Leitsatz:

1. Für die Verlagerung der Steuerschuldnerschaft nach § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 UStG kommt es nicht auf die Verwendung einer gültigen Umsatzsteuer-Identifikationsnummer durch den Leistungsempfänger an.
2. Die Verlagerung der Steuerschuldnerschaft vom leistenden Unternehmer auf den Leistungsempfänger wirkt zu Gunsten des leistenden Unternehmers und führt zu einer den leistenden Unternehmer hinsichtlich der Voraussetzungen des § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 1 UStG treffenden Feststellungslast. Eine Entscheidung auf Grundlage der Feststellungslast kann im finanzgerichtlichen Verfahren erst im Falle einer Unaufklärbarkeit des Sachverhalts getroffen werden.

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Finanzgerichts XXX vom XX.XX.XXXX – XXX aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht XXX zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Das Revisionsverfahren des Beklagten wird eingestellt, nachdem er die Revision zurückgenommen hat (§ 125 Abs. 1, § 121 Satz 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung).

Dem Finanzgericht wird die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens übertragen.

Gründe:

I.

Streitig ist, welche Anforderungen ein im übrigen Gemeinschaftsgebiet ansässiger Unternehmer, der im Inland sonstige Leistungen nach § 3a Abs. 2 oder Abs. 5 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) an Unternehmer und Nichtunternehmer erbringt, zu erfüllen hat, damit er von einer Steuerschuldnerschaft seiner unternehmerischen Leistungsempfänger nach § 13b UStG ausgehen kann.

Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine GmbH, die durch Verschmelzung im Jahr 2018 Gesamtrechtsnachfolgerin der im Jahr 2015 (Streitjahr) im übrigen Gemeinschaftsgebiet ansässigen Unternehmerin X, einer Kapitalgesellschaft nach ausländischem Recht, geworden ist. X betrieb im Streitjahr einen Online-Marktplatz, auf dem sowohl Unternehmer als auch Nichtunternehmer („Endverbraucher“) Gegenstände zum Kauf anboten. Die Dienstleistungen der X bestanden darin, den Anbietern der Waren den Zugang und die Nutzung des Online-Marktplatzes zu gewähren, wofür X Gebühren von den Nutzern erhob, deren Höhe sich vornehmlich nach den Verkaufserlösen richtete.

Um die Dienstleistung von X in Anspruch zu nehmen und den Online-Marktplatz nutzen zu können, mussten sich die Leistungsempfänger zunächst registrieren und den allgemeinen Geschäftsbedingungen der X zustimmen. Bei dieser Registrierung mussten die Leistungsempfänger angeben, ob sie als Privatperson („privates Konto“) oder als Unternehmer („gewerbliches Konto“) den Marktplatz nutzen wollten. Standardmäßig wurden die Nutzer vom System als Privatpersonen (Nichtunternehmer) angelegt. Erfolgte eine Anmeldung als Unternehmer, mussten in der Eingabemaske Angaben zum Namen des Unternehmens, zum Unternehmenstyp (Branche), zur Rechtsform des Unternehmens, zu einer vorhandenen Handelsregisternummer, zur Umsatzsteuer-Identifikationsnummer (USt-IdNr.), zum Namen des gesetzlichen Vertreters des Unternehmens, zur Adresse des Unternehmens sowie zur Telefonnummer und zur E-Mail-Adresse gemacht werden. Wurde keine USt-IdNr. angegeben, war dies gesondert zu bestätigen. Sofern der Leistungsempfänger eine USt-IdNr. eintrug, prüfte X diese auf Gültigkeit. Die Prüfung erfolgte bei neu eingegebenen Nummern wöchentlich in einer Sammeldatei automatisiert über das Mehrwertsteuer-Informationsaustauschsystem der Europäischen Union. Darüber hinaus überprüfte X sämtliche USt-IdNrn. –unerheblich ob bereits seit längerem angelegt oder neu eingetragen– für jedes Kalendervierteljahr neu.

Bis zum 31.12.2014 behandelte X ausschließlich die Leistungsempfänger als Unternehmer, die eine gültige USt-IdNr. angaben. Zum 01.01.2015 stellte X das Verfahren um. Kunden, die eine gültige USt-IdNr. angaben, wurden nach wie vor als Unternehmer behandelt. Sofern eine angegebene USt-IdNr. nicht mehr als gültig bestätigt wurde oder der Leistungsempfänger sich als gewerblicher Nutzer registrierte, aber keine oder eine ungültige USt-IdNr. angab, prüfte und bejahte X nunmehr die Unternehmereigenschaft des Leistungsempfängers, wenn bei diesem eines von drei Kriterien zur Bejahung einer Unternehmereigenschaft vorlag. Insoweit stellte X darauf ab, ob der Leistungsempfänger im laufenden Jahr oder im Vorjahr entweder mehr als … Verkäufe tätigte oder getätigt hatte, ob (im gleichen Zeitraum) Leistungsentgelte („Verkaufsgebühren“) von mindestens … € entstanden waren oder ob sich der Leistungsempfänger auf einer besonderen Plattform (gewerbliche Plattform) angemeldet hatte, die gewerblichen Händlern vorbehalten war.

Handelte es sich bei den Leistungsempfängern nach den von ihnen gemachten Angaben um eine im Inland ansässige Person und lag in Bezug auf diese Person eines der drei Kriterien vor, ging X von einer Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers gemäß § 13b Abs. 5 Satz 1 UStG aus.

Im Rahmen einer bei X für das erste Kalendervierteljahr 2015 durchgeführten Umsatzsteuer-Sonderprüfung vertraten die Prüfer die Auffassung, dass nur die Leistungsempfänger als Unternehmer zu behandeln seien, für die eine gültige USt-IdNr. vorgelegen habe. Die drei von X angelegten Kriterien waren nach Ansicht der Prüfer nicht geeignet, die Unternehmereigenschaft der Leistungsempfänger anzunehmen.

Im Anschluss an die Prüfung übersandte X zu den Personen, die sie aufgrund der drei Kriterien als Unternehmer angesehen hatte, USt-IdNrn. auf einem Datenträger und machte geltend, dass danach die aufgrund der Prüfung erhöhte Umsatzsteuer auf die Hälfte zu verringern sei. Der Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionskläger (Finanzamt –FA–) prüfte die nachgereichten USt-IdNrn. stichprobenartig und stellte dabei fest, dass eine Vielzahl der USt-IdNrn. unvollständig, fehlerhaft oder im Leistungszeitpunkt ungültig gewesen und im Übrigen die nachgereichten Nummern nicht in den von X anzufertigenden zusammenfassenden Meldungen enthalten gewesen seien. Nach Übersendung eines zweiten Datenträgers forderte das FA von X eine Liste mit Namen und Anschriften der Personen, die X aufgrund der drei Kriterien als Unternehmer angesehen hatte. X kam dem jedoch unter Hinweis auf die bereits eingereichten Daten und die aus Sicht des FA –wonach es allein auf die USt-IdNr. ankomme– anzunehmende fehlende Bedeutung der geforderten Angaben nicht nach.

Das FA wertete den Prüfungsbericht aus, teilte im Wege der Schätzung die von den Prüfern für das gesamte Jahr 2015 ermittelten Mehrsteuern gleichmäßig auf die vier Voranmeldungszeiträume 2015 auf und setzte die Umsatzsteuer für alle vier Kalendervierteljahre 2015 entsprechend fest. Den Einspruch gegen den das erste Kalendervierteljahr 2015 betreffenden Bescheid wies das FA als unbegründet zurück.

Der von der Klägerin –als Gesamtrechtsnachfolgerin der X– erhobenen Klage gab das Finanzgericht (FG) teilweise statt. Indem X ihren Nutzern den Zugang und die Nutzung eines Online-Marktplatzes zur Verfügung gestellt habe, habe sie auf elektronischem Wege sonstige Leistungen (§ 3 Abs. 9 UStG) erbracht, die –zwischen den Beteiligten unstreitig– im Inland steuerbar seien (§ 3a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 3 UStG sowie § 3a Abs. 2 UStG). X sei für die Leistungen an die im Inland ansässigen Empfänger, die sie aufgrund der drei Kriterien als Unternehmer angesehen habe, Steuerschuldnerin (§ 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG). Eine Umkehr der Steuerschuldnerschaft nach § 13b Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 UStG auf die Leistungsempfänger, die X aufgrund der drei Kriterien als Unternehmer angesehen habe, komme nicht in Betracht. Die Verwendung einer gültigen USt-IdNr. sei zwar weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht notwendig, um den Leistungsempfänger als Unternehmer im Sinne des § 13b Abs. 5 Satz 1 UStG zu qualifizieren. Die Klägerin habe jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, dass diese Leistungsempfänger Unternehmer im Sinne des § 13b Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 2 UStG gewesen seien und ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland gehabt hätten. Zwar habe X für die Prüfung der Unternehmereigenschaft der Leistungsempfänger nachvollziehbare Merkmale entwickelt, die für eine Unternehmereigenschaft sprechen könnten. Allerdings seien die Leistungsempfänger für das FG nicht identifizierbar. Bei diesen handele es sich um eine Vielzahl von Nutzern, die ihren Namen und ihre Anschrift gegenüber X selbst angegeben hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass sich hinter den Namen keine real existierenden Unternehmen verborgen hätten. Es habe nicht die Überzeugung gewonnen werden können, dass X die Identität der Nutzer überprüft habe. Die Identität des Leistungsempfängers müsse feststehen, wenn von einer Person Qualifikationsmerkmale, wie die Unternehmereigenschaft, abhingen und erst recht dann, wenn die Steuerschuldnerschaft auf sie übertragen werde. Dass eine Kontrolle und damit ein konkreter Nachweis im Falle einer Vielzahl von persönlich wohl unbekannten Kunden schwierig sei, habe die Klägerin hinzunehmen. Denn X habe von der Möglichkeit, die USt-IdNrn. der Leistungsempfänger –als im Regelfall verlässliche Nachweismöglichkeit– zu fordern, keinen Gebrauch gemacht. Die Nichterweislichkeit des Umstandes, dass die Leistungsempfänger Unternehmer seien, gehe zu Lasten der Klägerin. Sie trage die Feststellungslast (objektive Beweislast) für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des § 13b Abs. 5 Satz 1 UStG, da sie sich auf eine für sie günstige Ausnahmeregelung zu § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG berufe.

Die Steuerfestsetzung sei jedoch insoweit fehlerhaft überhöht, als nicht ausgeschlossen werden könne, dass in den im Rahmen der Umsatzsteuer-Sonderprüfung „nachgereichten“ Listen Daten zur Verfügung gestellt worden seien, die eine Identifizierung und damit eine Überprüfung der Unternehmereigenschaft ermöglicht hätten. Auf dem zweiten Datenträger seien –zwischen den Beteiligten unstreitig– die Namen und „Firmennamen“ sowie die Adressen der dort genannten Leistungsempfänger (bei denen es sich nur um einen Teil der Personen gehandelt habe, die X aufgrund der drei Kriterien als Unternehmer betrachtet hatte) angegeben worden, so dass es dem FA möglich gewesen sei, diese Daten zu prüfen. Jedenfalls soweit dort gültige USt-IdNrn. nachgereicht worden seien, bestünden keinerlei Bedenken, insoweit von der Unternehmereigenschaft auszugehen. Unerheblich sei, dass diese möglicherweise im Zeitpunkt der Leistungsausführung nicht vorgelegen hätten. Dem FG sei eine Auswertung der Daten nicht möglich, so dass die festgesetzte Umsatzsteuer um einen angemessenen Abschlag von 50 % im Wege der Schätzung gemäß § 96 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 162 der Abgabenordnung (AO) zu verringern sei.

Mit ihrer Revision macht die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 13b Abs. 5 UStG) sowie Verfahrensfehler des FG geltend. Die Unternehmereigenschaft der Personen, die X aufgrund der drei Kriterien als Unternehmer angesehen habe, sei durch die von der X vorgenommenen Prüfung anhand dieser Kriterien nachgewiesen. Diese seien sowohl geeignet als auch ausreichend, um einen Leistungsempfänger als Unternehmer einzustufen, was auch das FG nicht verkannt habe. Die Veräußerung von … Artikeln und mehr stelle eine nachhaltige Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG dar. Die Anzahl sei so hoch, dass mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne, dass die Verkaufstätigkeit nur einmalig und nicht auf Wiederholung angelegt sei. (…) Bei einer solchen Anzahl komme es im Rahmen des Gesamtbildes der Verhältnisse auch nicht mehr darauf an, in welcher Zeitspanne die Artikel angeboten und veräußert würden. Der Bundesfinanzhof (BFH) habe bereits zu der Veräußerung von 140 Gegenständen festgestellt, dass eine Person bei einer solch intensiven Teilnahme am Marktgeschehen zum Unternehmer werde, selbst wenn diese Gegenstände aus der privaten Sphäre stammen würden (BFH-Urteil vom 12.08.2015 – XI R 43/13, BFHE 251, 253, BStBl II 2015, 919). Vor diesem Hintergrund seien die Ausführungen des FG, es sei möglich, eine Vielzahl von Verkäufen zu tätigen, ohne ein Gewerbe zu betreiben, wie etwa bei einer mehrfachen Veräußerung durch Sammler, nicht zutreffend. Auch die Höhe der Gebühr von mindestens … €, die einem Verkaufserlös von mindestens … € entspreche, weise auf eine nachhaltige Tätigkeit hin. Zwar könne es vorkommen, dass auf dem Online-Marktplatz Gegenstände angeboten würden, die einzeln den Preis von … € überstiegen. In diesen wenigen Fällen sei aber im Rahmen des Gesamtbildes der Verhältnisse zu berücksichtigen, dass die Nachhaltigkeit auch schon bei einer ersten und einmaligen Leistung gegeben sei, wenn Wiederholungsabsicht bestehe. Von einer Wiederholungsabsicht sei bei einem Nutzer, der sich als gewerblicher Händler anstatt als Privatperson angemeldet habe, auszugehen. Schließlich sei auch die Verwendung der gewerblichen Plattform, die einem räumlichen Geschäftslokal gleichstehe und durch die der Nutzer wie ein Händler am Markt auftrete, ein gesichertes Merkmal für eine nachhaltige und damit unternehmerische Tätigkeit des Nutzers, zumal sich die Nutzung der gewerblichen Plattform, für die monatliche Gebühren anfielen, wirtschaftlich nur lohne, wenn der Nutzer monatliche Umsätze von … € bis … € erwarte. Das FG habe festgestellt, dass jede der Personen, die X aufgrund der drei Kriterien als Unternehmer behandelt habe, eines dieser Kriterien erfüllt habe. Diese lückenlose Erfassung sei auch fälschungssicher möglich, da die Leistungsempfänger über den Online-Marktplatz ihre Artikel anböten und veräußerten, mit der Folge, dass X jeder Umsatz und jedes Anbieten eines Artikels bekannt gewesen sei. Mithin widerspreche das FG mit seinen Ausführungen, X habe sich ausschließlich auf die Angaben der Nutzer verlassen, den eigenen Feststellungen.

Sofern das FG die Klage mit der Begründung abgewiesen habe, der Leistungsempfänger müsse identifizierbar sein, verstoße es sowohl gegen § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 UStG als auch gegen Denkgesetze. § 13b Abs. 5 Satz 1 UStG setze für die Umkehr der Steuerschuldnerschaft bezüglich des Leistungsempfängers nur voraus, dass dieser ein Unternehmer sei. Seine melderechtliche, postalische oder handelsrechtliche Identität sei kein Tatbestandsmerkmal und nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift auch nicht notwendigerweise festzustellen. Zwar möge es typischerweise erforderlich sein, die Identität des Leistungsempfängers zur Prüfung seiner Unternehmereigenschaft festzustellen. Dies gelte aber nicht im vorliegenden Fall. Denn X habe die unternehmerische Tätigkeit ihrer Leistungsempfänger lückenlos feststellen können. Dies gelte selbst für den Fall, dass ihr –wie das FG und das FA in unzutreffender Weise annähmen– die handels- und melderechtliche Identität der Leistungsempfänger völlig verborgen geblieben oder sie über deren Identität getäuscht worden sei. Denn ein Unternehmer, der seine Identität verdecke, sei dennoch ein Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG und im vorliegenden Fall auch Leistungsempfänger, da der sich verdeckende Unternehmer gemäß § 116 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) Vertragspartner der X geblieben sei und deren Leistung habe beziehen wollen, so dass kein Mangel der Ernstlichkeit im Sinne des § 118 BGB vorliege. Sofern ein Nutzer seine Identität in der Absicht verschleiert habe, dass die Leistung der X wirtschaftlich einen anderen treffen sollte, wäre er ein Strohmann gewesen. Ein Strohmanngeschäft sei aber umsatzsteuerrechtlich anzuerkennen und führe nicht dazu, dass der Leistende die Leistung an den verdeckten Hintermann erbringe. Anders wäre es nur, wenn X zusammen mit dem Strohmann und dem Dritten kollusiv zusammengewirkt und den Vertrag einvernehmlich zum Schein abgeschlossen hätte. Da X ohne Feststellung der postalischen, melderechtlichen oder handelsrechtlichen Identität des Leistungsempfängers dessen Unternehmereigenschaft habe feststellen können und auch festgestellt habe, stelle das FG eine zusätzliche Voraussetzung für die umgekehrte Steuerschuldnerschaft auf, wenn es die melderechtliche oder handelsrechtliche Identität oder die USt-IdNr. als Nachweis für die Unternehmereigenschaft einfordere. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) habe zur umgekehrten Steuerschuldnerschaft bezüglich des Leistungsempfängers entschieden, dass die Steuerverwaltung hinsichtlich des Rechts des Steuerpflichtigen auf Abzug dieser Steuer keine zusätzlichen Voraussetzungen aufstellen dürfe, welche die Ausübung des Rechts vereiteln könnten, wenn sie über die Angaben verfüge, die für die Feststellung des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen erforderlich seien. Diese Erwägungen würden entsprechend für den Leistenden gelten. Das FG gehe infolgedessen rechtsfehlerhaft davon aus, dass es sich zur Unternehmereigenschaft der Nutzer keine Überzeugung habe bilden können, weil ihm die Nutzer weder von dem Namen, der Anschrift oder dem Unternehmensgegenstand im Einzelnen bekannt gewesen seien. Nicht die Person des Leistungsempfängers sei entscheidend, sondern dessen Unternehmereigenschaft. Soweit das FG ausführe, es sei davon auszugehen, dass dies auch für X gegolten habe, verstoße es auch gegen Denkgesetze, denn es habe selbst festgestellt, dass X diese Angaben im Rahmen der Anmeldung abfrage und sie ihr somit bekannt seien. Darüber hinaus hätten weder das FA noch das FG Feststellungen oder Indizien für die Annahme angeführt, dass bewusste Falschangaben nicht ausgeschlossen werden könnten oder X eine namentlich angemeldete Person als Unternehmer angesehen habe, obwohl sie kein Unternehmer gewesen sei. Auch zur Strohmanneigenschaft habe das FG keine Feststellungen getroffen. Ohne jegliche Anhaltspunkte habe das FG somit für sämtliche Leistungsempfänger ohne USt-IdNr. unterstellt, dass diese sich mit falschen Angaben angemeldet hätten. Im Ergebnis habe das FG die umgekehrte Steuerschuldnerschaft dadurch nur im Falle einer gültigen USt-IdNr. anerkannt und damit rechtsfehlerhaft die gültige USt-IdNr. als Voraussetzung für die Umkehrung der Steuerschuld angesehen, obwohl das FG selbst die USt-IdNr. nicht als Tatbestandsmerkmal des § 13b Abs. 5 Satz 1 UStG angesehen habe.

Verfahrensrechtlich rügt die Klägerin, dass das FG seiner Ermittlungspflicht hinsichtlich der aus seiner Sicht entscheidungserheblichen Identität der Leistungsempfänger nicht nachgekommen sei. Jedenfalls hätte es ihr, der Klägerin, einen richterlichen Hinweis geben müssen, damit ihr die Vorlage der Anmeldedaten möglich gewesen wäre. Im zweiten Schritt hätten die Daten überprüft werden können. Des Weiteren habe das FG ohne Vorliegen der Voraussetzungen einer Schätzung gemäß § 96 Abs. 1 FGO i.V.m. § 162 AO die von ihr, der Klägerin, vorgelegten USt-IdNrn. im Wege der Schätzung zu 50 % als ungültig behandelt. Dem FG wäre es entgegen seiner Begründung möglich gewesen, mit Hilfe des FA die vorgelegten USt-IdNrn. auf ihre Gültigkeit zu überprüfen. Dem FA sei dies möglich; es habe nach seinem Vortrag die nachgereichten USt-IdNrn. stichprobenartig geprüft. Das FG habe seine Sachaufklärungspflicht auch dadurch verletzt, dass es seine Entscheidung auf den völlig unsubstantiierten Vortrag des FA gestützt habe. Das FA habe weder dargetan, wie viele der nachgereichten USt-IdNrn. es stichprobenartig geprüft habe, noch wie viele davon fehlerhaft oder ungültig gewesen seien. Die Annahme des FG, dass 50 % der USt-IdNrn. ungültig gewesen seien, sei ins Blaue hinein erfolgt und orientiere sich nicht an nachvollziehbaren Annahmen und einer nachvollziehbaren Schätzungsmethode.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, unter teilweiser Aufhebung des FG-Urteils und unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom XX.XX.XXXX den Umsatzsteuerbescheid für das erste Kalendervierteljahr 2015 vom XX.XX.XXXX dahin zu ändern, dass die Steuer auf … € festgesetzt wird, hilfsweise, den Rechtsstreit an das FG zurückzuverweisen.

Das FA hat zunächst selbst Revision gegen das Urteil des FG eingelegt, sodann diese aber zurückgenommen. Es beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Das FG habe die USt-IdNr. nicht als Tatbestandsvoraussetzung für die Unternehmereigenschaft oder als zwingendes Nachweiserfordernis für die Umkehr der Steuerschuld angesehen. Maßgeblicher Entscheidungsgrund für die Nichtanerkennung der Umkehr der Steuerschuld sei die fehlende Identifizierbarkeit der Leistungsempfänger gewesen. Die Kriterien der X seien dafür nicht ausreichend, da sie zwar Rückschlüsse auf die unternehmerische Tätigkeit, aber nicht über die Identität des Leistungsempfängers zuließen. Im vorliegenden Fall sei aber gerade die Frage der Person des Leistungsempfängers entscheidend, da zu bestimmen sei, ob dieser Schuldner der Umsatzsteuer sei. Aufgrund der Ungewissheit über die Identität könne letztlich nicht bestimmt werden, ob es sich bei dem jeweiligen Leistungsempfänger um einen Unternehmer handele. Das FG sei zur Schätzung befugt gewesen. Nach dessen Feststellungen seien die nachgereichten Daten für das Gericht nicht überprüfbar gewesen; Überprüfungen des FA hätten Beanstandungen ergeben. Mangels weiterer Anhaltspunkte führe die vom FG angewandte Schätzungsmethode zu einem schlüssigen und wirtschaftlich denkbaren Ergebnis. Die mit der Schätzung verbundenen Unsicherheiten gingen zu Lasten der Klägerin.

Am 08.12.2023 hat das FA den Umsatzsteuerbescheid für das erste Kalendervierteljahr 2015 zur Umsetzung des Urteils des FG geändert und die festgesetzte Umsatzsteuer um den vom FG tenorierten Umsatzsteuerbetrag gemindert. Der Bescheid ist den Klägervertretern für X bekanntgegeben worden.

II.

Das angefochtene Urteil ist nicht aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben, da der während des Revisionsverfahrens erlassene Umsatzsteuerbescheid für das erste Kalendervierteljahr 2015 nicht nach § 68 Satz 1 FGO Gegenstand des Verfahrens geworden ist. Der Bescheid benennt nicht die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der X, sondern ausschließlich X als Steuerschuldnerin (Inhaltsadressatin). Ein nicht an den Rechtsnachfolger, sondern an einen nicht mehr existierenden Rechtsvorgänger gerichteter Verwaltungsakt entfaltet (diesem gegenüber) keine Rechtswirkungen (vgl. Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 21.10.1985 – GrS 4/84, BFHE 145, 110, BStBl II 1986, 230; BFH-Urteil vom 16.09.2010 – V R 51/09, BFH/NV 2011, 569, Rz 23).

Im Streitfall ist X, ein im übrigen Gemeinschaftsgebiet ansässiges Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft nach ausländischem Recht, auf die Klägerin, eine inländische GmbH, grenzüberschreitend im Sinne des § 305 Abs. 1 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) verschmolzen worden. X als selbständige Rechtsperson ist mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister im Mai 2018 erloschen; Gesamtrechtsnachfolgerin wurde die Klägerin (§ 305 Abs. 2 Satz 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 UmwG).

Fehler in der Bezeichnung des Steuerschuldners können auch nicht dadurch geheilt werden, dass sich der Empfänger als Adressat angesehen hat (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 21.10.1985 – GrS 4/84, BFHE 145, 110, BStBl II 1986, 230). Verwaltungsakte, die die Finanzbehörde nach dem Erlöschen an den Rechtsvorgänger gerichtet hat, sind deshalb selbst dann rechtsunwirksam, wenn sie an den Prozessvertreter des Rechtsnachfolgers adressiert sind und somit in den Machtbereich des Rechtsnachfolgers gelangt sein sollten (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 21.10.1985 – GrS 4/84, BFHE 145, 110, BStBl II 1986, 230). Dies gilt selbst für den Fall, dass der Rechtsnachfolger –wie im Streitfall– aus den Erläuterungen, in denen darauf hingewiesen wird, dass der Bescheid nach § 68 FGO Gegenstand des vorliegenden Revisionsverfahrens wird, geschlossen haben sollte, dass sich der Bescheid an ihn richtet.

III.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Zwar hat das FG zu Recht entschieden, dass die Verwendung einer gültigen USt-IdNr. durch den Leistungsempfänger keine Voraussetzung dafür ist, den Leistungsempfänger als Unternehmer im Sinne des § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 UStG anzusehen, sowie dass die Person des Leistungsempfängers hinreichend bekannt, das heißt identifizierbar sein muss. Das FG hat aber unter Verstoß gegen die ihm obliegende Sachaufklärungspflicht des § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO den Übergang der Steuerschuldnerschaft nach § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1 UStG ohne Überprüfung der Richtigkeit der von der Klägerin gemachten Angaben zur Person der Leistungsempfänger verneint und ist auf dieser Grundlage rechtsfehlerhaft von einer Schätzungsbefugnis dem Grunde nach gemäß § 162 Abs. 1 Satz 1 AO ausgegangen. Die Sache ist nicht spruchreif.

1. Für sonstige Leistungen im Sinne von § 3a Abs. 2 UStG, die ein im übrigen Gemeinschaftsgebiet ansässiger Unternehmer an einen im Inland ansässigen Unternehmer erbringt, besteht eine Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers.

a) Nach § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1 UStG schuldet der Leistungsempfänger die Steuer für eine nach § 3a Abs. 2 UStG im Inland steuerpflichtige sonstige Leistung eines im übrigen Gemeinschaftsgebiet ansässigen Unternehmers, wenn der Leistungsempfänger ein Unternehmer ist. Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG).

b) Unionsrechtlich beruht § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1 UStG auf Art. 196 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL). Danach schuldet die Mehrwertsteuer der Steuerpflichtige, für den eine Dienstleistung nach Art. 44 MwStSystRL erbracht wird, wenn die Dienstleistung von einem nicht in diesem Mitgliedstaat ansässigen Steuerpflichtigen erbracht wird. Hängt die Bestimmung des Ortes der Dienstleistung davon ab, ob es sich bei dem Dienstleistungsempfänger um einen Steuerpflichtigen oder um einen Nichtsteuerpflichtigen handelt, so wird gemäß Art. 17 Abs. 1 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 282/2011 des Rates vom 15.03.2011 zur Festlegung von Durchführungsvorschriften zur Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem der Status des Dienstleistungsempfängers nach den Art. 9 bis 13 und 43 MwStSystRL bestimmt, wobei nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 1 MwStSystRL als „Steuerpflichtiger“ gilt, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbständig ausübt. Wirtschaftliche Tätigkeiten sind unter anderem alle Tätigkeiten eines Händlers (Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL).

2. Das FG hat zutreffend entschieden, dass es für die Verlagerung der Steuerschuldnerschaft nach § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 UStG nicht auf die Verwendung einer gültigen USt-IdNr. durch den Leistungsempfänger ankommt.

Sowohl § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 UStG als auch Art. 196 MwStSystRL stellen darauf ab, dass der Leistungsempfänger Unternehmer (Steuerpflichtiger) ist. Dazu muss der Leistungsempfänger die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 UStG und der Art. 9, 10 MwStSystRL erfüllen. Dies setzt nicht die Erteilung oder ein Tätigwerden unter einer gültigen USt-IdNr. voraus (vgl. EuGH-Urteil VSTR vom 27.09.2012 – C-587/10, EU:C:2012:592, Rz 40 und 49 zu Art. 28c Teil A Buchst. a Unterabs. 1, Art. 4 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern). Zudem sehen § 3a Abs. 2 Satz 3 UStG, auf den § 13b Abs. 1 UStG verweist, und Art. 196 MwStSystRL für die Verlagerung der Steuerschuld auf nicht unternehmerisch tätige juristische Personen ausdrücklich vor, dass diesen eine USt-IdNr. erteilt worden sein muss. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass dies für Unternehmer und Steuerpflichtige im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG und der Art. 9, 10 MwStSystRL gerade nicht erforderlich ist.

3. Weiter ist das FG zwar zutreffend davon ausgegangen, dass für eine Verlagerung der grundsätzlich den leistenden Unternehmer nach § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG treffenden Steuerschuld durch § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 UStG jedenfalls die Person des Leistungsempfängers hinreichend bekannt, das heißt identifizierbar sein muss. Auf Grundlage dieser zutreffenden Rechtsauffassung ist das FG jedoch –wie von der Klägerin gerügt– verfahrensfehlerhaft unter Verletzung der ihm obliegenden Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) davon ausgegangen, dass eine Ermittlung der Unternehmereigenschaft der Leistungsempfänger und eine Überprüfung der von X zu den Leistungsempfängern gemachten Angaben nicht möglich gewesen sei.

a) Entgegen seiner Auffassung war dem FG eine Sachaufklärung zumindest stichprobenartig –für jede der drei Fallgruppen (Verkauf von mindestens … Artikeln im laufenden Jahr oder im Vorjahr, Gebühren von mindestens … € im laufenden Jahr oder im Vorjahr, Nutzung der gewerblichen Plattform) getrennt– möglich. Die von der Klägerin für einen Teil der streitigen Leistungsempfänger eingereichten Angaben, die –zwischen den Beteiligten unstreitig– den Namen, den „Firmennamen“ und die Adresse dieser Personen enthielten, reichten auch zur Überprüfung der Existenz und Identität der Leistungsempfänger sowie ihrer Unternehmereigenschaft aus. Weitere Angaben zu den übrigen –nicht auf dem zweiten Datenträger– erfassten Personen konnten zudem von der Klägerin für den Streitzeitraum nachgefordert werden.

Allein die Masse der Daten entbindet das FG nicht von der –zumindest stichprobenartigen– Sachaufklärung. Denn der sich aus § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO ergebende Untersuchungsgrundsatz ist für die Vorschrift des § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 1 UStG nicht ausnahmsweise durch die Anordnung bestimmter Nachweispflichten durchbrochen (vgl. allgemein Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 96 FGO Rz 152). Eine Vorschrift, die dem leistenden Unternehmer einen bestimmten (buch- und belegmäßigen) Nachweis hinsichtlich der Person des Leistungsempfängers im Sinne des § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 UStG auferlegt, gibt es nicht. § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1 UStG geben nicht vor, welche Angaben und/oder Unterlagen der leistende Unternehmer den Finanzbehörden hinsichtlich der Person des Leistungsempfängers vorlegen muss, damit die Voraussetzungen für eine Verlagerung der Steuerschuldnerschaft als erfüllt angesehen werden. Solche Vorgaben enthält auch § 22 Abs. 2 Nr. 8 UStG nicht. § 14 Abs. 4 UStG ist gemäß § 14 Abs. 7 Satz 1 UStG für X als nicht im Inland ansässige Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht einschlägig.

Eine Einschränkung der Sachaufklärungspflicht ergibt sich auch nicht daraus, dass § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 1 UStG eine Sonderregelung zu § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG ist. Die Verlagerung der Steuerschuldnerschaft vom leistenden Unternehmer auf den Leistungsempfänger wirkt zwar zu Gunsten des leistenden Unternehmers, was zu einer den leistenden Unternehmer hinsichtlich der Voraussetzungen des § 13b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 1 UStG treffenden Feststellungslast führt (vgl. z.B. zum Bereich der Steuersatzermäßigung BFH-Urteil vom 12.05.2022 – V R 19/20, BFHE 277, 496, BStBl II 2023, 885, Rz 26). Allerdings kann eine Entscheidung auf Grundlage der Feststellungslast (objektive Beweislast) im finanzgerichtlichen Verfahren erst im Falle einer Unaufklärbarkeit des Sachverhalts getroffen werden (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 19.01.2017 – III R 28/14, BFHE 256, 403, BStBl II 2017, 743, Rz 20, mit Hinweis zur sogenannten „Beweisrisikosphäre“). Daran fehlt es im Streitfall mangels hinreichender Sachaufklärung durch das FG.

Entgegen der Auffassung des FG musste X die von ihr aufgezeichneten Angaben der Leistungsempfänger auch nicht selbst in der Weise dahingehend überprüfen, ob aus den Angaben und Unterlagen zu den Leistungsempfängern und aufgrund der Überprüfung objektiv oder „schlüssig“ auf die Unternehmereigenschaft und Identität der Leistungsempfänger geschlossen werden konnte. Denn selbst für den Fall, dass dem Unternehmer –wie beispielsweise im Falle grenzüberschreitender Steuerbefreiungen (§ 6 Abs. 4, § 6a Abs. 3 UStG i.V.m. §§ 8 ff., 17a ff. der Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung –UStDV–)– buch- und belegmäßige Nachweise auferlegt werden, muss er keinen objektiven, „schlüssigen“ oder überzeugenden Nachweis der nachzuweisenden Tatsache beibringen (vgl. zu § 6a Abs. 3 UStG, §§ 17a ff. UStDV BFH-Urteil vom 12.05.2009 – V R 65/06, BFHE 225, 264, BStBl II 2010, 511, Rz 41), die beigebrachten Angaben unterliegen jedoch der Nachprüfung durch die Finanzverwaltung (s. zu § 6a Abs. 3 UStG, §§ 17a ff. UStDV BFH-Urteil vom 12.05.2009 – V R 65/06, BFHE 225, 264, BStBl II 2010, 511, Rz 42 und zu § 6 Abs. 4 UStG, §§ 8 ff. UStDV BFH-Urteil vom 23.04.2009 – V R 84/07, BFHE 225, 243, BStBl II 2010, 509, Rz 21).

b) Die Klägerin hat ihr Rügerecht nicht nach § 155 Satz 1 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung verloren. Zwar geht bei –wie vorliegend– verzichtbaren Verfahrensmängeln das Rügerecht auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge verloren. Dies gilt jedoch nicht, wenn sich der gerügte Verfahrensverstoß –wie im Streitfall– erst aus den Entscheidungsgründen selbst ergibt und den Beteiligten daher eine rechtzeitige Rüge in der mündlichen Verhandlung nicht möglich war (BFH-Urteil vom 10.04.2008 – VI R 13/07, BFH/NV 2008, 1356, unter II.1.).

4. Die Sache ist an das FG zurückzuverweisen, da der erkennende Senat die erforderliche Sachaufklärung in einem Revisionsverfahren nicht nachholen kann. Diese ist erforderlich, da an der Vollständigkeit und Richtigkeit der von der Klägerin mitgeteilten Angaben insoweit insgesamt Zweifel bestehen, als das FA geltend gemacht hat, dass die auf dem ersten Datenträger nachgereichten USt-IdNrn. der Leistungsempfänger teilweise unvollständig, fehlerhaft oder im Leistungszeitpunkt ungültig gewesen seien.

5. Die Revision des FA ist gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 FGO einzustellen, da sie wirksam zurückgenommen worden ist.

6. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO. Im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung hat das FG auch über die Kosten des vom FA zurückgenommenen Revisionsverfahrens zu entscheiden.

Leitsatz:

§ 7 Satz 3 des Gewerbesteuergesetzes fingiert keinen Gewerbebetrieb, sondern setzt das Bestehen eines solchen voraus. Gewinne aus Sondervergütungen im Sinne des § 5a Abs. 4a Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, die auf den Zeitraum nach der Einstellung der werbenden Tätigkeit einer Personengesellschaft entfallen, gehören daher nicht zum Gewerbeertrag.

Tenor:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 04.05.2021 – 2 K 61/19 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Gründe:

I.

Streitig ist, ob die Haftungsvergütung der Komplementärin einer nach der Tonnage besteuerten Schifffahrtsgesellschaft auch insoweit Bestandteil des fiktiven Gewerbeertrags im Sinne von § 7 Satz 3 Alternative 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) ist, als sie auf die Zeit nach Einstellung der werbenden Tätigkeit der Gesellschaft entfällt.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) –eine GmbH– war zunächst die einzige Komplementärin der zwischenzeitlich aufgelösten X-GmbH & Co. KG (KG), einer sogenannten Einschiffpersonengesellschaft. Sie war am Vermögen der KG sowie an dem Gewinn und Verlust nicht beteiligt.

Gegenstand des Unternehmens der KG war der Erwerb und Betrieb von Seeschiffen, alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte und Tätigkeiten sowie gegebenenfalls die Veräußerung von Seeschiffen. Die KG hatte mit Vertrag vom 03.06.2007 den Bau eines Handelsschiffs in Auftrag gegeben und das Schiff am xx.xx.2011 übernommen. Das Schiff wurde am selben Tag in das deutsche Seeschiffsregister eingetragen und fortan von der KG im internationalen Schiffshandelsverkehr eingesetzt. Die KG optierte mit Wirkung zum 01.01.2011 zur Gewinnermittlung nach der im Betrieb geführten Tonnage gemäß § 5a des Einkommensteuergesetzes (EStG). Mit Vertrag vom 26.02.2016 veräußerte die KG das Schiff, das sie am 21.04.2016 an den Erwerber übergab. Weitere Geschäftstätigkeiten übte sie nach der Veräußerung des Schiffs nicht mehr aus. Zum 31.12.2016 ging die KG in Liquidation.

Die Klägerin wurde zunächst zur Liquidatorin der KG bestellt und ist –nach Ausscheiden der alleinigen Kommanditistin und Übernahme der Aktiva und Passiva– deren Rechtsnachfolgerin. Seit 2017 befindet sich die Klägerin ebenfalls in Liquidation.

Die Klägerin erhielt gemäß § 5 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags als persönlich haftende Gesellschafterin der KG für die Übernahme der Haftung eine jährliche Vergütung in Höhe von 2.500 € zuzüglich etwaiger gesetzlicher Umsatzsteuer.

In ihrer Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2016 (Streitjahr) erklärte die KG einen Gewerbeertrag in Höhe von … €, der sich aus einem nach § 5a Abs. 1 EStG pauschal ermittelten Gewinn in Höhe von … € sowie nach § 5a Abs. 4a Satz 3 EStG hinzuzurechnenden Sondervergütungen in Höhe von … € zusammensetzte. Als Teil der Sondervergütungen war auch die Haftungsvergütung erfasst, allerdings nur anteilig für den Zeitraum vor der Übergabe des Schiffs (Januar bis April) und damit in Höhe von 833 €.

Im Gewerbesteuermessbescheid 2016 vom 15.05.2018 berücksichtigte der Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt –FA–) die Haftungsvergütung –abweichend von der Erklärung– jedoch in vollem Umfang als hinzuzurechnende Sondervergütung.

Zur Begründung des hiergegen gerichteten Einspruchs verwies die KG darauf, dass ihr Gewerbebetrieb mit der Veräußerung des Schiffs beendet worden sei, sodass die auf den Zeitraum nach der Veräußerung entfallende Haftungsvergütung nicht mehr der Gewerbesteuer unterliege.

Nachdem am 19.12.2018 aus nicht streiterheblichen Gründen ein Änderungsbescheid ergangen war, wies das FA den Einspruch am 15.02.2019 als unbegründet zurück. Die Fiktionsregelung des § 7 Satz 3 Alternative 1 GewStG habe konstitutive Wirkung nicht nur für den Gewerbeertrag, sondern auch für das Bestehen eines Gewerbebetriebs.

Der hiergegen gerichteten Klage gab das Finanzgericht (FG) mit Urteil vom 04.05.2021 statt.

Zur Begründung seiner Entscheidung stellte das FG maßgebend darauf ab, dass die Haftungsvergütung, soweit diese auf die Zeit nach dem Verkauf und der Übergabe des Schiffs entfalle, nicht zum fiktiven Gewerbeertrag gemäß § 7 Satz 3 GewStG zähle. Dabei ließ es offen, ob die gemäß § 36 Abs. 3 GewStG angeordnete rückwirkende Einbeziehung der Hinzurechnungen nach § 5a Abs. 4a EStG in § 7 Satz 3 GewStG durch das Gesetz zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12.12.2019 (BGBl I 2019, 2451) –WElektroMobFördG– verfassungsgemäß ist. Die Hinzurechnung nach § 5a Abs. 4a Satz 3 EStG erfasse zwar auch Sondervergütungen, die erst nach Betriebsveräußerung oder -aufgabe entstünden, jedoch erstrecke sich die Fiktionswirkung des § 7 Satz 3 Alternative 1 GewStG nicht auf die nach § 5a EStG ermittelten Gewinne oder Verluste einschließlich der Hinzurechnungen nach § 5a Abs. 4a Satz 3 EStG, die erst nach Einstellung der werbenden Tätigkeit entstünden. Die Norm setze voraus, dass noch ein Gewerbebetrieb bestehe.

Während des Klageverfahrens sind –aus vorliegend nicht streitigen Gründen– am 09.05.2019 und am 01.04.2020 geänderte Gewerbesteuermessbescheide für das Streitjahr ergangen.

Seine gegen das Urteil gerichtete Revision begründet das FA mit der Verletzung von Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des FG sei die nach Beendigung des laufenden Betriebs der KG gezahlte Haftungsvergütung in Höhe von 1.667 € von der Fiktion des § 7 Satz 3 Alternative 1 GewStG umfasst. Die Regelung fingiere nicht nur den Gewerbeertrag, sondern unterstelle auch die sachliche Gewerbesteuerpflicht beziehungsweise den „tätigen“ („laufenden“ oder „werbenden“) Gewerbebetrieb. Überdies sei der Verweis auf die Vorschriften des § 5a Abs. 1, 4 und 4a EStG in § 7 Satz 3 Alternative 1 GewStG aufgrund der Sonderstellung und rechtlichen Spezialitäten der Tonnagebesteuerung so zu verstehen, dass das hiernach ermittelte Ergebnis als Ganzes den § 7 Satz 3 Alternative 1 GewStG ausfülle.

Das FA beantragt, das Urteil des FG Hamburg vom 04.05.2021 – 2 K 61/19 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist zurückzuweisen (§ 126 Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat den Gewerbeertrag zutreffend um 1.667 € gemindert und dementsprechend den streitigen Gewerbesteuermessbetrag auf … € herabgesetzt. Es hat der Klage damit im Ergebnis zu Recht in vollem Umfang stattgegeben.

Das FG ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Klägerin klagebefugt ist (hierzu unter 1.) und die sachliche Gewerbesteuerpflicht der KG mit dem Verkauf und der Übergabe ihres einzigen Schiffs am 21.04.2016 endete (hierzu unter 2.). Hieraus hat das FG zutreffend gefolgert, dass die streitgegenständliche Sondervergütung in Höhe von 1.667 € –das heißt jener Teil der Haftungsvergütung, der auf die Zeit nach dem Ende der sachlichen Gewerbesteuerpflicht der KG entfällt– nicht zum Gewerbeertrag zählt, da § 7 Satz 3 Alternative 1 GewStG keinen Gewerbebetrieb fingiert, sondern das Bestehen eines solchen voraussetzt (hierzu unter 3.). Allerdings hat das FG übersehen, dass der Messbetrag infolge der unterjährigen Beendigung der sachlichen Gewerbesteuerpflicht des Betriebs der KG für einen abgekürzten Erhebungszeitraum (§ 14 Satz 3 GewStG) festzusetzen gewesen wäre (hierzu unter 4.). Da diese Rechtsverletzung jedoch keinen Einfluss auf die Höhe der Messbetragsfestsetzung hat und damit für die Vorentscheidung nicht kausal geworden ist, erweist sich die FG-Entscheidung als im Ergebnis zutreffend (hierzu unter 5.).

1. Ohne Rechtsfehler ist das FG (stillschweigend) davon ausgegangen, dass die Klägerin klagebefugt ist. Nach dem Ausscheiden der alleinigen Kommanditistin hat die Klägerin das Geschäft der KG mit allen Aktiva und Passiva im Wege der Anwachsung übernommen. Sie ist somit Gesamtrechtsnachfolgerin der KG geworden. Die ursprünglich bestehende Befugnis der KG, den streitgegenständlichen Gewerbesteuermessbescheid 2016 mit der Klage anzufechten, ist damit auf die Klägerin übergegangen (z.B. Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 16.12.2009 – IV R 49/07, BFH/NV 2010, 945, unter II.1.; vom 22.01.2015 – IV R 62/11, Rz 13; vom 15.06.2023 – IV R 30/19, BFHE 281, 90, BStBl II 2023, 1050, Rz 43). Dass sich die Klägerin selbst in Liquidation befindet, berührt ihre Beteiligtenfähigkeit nicht (z.B. BFH-Urteil vom 07.09.2000 – III R 41/97, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2001, 597, unter II.1. [Rz 11]).

2. Das FG hat –ebenfalls frei von Rechtsfehlern– festgestellt, dass die KG mit dem Verkauf und der Übergabe ihres einzigen Schiffs am 21.04.2016 ihre werbende Tätigkeit eingestellt hat und damit ihre sachliche Gewerbesteuerpflicht endete.

a) Im Gewerbesteuermessbescheid wird mit der Festsetzung des Steuermessbetrags auch über die sachliche und persönliche Steuerpflicht entschieden (§ 184 Abs. 1 Satz 2 der Abgabenordnung –AO–). Während die persönliche Gewerbesteuerpflicht die Steuerschuldnerschaft im Sinne des § 5 GewStG beschreibt, betrifft die sachliche Steuerpflicht die Feststellung, ob ein Steuergegenstand (laufender Betrieb) im Sinne des § 2 Abs. 1 GewStG gegeben ist. Im Gewerbesteuermessbescheid wird insbesondere auch über Beginn und Ende des laufenden Betriebs entschieden (BFH-Urteil vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 25).

b) Nach § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer (nur) der stehende Gewerbebetrieb. Einzelunternehmen und Mitunternehmerschaften –wie die KG– sind daher sachlich gewerbesteuerpflichtig nur, wenn und solange sie einen Gewerbebetrieb im Sinne des Gewerbesteuerrechts unterhalten. Die sachliche Gewerbesteuerpflicht endet deshalb mit der dauerhaften Einstellung der werbenden Tätigkeit (Betriebseinstellung oder Betriebsbeendigung, vgl. BFH-Urteile vom 18.05.2017 – IV R 30/15, Rz 18; vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 35 f.). Maßnahmen zur Vermögensverwertung nach Einstellung des Betriebs werden danach –anders als bei Kapitalgesellschaften, deren Tätigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt– nicht mehr von der Steuerpflicht erfasst (BFH-Urteil vom 18.05.2017 – IV R 30/15, Rz 18, m.w.N.).

aa) Ob jemand seine werbende Tätigkeit dauerhaft eingestellt hat, ist unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu ermitteln und kann für die verschiedenen Betriebsarten unterschiedlich zu bestimmen sein (z.B. BFH-Urteile vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 37; vom 03.04.2014 – IV R 12/10, BFHE 245, 306, BStBl II 2014, 1000, Rz 70 f., m.w.N.). Der Begriff der (gewerbesteuerrechtlichen) Betriebseinstellung beurteilt sich unabhängig davon, ob einkommensteuerrechtlich der Tatbestand des § 16 EStG erfüllt ist. Einkommensteuerrechtlich kann eine den Fortbestand des Betriebs unberührt lassende Betriebsunterbrechung vorliegen (heute: § 16 Abs. 3b Satz 1 EStG), während gewerbesteuerrechtlich die werbende Tätigkeit dauerhaft eingestellt ist (vgl. BFH-Urteil vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 37).

bb) Bei einer Personengesellschaft ist für die Bestimmung des Endes der sachlichen Steuerpflicht auf die von der Personengesellschaft ausgeübte werbende Tätigkeit abzustellen. Denn der Steuergegenstand, die gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 EStG, wird durch die Tätigkeit der Personengesellschaft bestimmt (BFH-Urteil vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 38).

aaa) Was als werbende Tätigkeit anzusehen ist, richtet sich nach dem von der Gesellschaft verfolgten Gegenstand ihrer Tätigkeit. Dabei kann auch auf den im Gesellschaftsvertrag beschriebenen Gegenstand des Unternehmens zurückgegriffen werden. Allerdings handelt es sich insoweit lediglich um ein Indiz; letztlich maßgebend ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit (z.B. BFH-Urteil vom 22.01.2015 – IV R 10/12, Rz 28). Dies gilt bei Personengesellschaften unabhängig von der Rechtsform ihrer Gesellschafter (z.B. BFH-Urteil vom 22.01.2015 – IV R 10/12, Rz 28 f., m.w.N.). Bei einer Personengesellschaft ist jedoch zu beachten, dass sie –anders als ein Einzelunternehmer– (gleichzeitig) nur einen Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG unterhalten kann (BFH-Urteil vom 25.06.1996 – VIII R 28/94, BFHE 181, 133, BStBl II 1997, 202, unter II.2.); dies gilt auch dann, wenn sie gleichzeitig sachlich an sich selbständige Tätigkeiten ausübt (BFH-Urteil vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 39). Spätestens mit der dauerhaften Einstellung aller im bisherigen Betrieb ausgeübten werbenden Tätigkeiten endet die sachliche Steuerpflicht und damit die Unternehmensidentität. Dies gilt gleichermaßen für eine KG, an der eine GmbH als einzige Komplementärin beteiligt ist, ungeachtet der Frage, ob die KG (auch) originär gewerblich tätig oder ein Gewerbebetrieb nur aufgrund der Fiktion in § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG anzunehmen ist (BFH-Urteil vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 39; vgl. auch BFH-Urteil vom 20.09.2012 – IV R 36/10, BFHE 238, 429, BStBl II 2013, 498, Rz 17).

bbb) Allerdings setzt eine Einstellung des bisherigen Gewerbebetriebs bei einer Personengesellschaft nicht notwendigerweise voraus, dass ihre persönliche Steuerpflicht (vgl. § 5 GewStG) wegfällt. Eine Personengesellschaft, auch eine gewerblich geprägte im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG, kann –ebenso wie ein Einzelunternehmer– nacheinander mehrere Betriebe betreiben (z.B. BFH-Urteil vom 10.02.2022 – IV R 6/19, BFHE 276, 159, BStBl II 2023, 756, Rz 29). Dabei ist zu beachten, dass die Ermittlung des Gewerbeertrags nach § 7 GewStG bei Annahme zweier nacheinander bestehender Gewerbebetriebe zu einem anderen Ergebnis führt als bei Annahme eines während des gesamten Jahres bestehenden Gewerbebetriebs (BFH-Urteil vom 10.02.2022 – IV R 6/19, BFHE 276, 159, BStBl II 2023, 756, Rz 41).

c) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das FG angenommen hat, die sachliche Gewerbesteuerpflicht der KG habe mit dem Verkauf und der Übergabe ihres einzigen Schiffs am 21.04.2016 geendet. Zu diesem Zeitpunkt hat die KG ihre werbende Tätigkeit endgültig eingestellt. Da sie –ausgehend von den Feststellungen des FG– nach der Veräußerung des Schiffs keine weiteren Geschäftstätigkeiten mehr ausübte, fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass sie einen neuen Gewerbebetrieb aufgenommen hat.

3. Während der Gewinn aus Sondervergütungen im Sinne des § 5a Abs. 4a Satz 3 EStG, der auf den Zeitraum vor der Einstellung der werbenden Tätigkeit einer KG entfällt, nach § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG –die Verfassungsmäßigkeit dessen durch § 36 Abs. 3 GewStG angeordneter rückwirkender Anordnung vorausgesetzt– als Gewerbeertrag fingiert wird (hierzu unter a), gilt jener Gewinn aus Sondervergütungen, der auf den Zeitraum nach der Einstellung der werbenden Tätigkeit entfällt, nicht als Gewerbeertrag (hierzu unter b). Auch dies hat das FG zutreffend erkannt.

a) Die Haftungsvergütung der Klägerin in Höhe von 833 €, die auf den Zeitraum vor der Einstellung der werbenden Tätigkeit der KG entfällt, gilt gemäß § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG (aber auch gemäß § 7 Satz 3 GewStG a.F.) als Gewerbeertrag und unterliegt damit der Gewerbesteuer.

aa) § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG bestimmt, dass der nach § 5a EStG ermittelte Gewinn einschließlich der Hinzurechnungen nach § 5a Abs. 4 und 4a EStG und das nach § 8 Abs. 1 Satz 3 des Körperschaftsteuergesetzes ermittelte Einkommen als Gewerbeertrag nach § 7 Satz 1 GewStG gelten. Gemäß § 5a Abs. 4a Satz 3 EStG sind dem nach § 5a Abs. 1 EStG ermittelten Gewinn Vergütungen im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 EStG hinzuzurechnen.

Zuvor hatte § 7 Satz 3 GewStG a.F. lediglich vorgesehen, dass der nach § 5a EStG ermittelte Gewinn als Gewerbeertrag gemäß § 7 Satz 1 GewStG gilt. Die BFH-Rechtsprechung verstand § 7 Satz 3 GewStG a.F. allerdings dahin, dass auch der Gewinn aus den Sondervergütungen nach § 5a Abs. 4a Satz 3 EStG, ohne Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und Kürzungen nach § 9 GewStG, als Gewerbeertrag fingiert werde und als solcher der Gewerbesteuer zugrunde zu legen sei (z.B. BFH-Urteil vom 04.12.2014 – IV R 27/11, BFHE 247, 441, BStBl II 2015, 278, Rz 28).

bb) Die streitige Haftungsvergütung stellt nach der übereinstimmenden Auffassung der Beteiligten eine Vergütung für eine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG dar. Es handelt sich folglich um eine dem nach § 5a Abs. 1 EStG ermittelten Gewinn hinzuzurechnende Sondervergütung im Sinne des § 5a Abs. 4a Satz 3 EStG (vgl. auch BFH-Urteil vom 03.04.2014 – IV R 12/10, BFHE 245, 306, BStBl II 2014, 1000, Rz 39).

cc) Dementsprechend gilt die Haftungsvergütung –dies ist ebenfalls zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf keiner weitergehenden Erörterung– insoweit gemäß § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG als Gewerbeertrag, als sie auf den Zeitraum vor der Einstellung der werbenden Tätigkeit der KG entfällt. Sie unterliegt somit in Höhe von 833 € der Gewerbesteuer. Zum gleichen Ergebnis gelangt man nach Maßgabe der Rechtsprechungsgrundsätze bei Anwendung des § 7 Satz 3 GewStG a.F. (z.B. BFH-Urteil vom 04.12.2014 – IV R 27/11, BFHE 247, 441, BStBl II 2015, 278, Rz 28, m.w.N.), sodass der Senat dahingestellt lassen kann, ob die in § 36 Abs. 3 GewStG angeordnete rückwirkende Anwendung des § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG verfassungsgemäß ist (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 15.04.2020 – IV B 9/20 (AdV)).

b) Die Haftungsvergütung in Höhe von 1.667 €, die auf den Zeitraum nach der Einstellung der werbenden Tätigkeit der KG entfällt, unterliegt demgegenüber –wie das FG zutreffend entschieden hat– nicht (mehr) der Gewerbesteuer.

Aus § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG kann nichts anderes hergeleitet werden. Entgegen der Auffassung des FA fingiert § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG keinen Gewerbebetrieb, sondern setzt –wie allgemein für die Ermittlung des Gewerbeertrags– das Bestehen eines solchen voraus (ebenso Franke in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl., § 7 Rz 117; Specker in Glanegger/Güroff, GewStG, 11. Aufl., § 7 Rz 14; vgl. BFH-Urteil vom 30.08.2012 – IV R 54/10, BFHE 238, 198, BStBl II 2012, 927, Rz 27, zu § 7 Satz 2 GewStG; anderer Ansicht Bruns, Deutsches Steuerrecht —DStR– 2018, 441).

aa) § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG enthält –wie bereits § 7 Satz 3 GewStG a.F.– für den Bereich der Besteuerung nach der Tonnage eine Fiktion des Gewerbeertrags, wie der Wortlaut („gilt“) zeigt. Dass die Norm darüber hinaus –wie das FA meint– für den Bereich der Besteuerung nach der Tonnage das Bestehen eines Gewerbebetriebs fingiert, ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG erwähnt die sachliche Gewerbesteuerpflicht (§ 2 GewStG) nicht und lässt auch im Übrigen nicht erkennen, dass eine Regelung zum Beginn oder zum Ende der sachlichen Gewerbesteuerpflicht getroffen werden soll. Statt dessen verweist § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG (unverändert) auf § 7 Satz 1 GewStG, der nach allgemeiner Auffassung das Bestehen eines Gewerbebetriebs voraussetzt. Nach dem Ende der werbenden Tätigkeit des Betriebs entstehende Gewinne oder Verluste zählen dementsprechend nicht mehr zum Gewerbeertrag nach § 7 Satz 1 GewStG (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 18.05.2017 – IV R 30/15, Rz 18).

bb) Gegen das vom FA für zutreffend erachtete Normverständnis spricht zudem die systematische Stellung der Vorschrift, die im (zweiten) Abschnitt über die Bemessung der Gewerbesteuer angesiedelt ist, während die Regelungen zum Gewerbebetrieb als sachlichem Steuergegenstand dem ersten Abschnitt des Gewerbesteuergesetzes zugeordnet sind.

cc) Der Gesetzesbegründung kann ebenfalls nicht entnommen werden, dass § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG –neben einem fiktiven Gewerbeertrag– auch einen fiktiven Gewerbebetrieb bestimmt.

Mit der Änderung des § 7 Satz 3 GewStG durch das Gesetz zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften hat der Gesetzgeber auf das Urteil des BFH vom 25.10.2018 – IV R 35/16 (BFHE 263, 22, BStBl II 2022, 412) reagiert (vgl. BTDrucks 19/14909, S. 49), mit dem dieser –in Änderung seiner Rechtsprechung zur gewerbesteuerlichen Behandlung des Gewinns aus der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags gemäß § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 bis 3 EStG– entschieden hatte, dass jener Gewinn nicht der Fiktion des Gewerbeertrags gemäß § 7 Satz 3 GewStG a.F. unterfällt und daher –bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen– um 80 % nach § 9 Nr. 3 Satz 2 GewStG gekürzt werden kann. Um diese Rechtsfolge zu verhindern, hat der Gesetzgeber § 7 Satz 3 GewStG a.F. angepasst. Die ausdrückliche Erwähnung der Hinzurechnungen nach § 5a Abs. 4 EStG in § 7 Satz 3 GewStG sollte sicherstellen, dass diese –wie vor der Rechtsprechungsänderung– ungekürzt in den Gewerbeertrag eingehen. Gleiches sollte entsprechend für die Hinzurechnungen gemäß § 5a Abs. 4a EStG –und damit für die vorliegend streitigen Sondervergütungen– gelten. Auch diese sollten (weiterhin) ungekürzt in den Gewerbeertrag eingehen. Demgegenüber findet sich in der Gesetzesbegründung keinerlei Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber § 7 Satz 3 GewStG auch dahin verstanden wissen wollte, dass dieser nicht nur den Gewerbeertrag, sondern auch den Gewerbebetrieb fingiert. Hierfür sprechen weder das Motiv für die Gesetzesänderung noch der sonstige Begründungstext, in dem allein von der Fiktion des Gewerbeertrags gemäß § 7 Satz 3 GewStG die Rede ist (vgl. BTDrucks 19/14909, S. 49). Auch die Gesetzesbegründung zu § 7 Satz 2 GewStG a.F. (BTDrucks 13/10710, S. 5) gibt hierfür keinen Anhalt.

dd) Das vom FA für zutreffend erachtete Normverständnis widerspräche zudem dem Wesen der Gewerbesteuer als einer auf den tätigen Gewerbebetrieb bezogenen Sachsteuer (vgl. BFH-Urteil vom 12.05.2016 – IV R 1/13, BFHE 255, 65, BStBl II 2017, 489, Rz 25). Gegenstand der Gewerbesteuer ist nur der auf den laufenden Betrieb entfallende, durch eigene gewerbliche Leistungen entstandene Gewinn (BFH-Urteile vom 30.08.2022 – X R 17/21, BFHE 278, 327, BStBl II 2023, 396, Rz 17; vom 12.05.2016 – IV R 1/13, BFHE 255, 65, BStBl II 2017, 489, Rz 25).

ee) Entgegen der Auffassung des FA rechtfertigen die Besonderheiten der Gewinnermittlung nach der Tonnage gemäß § 5a EStG keine andere Beurteilung. § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG knüpft –wie schon § 7 Satz 3 GewStG a.F.– zwar an die Gewinnermittlungsvorschrift des § 5a EStG an und bestimmt so den pauschal ermittelten Gewinn aus dem Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr zur gewerbesteuerlich maßgeblichen Bezugsgröße. Aus dem Umstand, dass § 5a EStG eine pauschale Gewinnermittlung vorsieht, die von der objektiven Ertragskraft des Gewerbebetriebs –an der sich die Gewerbesteuer orientiert– weitgehend losgelöst ist, kann indes nicht hergeleitet werden, dass es im Bereich der Besteuerung nach der Tonnage –entgegen dem Wesen der Gewerbesteuer und der Regelung in § 2 Abs. 1 GewStG– auf das tatsächliche Bestehen eines Gewerbebetriebs nicht ankommt. Hierfür sprechen –wie dargelegt– weder Wortlaut noch Systematik oder Entstehungsgeschichte des § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG.

ff) Anders als das FA meint, können auch die für Kapitalgesellschaften geltenden Regelungen nicht auf Mitunternehmerschaften übertragen werden. Dies folgt bereits daraus, dass die Tätigkeit der Kapitalgesellschaften –anders als die der Personengesellschaften und Einzelunternehmen– nach der ausdrücklichen Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt. Die Gewerbesteuerpflicht knüpft bei Kapitalgesellschaften allein an die Rechtsform an, während für Personengesellschaften –auch wenn diese ihren Gewinn gemäß § 5a EStG nach der Tonnage ermitteln– § 2 Abs. 1 GewStG gilt. Eine Regelung, nach der Personengesellschaften, die ihren Gewinn nach § 5a EStG ermitteln, wie Kapitalgesellschaften stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gelten, enthält das Gesetz gerade nicht. Die Herausrechnung jener Sondervergütungen, die erst nach Einstellung der werbenden Tätigkeit der KG angefallen sind, aus dem Gewerbeertrag ist demnach –anders als das FA meint– nicht inkonsequent, sondern nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 GewStG geboten.

gg) Auch aus der BFH-Rechtsprechung lässt sich kein anderes Verständnis des § 7 Satz 3 GewStG i.d.F. des WElektroMobFördG herleiten.

aaa) Das Senatsurteil vom 13.12.2007 – IV R 92/05 (BFHE 220, 482, BStBl II 2008, 583, unter II.2.) hatte die Frage zum Gegenstand, ob der sich aus der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EStG ergebende Gewinn der Gewerbesteuer unterliegt, wenn der Verkauf des Schiffs im Zusammenhang mit der Betriebsaufgabe erfolgt. Der Senat bejahte diese Frage, weil Veräußerungs- und Aufgabegewinne nach § 5a Abs. 5 EStG von der pauschalen Gewinnermittlung umfasst und deshalb auch Bestandteil des fiktiven Gewerbeertrags nach § 7 Satz 2 GewStG a.F. seien.

Soweit der Senat in diesem Kontext auf den fiktiven Charakter des unter Anwendung der Besteuerung nach der Tonnage ermittelten Gewerbeertrags nach § 7 Satz 2 GewStG a.F. sowie die Rechtslage bei Kapitalgesellschaften (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG) eingegangen ist, kann hieraus nicht hergeleitet werden, er habe § 7 Satz 2 GewStG a.F. dahin verstanden, dass dieser die Regelung zur sachlichen Gewerbesteuerpflicht einer Personengesellschaft in § 2 Abs. 1 GewStG modifiziert oder gar außer Kraft setzt. Vielmehr hat der Senat seinerzeit lediglich entschieden, dass der nach § 5a EStG ermittelte Gewinn, der –wie sich aus § 5a Abs. 5 Satz 1 EStG ergibt– auch Veräußerungs- und Aufgabegewinne im Sinne des § 16 EStG umfasst, als Gewerbeertrag gemäß § 7 Satz 2 GewStG a.F. gilt und deshalb insgesamt der Gewerbesteuer unterliegt. Maßgebend war dabei nicht, dass § 7 Satz 2 GewStG a.F. einen tätigen Gewerbebetrieb fingiert (so aber Bruns, DStR 2018, 441, 443), sondern dass Veräußerungs- und Aufgabegewinne von der pauschalen Gewinnermittlung umfasst sind.

Hinzu kommt, dass es sich vorliegend nicht um Gewinne handelt, die im Zuge der Betriebsaufgabe erzielt wurden, sondern um Gewinne aus Sondervergütungen, die auf den Zeitraum nach der Einstellung der werbenden Tätigkeit entfallen und die dem gemäß § 5a Abs. 1 EStG pauschal ermittelten Gewinn hinzugerechnet werden (§ 5a Abs. 4a Satz 3 EStG).

bbb) Auch im Übrigen ergibt sich aus der Rechtsprechung des BFH (z.B. Urteile vom 06.07.2005 – VIII R 72/02, BFHE 221, 235, BStBl II 2010, 828; vom 26.06.2014 – IV R 10/11, BFHE 246, 76, BStBl II 2015, 300) kein anderes Normverständnis. Dies gilt ebenfalls in Bezug auf das Urteil vom 06.02.2014 – IV R 19/10 (BFHE 244, 379, BStBl II 2014, 522), das sich nicht zu gewerbesteuerlichen Fragen, sondern allein zu § 5a EStG verhält. Auch aus dem Urteil vom 13.04.2017 – IV R 49/15 (BFHE 257, 441, BStBl II 2022, 674) folgt nichts anderes. Dieser Entscheidung kann ebenfalls nicht entnommen werden, dass im Anwendungsbereich des § 7 Satz 3 GewStG a.F. das Bestehen eines Gewerbebetriebs fingiert wird. Dies zeigt sich bereits daran, dass der BFH auch in diesem Urteil zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 GewStG geprüft und bejaht und sich erst im Anschluss hieran mit der Frage des Gewerbeertrags gemäß § 7 Satz 1 bzw. Satz 3 GewStG a.F. befasst hat.

4. Gleichwohl ist die angefochtene Entscheidung nicht ohne Rechtsfehler, denn das FG hat übersehen, dass der Messbetrag infolge der unterjährigen Beendigung der sachlichen Gewerbesteuerpflicht des Betriebs der KG für einen abgekürzten Erhebungszeitraum (§ 14 Satz 3 GewStG) festzusetzen gewesen wäre.

a) Gemäß § 14 GewStG wird der Steuermessbetrag für den Erhebungszeitraum festgesetzt (Satz 1). Erhebungszeitraum ist das Kalenderjahr (Satz 2). Besteht die Gewerbesteuerpflicht nicht während eines ganzen Kalenderjahrs, so tritt an dessen Stelle der Zeitraum der Steuerpflicht (abgekürzter Erhebungszeitraum, Satz 3).

b) Danach ist der Steuermessbetrag für einen abgekürzten Erhebungszeitraum festzusetzen, wenn die sachliche Steuerpflicht nur für diesen Zeitraum bestanden hat (z.B. BFH-Urteil vom 19.12.2019 – IV R 8/17, BFHE 267, 425, BStBl II 2020, 401, Rz 23).

Dementsprechend wäre auch für die KG der Steuermessbetrag für einen abgekürzten Erhebungszeitraum festzusetzen gewesen, da die sachliche Gewerbesteuerpflicht mit der Übergabe des Schiffs an den Erwerber endete. Dem streitigen Gewerbesteuermessbescheid liegt jedoch eine Messbetragsfestsetzung für das gesamte Jahr 2016 zugrunde. Dies hat das FG –wie auch der Entscheidungstenor bestätigt, der lediglich die Herabsetzung des Gewerbesteuermessbetrags bestimmt– übersehen.

5. Trotz dieses Rechtsfehlers erweist sich die angefochtene Entscheidung als im Ergebnis zutreffend (§ 126 Abs. 4 FGO). Die festgestellte Rechtsverletzung war nämlich für die Vorentscheidung nicht kausal (vgl. BFH-Urteil vom 13.11.2002 – VI R 82/01, BFHE 201, 93, BStBl II 2004, 62, unter II.2.c), denn dass der abgekürzte Erhebungszeitraum Einfluss auf die allein streitige Höhe der Messbetragsfestsetzung der KG gehabt hat, tragen weder die Beteiligten vor, noch ist dies nach Aktenlage ersichtlich.

6. Der erstmalig in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand des FA, das FG habe eine gemäß § 177 AO gebotene Saldierung übersehen, da das Bereederungsentgelt unzutreffenderweise lediglich in Höhe von 426,52 € in die Ermittlung der Sondervergütungen eingeflossen sei, ist unbeachtlich. Zur Höhe des Bereederungsentgelts und dessen –bis dahin zwischen den Beteiligten unstreitiger– Behandlung fehlt es an Feststellungen des FG. Die Ausführungen des FA sind damit als neuer Sachvortrag anzusehen, der im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 27.11.2019 – XI R 35/17, BFHE 267, 542, BStBl II 2021, 252, Rz 54, m.w.N.).

7. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 2 FGO.