werden. Da der persönliche Grenzsteuersatz des Klägers im Streitjahr den Abgeltungsteuersatz bei Weitem übersteigt, würde sich per Saldo zu Lasten des Klägers eine höhere Einkommensteuer ergeben. Dabei kann offenbleiben, ob es sich bei dem vom FG für die TecDAX-Zertifikate festgestellten Kurs am 28.12.2015 um den niedrigsten Kurs an diesem Tag gehandelt hat. Ein niedrigerer Kurs würde zwar den dem gesonderten Tarif unterliegenden Gewinn weiter mindern, den tariflich zu besteuernden Gewinn jedoch entsprechend erhöhen (niedrigere Anschaffungskosten).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

 

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Leitsatz

1. Eine sonstige Kapitalforderung ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Forderungsinhaber das Recht hat, wahlweise die Erfüllung in anderer Weise als in Geld verlangen zu können. Übt der Inhaber das Erfüllungswahlrecht aus, liegt darin noch kein steuerbarer Vorgang.
2. Wird eine verbriefte Kapitalforderung vereinbarungsgemäß in anderer Weise als durch die Zahlung von Geld erfüllt, fällt auch dieser Vorgang unter den Begriff der Einlösung.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Finanzgerichts München vom 06.12.2023 – 9 K 1034/22 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger und Revisionskläger (Kläger) im Jahr 2015 (Streitjahr) bei der Einlösung von bestimmten Zertifikaten gegen die Einbuchung von Warrants oder bei der Ausübung der Warrants positive Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt hat.

Der Kläger erwarb am 11.11.2015 jeweils 28 Stück Zertifikate „BULL EUR Convertible Certificate on Gold“ (im Folgenden: BULL-Zertifikate), und „BEAR EUR Convertible Certificate on Gold (im Folgenden: BEAR-Zertifikate), der … S.A. (im Folgenden: X-Bank) zu Anschaffungskosten in Höhe von jeweils insgesamt 28.030.000 €; der Nominalwert der Zertifikate betrug jeweils 1.000.000 €. Die Zertifikate wurden am 16. und 19.11.2015 in sein Depot Nr. … bei der … S.A. (Bank), gebucht.

Zu der Investition und den Emissionsbedingungen hat das Finanzgericht (FG) festgestellt, dass Basiswert der BEAR-Zertifikate der „Gold Spot“ (Bloomberg Ticker: „XAUEUR Curncy“) war, das heißt der Kurswert einer Feinunze Gold in Euro. Die Höhe der Rückzahlung hing davon ab, wie sich der Basiswert während des Beobachtungszeitraums vom 23.11.2015 bis 27.11.2015 im Verhältnis zu den Kursschwellen von 101 % (Barrier 1) und 99 % (Barrier 2) des Preises des Basiswerts am 23.11.2015 entwickelte. Danach erhielt der Inhaber des BEAR-Zertifikats bei Fälligkeit entweder:

• Szenario 1: 1.002.500 € pro Zertifikat, wenn der Basiswert zu jeder Zeit während des Beobachtungszeitraums nie bei oder oberhalb Barrier 1 und bei oder unterhalb Barrier 2 gehandelt wurde, oder
• Szenario 2: wenn mindestens Barrier 1 oder Barrier 2 erreicht wurde, Barrier 1 jedoch zuerst,
  • 30.500 €, falls am 11.12.2015 der Basiswert gleich oder größer war als der Basiswert am 23.11.2015, oder
  • 29.500 €, falls am 11.12.2015 der Basiswert geringer war als der Basiswert am 23.11.2015,

  oder

• Szenario 3: wahlweise nach freiem Ermessen des Inhabers entweder 1.900.000 € oder einen … Warrant (Warrant) pro Zertifikat, wenn mindestens Barrier 1 oder Barrier 2 erreicht wurde, Barrier 2 jedoch zuerst.

Im Fall von Szenario 1 und 3 war Fälligkeitstag der 02.12.2015; im Fall von Szenario 2 trat die Fälligkeit am 14.12.2015 ein.

Die Lieferung der Warrants konnte anstelle der Barauszahlung unter Verwendung eines Formulars oder schriftlich auf andere Weise ausgewählt werden. Erhielt der Emittent diese Benachrichtigung zugunsten des Warrants nicht zwei Werktage vor der Fälligkeit, wurde in bar abgewickelt.

Für die BULL-Zertifikate galten die gleichen Bedingungen, jedoch mit dem Unterschied, dass das erstmalige Erreichen von Barrier 2 zum Szenario 2 und das erstmalige Erreichen von Barrier 1 zum Szenario 3 führte.

Der Inhaber des Warrants war berechtigt, für jeden Warrant entweder eine physische Abwicklung in Form einer Goldgutschrift auf einem Metallkonto („physical settlement“) oder die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Goldgegenwerts („cash settlement“) von der X-Bank zu verlangen. Die Emissionsbedingungen sahen eine automatische Wahlrechtsausübung am Ablaufdatum, dem 08.12.2015, vor. Danach war eine Barabwicklung vorgesehen, es sei denn, alle Bedingungen für die physische Abwicklung waren an oder vor der Ablaufzeit, 12:00 Uhr GMT, am Ablaufdatum erfüllt. Die Bedingungen für die physische Abwicklung verlangten die Zustellung einer Mitteilung der Depotbank des Inhabers an die X-Bank über die Wahl der physischen Abwicklung und die Zahlung des Ausübungspreises an die X-Bank. Bei der physischen Abwicklung wurde der Abwicklungsbetrag einem Metallkonto, das im Namen des Inhabers bei der X-Bank eröffnet worden war oder wurde, gutgeschrieben. Der physische Abwicklungsbetrag war der am 10.12.2015 (Fälligkeitsdatum) ermittelte Goldbetrag, der sich aus dem Produkt von dem Verhältnis von 2.221.375 € zum Basiswert „Gold Spot“ (Bloomberg Ticker: „XAUEUR Curncy“) am 02.12.2015 (Verhältnisgröße) und einer Unze Feingold errechnete. Bei Barabwicklung wurde dem Inhaber ein Geldbetrag gezahlt, der sich aus dem Barwert des physischen Abwicklungsbetrages abzüglich des Ausübungspreises und abzüglich einer Berechnungsgebühr für die Barabwicklung ergab. Der Ausübungspreis und die Berechnungsgebühr für die Barabwicklung betrugen jeweils 250.000 €.

Zu den Einzelheiten des nach den Emissionsbedingungen der Warrants anwendbaren Schweizer Rechts hat das FG festgestellt, dass der Warrant in Inhaberform ausgegeben und durch eine dauerhafte Globalurkunde gemäß Art. 973b des Schweizerischen Obligationenrechts ohne Zinsscheine verbrieft war. Die dauerhafte Globalurkunde war während der gesamten Laufzeit des Warrants und bis zu ihrer vollständigen Rückzahlung bei der Y AG in Übereinstimmung mit dem Schweizer Bundesgesetz über Bucheffekten vom 03.10.2008 (BEG, englisch: FISA) hinterlegt und wurde von dieser abgewickelt. Nach Hinterlegung bei der Y AG und Verbuchung auf den Konten eines oder mehrerer Teilnehmer der Y AG stellten die durch die dauerhafte Globalurkunde verbrieften Warrants Bucheffekten im Sinne des FISA dar, die nach Schweizer Recht nach den Bestimmungen des FISA übertragen wurden, das heißt durch Eintragung der Übertragung in ein Depot des Übertragungsempfängers.

Die BULL-Zertifikate übertrug der Kläger in ein Depot bei der Z-Bank. Am 02.12.2015 erhielt er für die BULL-Zertifikate … € und erzielte infolgedessen einen Verlust in Höhe von … €, der im Jahr 2016 mit Dividendenerträgen in Höhe von … € und im Jahr 2017 mit Dividendenerträgen in Höhe von … € verrechnet wurde.

Mit Schreiben vom 30.11.2015 an die Bank übte der Kläger sein Wahlrecht nach Szenario 3 für alle BEAR-Zertifikate zugunsten der Lieferung der Warrants aus. Bereits mit Schreiben vom 01.12.2015 erklärte er gegenüber der X-Bank die Ausübung der Rechte aus den 28 Warrants zugunsten der Verschaffung des Lieferanspruchs auf Gold. Am 02.12.2015 wurden 28 Warrants in sein Depot bei der X-Bank gebucht. Aufgrund der Ausübung der Warrants zahlte er am 07.12.2015 einen Ausübungspreis in Höhe von insgesamt 7.000.000 € an die X-Bank. Am 10.12.2015 wurden seinem bei der X-Bank geführten Metallkonto Nr. … insgesamt 61 793,75 Feinunzen Gold gutgeschrieben. Am 10.12.2015 betrug der Kurs je Feinunze Gold 976,27 € (Tagestiefststand).

Hinsichtlich des Goldbestands vereinbarten der Kläger und die X-Bank jeweils eine Kauf- und Verkaufsoption auf die physische Lieferung von Gold in Abhängigkeit von der Goldpreisentwicklung im Zeitraum vom 02.12.2015 bis 13.12.2016. Am 14.12.2016 veräußerte der Kläger seinen gesamten Goldbestand an die X-Bank und erhielt hierfür 62.820.762,13 €.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt –FA–) veranlagte den Kläger zunächst mit Bescheid vom 27.02.2017 erklärungsgemäß zur Einkommensteuer für das Streitjahr. Nach einer Außenprüfung beim Kläger für das Streitjahr und das Jahr 2016 gelangte das FA zu der Auffassung, dass nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) im Streitjahr ein Gewinn aus der Veräußerung beziehungsweise Einlösung der BEAR-Zertifikate zu erfassen sei. Den Gewinn ermittelte das FA mit 27.168.500 € (= 62.198.500 € Rückzahlungsbetrag ./. 7.000.000 € Ausübungspreis ./. 28.030.000 € Anschaffungskosten). Unter dem 16.08.2021 erließ das FA einen nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) geänderten Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem es den Einlösungsgewinn erfasste und unter Ansatz weiterer Kapitalerträge in Höhe von … € sowie Abzug des Sparerpauschbetrages in Höhe von 801 € und Verrechnung laufender Verluste aus Kapitalvermögen in Höhe von … € dem gesonderten Tarif gemäß § 32d Abs. 1 EStG unterliegende Kapitaleinkünfte in Höhe von … € ansetzte. Am 10.03.2022 erging aus hier nicht streitigen Gründen ein weiterer auf § 32a Abs. 1 Satz 1 des Körper-schaftsteuergesetzes gestützter Änderungsbescheid. Das vom Kläger geführte Einspruchsverfahren blieb erfolglos.

Die anschließend erhobene Klage hatte teilweise Erfolg. Das FG hat erkannt, dass der Kläger im Streitjahr gemäß § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG zwar keinen Gewinn aus einer Veräußerung der BEAR-Zertifikate in Höhe von 27.168.500 € erzielt habe. Allerdings habe er im Streitjahr einen Gewinn aus der Einlösung der Warrants nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 EStG in Höhe von 25.297.384,31 € erzielt, der dem gesonderten Tarif des § 32d Abs. 1 EStG unterliege. Die Begründung des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2024, 1575 wiedergegeben.

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Bundesrechts. Die Ausübung der den Gold-Warrants innewohnenden Kaufoption stelle keine Einlösung einer sonstigen Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG dar. Mangels Zahlung eines geschuldeten Geldbetrages liege schon begrifflich keine Einlösung vor. In Übereinstimmung mit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Optionsgeschäften habe für steuerliche Zwecke eine wirtschaftliche Einheitsbetrachtung zu erfolgen, die eine gesonderte Besteuerung der Ausübung der Rechte aus den Warrants verbiete.

Der Kläger beantragt, das Urteil des FG München vom 06.12.2023 – 9 K 1034/22 aufzuheben und den Bescheid vom 10.03.2022 über Einkommensteuer für 2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.05.2022 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte aus Kapitalvermögen, die nach § 32d Abs. 1 EStG besteuert werden, um 27.168.500 € gemindert werden.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II.

1. Die Revision ist unbegründet und daher gemäß § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Das FG hat zutreffend erkannt, dass die Einlösung der BEAR-Zertifikate und die Einbuchung der Warrants auf dem Depotkonto des Klägers gemäß § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG zu einem Einlösungsgewinn von 0 € geführt hat (dazu a). Aufgrund der Einlösung der Warrants und der Einbuchung von Gold auf dem Metallkonto hat der Kläger dagegen einen steuerbaren und steuerpflichtigen Einlösungsgewinn in Höhe von 25.297.384,31 € erzielt (dazu b). Der Erlass des Änderungsbescheids zur Einkommensteuerfestsetzung für das Streitjahr war auch von § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO gedeckt (dazu c). Eine Verrechnung des Einlösungsgewinns mit dem vom Kläger aus der Abwicklung der BULL-Zertifikate erzielten Verlust kommt im Streitjahr nicht in Betracht (dazu d).

a) Ohne Rechtsfehler hat das FG die Einlösung der BEAR-Zertifikate und die Einbuchung der Warrants auf dem Depotkonto des Klägers gemäß § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG als steuerneutral angesehen und insoweit die Entstehung positiver Einkünfte aus Kapitalvermögen verneint. Der Vorgang erfüllt den Begriff der Einlösung (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 EStG) und führt bei dem Kläger zu einem steuerbaren Veräußerungsgewinn (dazu aa bis dd), der jedoch hier gemäß § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG 0 € beträgt (dazu ee).

aa) Die BEAR-Zertifikate verbrieften sonstige Kapitalforderungen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG.

aaa) Unter den Begriff der Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG fallen alle auf eine Geldleistung gerichteten Forderungen, deren Steuerbarkeit sich nicht bereits aus einem anderen Tatbestand im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 oder Nr. 8 bis 11 EStG ergibt, und zwar ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund des Anspruchs. Die Norm erfasst Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder geleistet worden ist, auch wenn die Höhe der Rückzahlung oder des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt. Dies gilt unabhängig von der Bezeichnung und der zivilrechtlichen Ausgestaltung der Kapitalanlage. Nicht darunter fallen Ansprüche auf die Lieferung anderer Wirtschaftsgüter, insbesondere Forderungen, die unmittelbar und ausschließlich auf eine Sachlieferung gerichtet sind (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, BFH/NV 2024, 1370, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, Rz 24). An der Qualifikation als sonstiger Kapitalforderung ändert sich nichts, wenn der Forderungsinhaber vereinbarungsgemäß das Recht hat, wahlweise die Erfüllung anders als in Geld verlangen zu können, da § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG Kapitalforderungen „jeder Art“ erfasst. Die Ausübung des Wahlrechts einer solchen sonstigen Kapitalforderung zugunsten einer Sachlieferung führt nicht dazu, dass die Forderung von Beginn an als Sachlieferungsanspruch zu behandeln ist oder sich vor der Erfüllung in einen solchen umwandelt, sondern konkretisiert ex nunc die Art und Weise der Erfüllung der Kapitalforderung.

bbb) Danach handelt es sich bei den BEAR-Zertifikaten um eine auf die Zahlung von Geld gerichtete sonstige Kapitalforderung. Die BEAR-Zertifikate sahen in jedem Fall zumindest eine geringe Rückzahlung des Nominalwerts (hier: 2,95 %) vor. Sie waren auch nicht unmittelbar und ausschließlich auf die Lieferung der Warrants gerichtet, sondern der Kläger als Inhaber hatte bei Fälligkeit und –bedingt durch die zugrunde liegende Entwicklung des Basiswerts– das Recht, anstelle der Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 1.900.000 € je Zertifikat die Lieferung eines Warrants verlangen zu können. In der Wahl der Warrants lag die Konkretisierung der Erfüllungshandlung entsprechend den Emissionsbedingungen.

bb) Der Kläger hat die BEAR-Zertifikate auch im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 EStG eingelöst. Dem steht nicht entgegen, dass er nach seiner Wahl anstelle einer Geldzahlung Warrants erhalten hat.

aaa) Der Begriff der Einlösung im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG betrifft traditionell nur verbriefte Kapitalforderungen. Er erfasst danach alle Vorgänge, durch die eine verbriefte Kapitalforderung bei Fälligkeit gegen Rückgabe der Urkunde erfüllt wird (vgl. BFH-Urteil vom 03.12.2019 –  VIII R 34/16, BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, Rz 24). Unerheblich ist, ob eine Urkunde ausgestellt worden ist, die bei der Einlösung vorgelegt werden kann oder muss. Auch Wertpapiere, die nicht effektiv verbrieft sind, können eingelöst werden. Als Erfüllungshandlung kommt nicht nur die Zahlung des geschuldeten Geldbetrages in Betracht (vgl. dazu BFH-Urteile vom 20.11.2018 –  VIII R 37/15, BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507, Rz 25; vom 03.12.2019 –  VIII R 34/16, BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, Rz 24). Wird eine verbriefte Kapitalforderung vereinbarungsgemäß in anderer Weise als durch die Zahlung von Geld erfüllt, fällt auch dieser Vorgang unter den Begriff der Einlösung.

Die Ersatztatbestände des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG sind weit auszulegen, da mit der Einführung der Abgeltungsteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14.08.2007 (BStBl I 2007, 630) eine vollständige steuerrechtliche Erfassung aller Wertveränderungen im Zusammenhang mit Kapitalanlagen erreicht werden sollte (BFH-Urteil vom 20.11.2018 –  VIII R 37/15, BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507, Rz 26). In der bloßen Ausübung des Erfüllungswahlrechts durch den Inhaber liegt noch kein steuerbarer Vorgang, denn dadurch wird die verbriefte Kapitalforderung noch nicht erfüllt. Der Inhaber bestimmt nur einseitig, in welcher Weise die Kapitalforderung zukünftig zu erfüllen sein wird. Zur Einlösung führt erst die Erfüllung der verbrieften Kapitalforderung, zum Beispiel durch die Lieferung eines anderen Wertpapiers nach entsprechender Konkretisierung der Erfüllungshandlung (BFH-Urteil vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, BFH/NV 2024, 1370, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, Rz 36). Für dieses weite Verständnis des Begriffs der Einlösung spricht gerade auch § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG. Die Regelung setzt sinngemäß voraus, dass die Lieferung von Wertpapieren anstelle der Zahlung eines Geldbetrages nach entsprechender Wahlrechtsausübung grundsätzlich den gewinnrealisierenden Tatbestand der Einlösung einer sonstigen Kapitalforderung im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG erfüllt.

bbb) Im Streitfall hat die X-Bank die in den BEAR-Zertifikaten verbriefte Kapitalforderung nach entsprechender Konkretisierung der Erfüllungshandlung seitens des Klägers dadurch erfüllt, dass sie in das Depot des Klägers 28 Warrants eingebucht hat. Dadurch ist die Forderung des Klägers auf Zahlung des geschuldeten Geldbetrages aus den BEAR-Zertifikaten erfüllt worden und erloschen.

cc) Aus der Einlösung der BEAR-Zertifikate hat der Kläger einen steuerbaren und steuerpflichtigen Einlösungsgewinn erzielt, dessen Höhe sich –vorbehaltlich der Sonderregelung in § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG– nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG bestimmt. Die Einbuchung der Warrants auf dem Depotkonto des Klägers hat bei ihm zu einer Sacheinnahme im Sinne des § 8 Abs. 1 EStG geführt, die –ebenfalls vorbehaltlich der Sonderregelung in § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG– mit dem Wert der Warrants im Zeitpunkt ihrer Einbuchung auf dem Depotkonto des Klägers zu bewerten ist.

dd) Es fehlt auch nicht an der Einkünfteerzielungsabsicht des Klägers beim Erwerb und der Einlösung der BEAR-Zertifikate. Das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht ist grundsätzlich für jede einzelne Kapitalanlage getrennt zu beurteilen (BFH-Urteil vom 01.07.2021 –  VIII R 28/18, BFHE 273, 301, BStBl II 2021, 911, Rz 17, m.w.N.). Die Einkünfteerzielungsabsicht ist nach der gefestigten Senatsrechtsprechung tatsächlich (widerlegbar) zu vermuten (BFH-Urteil vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, BFH/NV 2024, 1370, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, Rz 29, m.w.N.). Die Vermutung ist im Streitfall daher nicht dadurch widerlegt, dass der Kläger die mit den BEAR-Zertifikaten gegenläufigen BULL-Zertifikate erworben hatte. Bei der gebotenen Einzelbetrachtung stand für keines der Zertifikate bei Erwerb von vornherein fest, dass daraus keine insgesamt positiven Kapitalerträge hätten erzielt werden können.

ee) Wie das FG zutreffend entschieden hat, ist auf die Ermittlung des Gewinns aus der Einlösung der BEAR-Zertifikate § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG anzuwenden. Der Einlösungsgewinn beträgt deshalb 0 €.

aaa) Nach § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG ist unter anderem dann, wenn der Inhaber bei einer sonstigen Kapitalforderung nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG das Recht besitzt, bei Fälligkeit anstelle der Zahlung eines Geldbetrages vom Emittenten die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen und der Inhaber der Forderung von diesem Recht Gebrauch macht, das Entgelt für den Erwerb der Forderung als Veräußerungspreis der Forderung und als Anschaffungskosten der erhaltenen Wertpapiere anzusetzen.

bbb) Die Voraussetzungen von § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG sind erfüllt. Der Kläger als Inhaber der BEAR-Zertifikate hatte nach den Emissionsbedingungen das Recht, bei Fälligkeit wahlweise nach freiem Ermessen anstatt der Zahlung eines Geldbetrages die Lieferung eines Warrants je Zertifikat verlangen zu können. Bei den Warrants handelt es sich um Wertpapiere im Sinne der Norm. § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG stellt auf den allgemeinen Wertpapierbegriff in § 2 Abs. 1 des Wertpapierhandelsgesetzes (WphG) ab. Gemäß § 2 Abs. 1 WphG sind Wertpapiere im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, alle Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind (vgl. BFH-Urteil vom 08.05.2024 –  VIII R 28/20, BFH/NV 2024, 1370, zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen, Rz 43). Nach den nicht mit Verfahrensrügen angefochtenen Feststellungen des FG zum nach den Emissionsbedingungen der Warrants anwendbaren Schweizer Recht fallen die Warrants als standardisierte und in Form einer dauerhaften Globalurkunde verbriefte handelbare Finanzinstrumente unter den Wertpapierbegriff des Wertpapierhandelsgesetzes.

ccc) Danach ist bei der Ermittlung des Einlösungsgewinns das Entgelt des Klägers für den Erwerb der BEAR-Zertifikate (28.030.000 €) als Einnahme anzusetzen, wodurch sich aufgrund der gleich hohen Anschaffungskosten abweichend von § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ein Einlösungsgewinn von 0 € ergibt. Zudem bildet der Erwerbspreis der BEAR-Zertifikate (28.030.000 €) die Anschaffungskosten für die erhaltenen Warrants.

b) Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das FG entschieden, dass die Gutschrift von Gold auf dem Metallkonto des Klägers nach Ausübung der Warrants den Begriff der Einlösung einer sonstigen Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG erfüllt. Der Kläger hat daraus einen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 EStG steuerpflichtigen Einlösungsgewinn in Höhe von 25.297.384,31 € erzielt.

aa) Die Gutschrift der Feinunzen Gold auf dem Metallkonto des Klägers begründete keinen Vorteil im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG. Das FG hat zu Recht erkannt, dass es sich bei den Warrants nicht um Termingeschäfte im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG handelte.

aaa) Der Begriff des Termingeschäfts folgt den Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes. Termingeschäfte in diesem Sinne sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG unter anderem Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines bestimmten Basiswerts ableitet (vgl. auch BFH-Beschluss vom 07.06.2024 –  VIII B 113/23 (AdV), BStBl II 2024, 637, Rz 23; BFH-Urteil vom 24.10.2017 –  VIII R 35/15, BFHE 259, 540, BStBl II 2018, 189, Rz 13, m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit die Zweckbestimmung des Termingeschäfts. Sie ergibt sich aus dem anhand objektiver Umstände nachvollziehbaren Willen der Vertragsbeteiligten. Von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG erfasst sind Termingeschäfte, die auf die Erzielung eines Differenzausgleichs gerichtet sind, nicht aber Termingeschäfte, die auf die tatsächliche („physische“) Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit abzielen (vgl. BFH-Beschluss vom 07.06.2024 –  VIII B 113/23 (AdV), BStBl II 2024, 637, Rz 23; BFH-Urteil vom 24.10.2017 –  VIII R 35/15, BFHE 259, 540, BStBl II 2018, 189, Rz 14, 15, m.w.N. zum Devisentermingeschäft). Ein auf Differenzausgleich gerichtetes Termingeschäft liegt vor, wenn die Vertragsbeteiligten ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, dass keine effektive Lieferung, sondern (in jedem Fall) ein Differenzausgleich erfolgen soll.

bbb) Nach den Feststellungen des FG zielten die Warrants auf die tatsächliche Lieferung des Basiswerts Gold beziehungsweise die Zahlung eines Barausgleichs in Höhe des Goldgegenwerts bei Fälligkeit und nicht auf einen Differenzausgleich ab. Sie waren außerdem nicht zeitlich verzögert, sondern nach entsprechender Wahlrechtsausübung und Erfüllung der weiteren Voraussetzungen für eine physische Abwicklung am Fälligkeitstag sofort durch Einbuchung der geschuldeten Feinunzen Gold auf dem Metallkonto des Klägers zu erfüllen.

bb) Die Warrants verbrieften sonstige Kapitalforderungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Sie waren auf die Zahlung von Geld und nicht unmittelbar und ausschließlich auf die Verschaffung eines Lieferanspruchs auf physisches Gold gerichtet.

aaa) Die Warrants verbrieften eine Forderung auf Barausgleich in Höhe des Goldgegenwerts, der sich bei Endfälligkeit am 10.12.2015 pro Warrant nach dem Verhältnis des Betrages von 2.221.375 € zum maßgeblichen Basiswert „Gold Spot“ (Bloomberg Ticker: „XAUEUR Curncy“) am 02.12.2015 richtete. Die Rückzahlung dieses Betrages –abzüglich des Ausübungspreises und der Ausübungsgebühr– war garantiert. Das Recht des Klägers, bei Fälligkeit der Warrants die Einräumung eines Sachlieferungsanspruchs auf physisches Gold anstelle einer Geldzahlung verlangen zu können, führt nicht dazu, dass die Warrants einen Sachlieferungsanspruch verkörperten. Wären die Warrants nicht zugunsten einer Goldgutschrift auf dem Metallkonto ausgeübt worden, wären sie automatisch in Geld abzuwickeln und der garantierte Betrag auszuzahlen gewesen. Aufgrund des (wahlweisen) Anspruchs auf eine Geldzahlung stellten die Warrants, anders als der Kläger meint, keine ausschließliche Kaufoption auf einen Sachwert (Gold) dar. In der Wahl der Goldgutschrift auf dem Metallkonto lag dementsprechend lediglich die Konkretisierung der Erfüllungshandlung durch den Kläger für die Warrants als sonstige Kapitalforderungen entsprechend den Emissionsbedingungen. Dadurch wandelt sich die verbriefte Kapitalforderung nicht in einen Sachlieferungsanspruch.

bbb) Die Warrants sind auch nicht wie „Gold Bullion Securities“ Inhaberschuldverschreibungen zu behandeln, die der erkennende Senat nicht als sonstige Kapitalforderungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG eingestuft hat. Nach den Emissionsbedingungen der „Gold Bullion Securities“ im Verfahren  VIII R 7/17 war der Anleger berechtigt, zur Erfüllung seines Lieferanspruchs statt der Auslieferung des Goldes die Auszahlung des Erlöses aus dem Verkauf des Goldes zu verlangen. Bei der Veräußerung des Goldes handelte es sich im dortigen Streitfall lediglich um eine Zusatzleistung zur Sachleistungspflicht, da diese erst nach der Lieferung des Goldes zu erfüllen war. Da der Anspruch primär auf die Lieferung physischen Goldes und somit auf eine Sachleistung gerichtet war, die mit einer Dienstleistung in Form der Veräußerung des Goldes verbunden war, lag keine Kapitalforderung vor (BFH-Urteil vom 16.06.2020 –  VIII R 7/17, BFHE 269, 188, BStBl II 2021, 9, Rz 11, 12).

Im Streitfall war nach den Emissionsbedingungen der Warrants eine Gutschrift des Goldgegenwerts nicht die Folge einer Veräußerung des „zuvor gelieferten“ Goldes, sondern eine mögliche Erfüllungshandlung für die in den Warrants verbriefte Kapitalforderung. Nur zur Ermittlung der Forderungshöhe war auf den Goldpreis abzustellen.

cc) Der Kläger hat die Warrants auch im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 EStG eingelöst. Dem steht nicht entgegen, dass er nach seiner Wahl anstelle einer Geldzahlung eine Gutschrift auf seinem Metallkonto erhalten hat.

aaa) Wie bereits dargelegt, ist der Begriff der Einlösung im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG nicht auf die Erfüllung einer Kapitalforderung durch Zahlung des geschuldeten Geldbetrages beschränkt, sondern er erfasst auch die Erfüllung in anderer Weise als in Geld, wenn dies vereinbart war. Das schließt auch die Einräumung eines Sachlieferungsanspruchs auf physisches Gold ein (hier: Buchung von Gold auf dem Metallkonto des Klägers), soweit dadurch die Kapitalforderung erfüllt und zum Erlöschen gebracht wird (so auch FG München, Urteil vom 24.07.2024 – 1 K 260/21, nicht veröffentlicht, und dazu BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 23/24, nicht zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen).

bbb) Im Streitfall hat die X-Bank die Forderung des Klägers aus den Warrants auf Zahlung des geschuldeten Geldbetrages (nach Ausübung des Wahlrechts seitens des Klägers) vereinbarungsgemäß durch die Gutschrift auf dem Metallkonto des Klägers erfüllt. Die Kapitalforderung ist dadurch erloschen.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht aus der Rechtsprechung zur Einheitsbetrachtung bei Optionsgeschäften (vgl. hierzu BFH-Urteile vom 12.01.2016 –  IX R 48/14, BFHE 252, 423, BStBl II 2016, 456, Rz 17; vom 20.11.2018 –  VIII R 37/15, BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507, Rz 17). Die genannten Entscheidungen bezogen sich auf Termingeschäfte im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG, also solche, die anders als die Warrants von vornherein nur auf einen Differenzausgleich und nicht auf eine Sachlieferung gerichtet waren. Bei den Warrants handelt es sich aber, wie dargestellt, weder um Termingeschäfte noch um eine Sachoption, sondern um verbriefte sonstige Kapitalforderungen, bei denen zwischen Anschaffung und Erfüllung beziehungsweise Einlösung zu unterscheiden ist (vgl. BFH-Urteil vom 20.11.2018 –  VIII R 37/15, BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507, Rz 25). Erst in der Einlösung der Warrants und der Einbuchung von Gold auf dem Metallkonto des Klägers liegt die Anschaffung von Gold.

dd) Aus der Einlösung der Warrants hat der Kläger einen Einlösungsgewinn in Höhe von 25.297.384,31 € erzielt.

aaa) Zu den Einnahmen aus einer Veräußerung (Einlösung) gehört jede Gegenleistung, die der Veräußerer in Geld oder Geldeswert für das Wirtschaftsgut erhält (BFH-Urteil vom 29.10.2019 –  VIII R 16/16, BFHE 266, 550, BStBl II 2020, 254, Rz 34). Einnahmen aus den einer Veräußerung gleichgestellten Fällen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG sind solche Geldbezüge oder Sachleistungen, die bei der Einlösung, Rückzahlung oder Abtretung zufließen (Jachmann-Michel in Lademann, EStG, § 20 EStG Rz 1333). Im Streitfall ist als Einnahme die Gutschrift der 61 793,75 Feinunzen Gold auf dem Metallkonto des Klägers am 10.12.2015 zu erfassen. Diese sind im Zeitpunkt der Gutschrift nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG mit dem Kurswert zu bewerten. Der Kurs je Feinunze Gold am 10.12.2015 lag nach den Feststellungen des FG bei 976,27 €. Die Einnahmen betrugen danach 61 793,75 Feinunzen Gold * 976,27 € = 60.327.384,31 €.

bbb) Von den Einnahmen aus der Einlösung in Höhe von 60.327.384,31 € sind die Anschaffungskosten in Höhe von insgesamt 28.030.000 € abzuziehen, denn als Anschaffungskosten der Warrants ist, wie bereits ausgeführt, nach § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG das Entgelt für den Erwerb der BEAR-Zertifikate anzusetzen. Abzusetzen ist außerdem der von dem Kläger an die X-Bank geleistete Ausübungspreis in Höhe von insgesamt 7.000.000 € (250.000 € pro Warrant); er führt als Bankgebühr zu Veräußerungskosten der Warrants im Sinne von § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG.

ccc) Hiernach ergibt sich ein Veräußerungsgewinn in Höhe von 25.297.384,31 € (60.327.384,31 € ./. 28.030.000 € ./. 7.000.000 €).

ddd) Auf die Einlösung der Warrants findet § 20 Abs. 4a Satz 3 EStG keine Anwendung. Bei dem auf dem Metallkonto des Klägers eingebuchten Goldlieferungsanspruch handelt es sich nicht um ein Wertpapier im Sinne der Norm.

c) Der Erlass des Änderungsbescheids war auch von § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO gedeckt. Das FA hat den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr vom 27.02.2017 zutreffend nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO geändert, da ihm die Gestaltung der Gesamtstruktur aus Erwerb und Einlösung der BEAR-Zertifikate beziehungsweise der Warrants, die zu dem –die Steuer erhöhenden– Einlösungsgewinn geführt hat, erst im Rahmen der Außenprüfung für das Streitjahr und damit nachträglich bekannt geworden ist.

d) Eine Verrechnung des Einlösungsgewinns mit dem von dem Kläger aus der Abwicklung der BULL-Zertifikate erzielten Verlust in Höhe von … € kommt im Streitjahr nicht in Betracht. Es fehlt sowohl an einem Antrag des Klägers auf Verlustverrechnung nach § 32d Abs. 4 EStG als auch an einer Steuerbescheinigung der Z-Bank über die Höhe eines nicht ausgeglichenen Verlusts gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 i.V.m. § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

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