Leitsatz

1. Eine Transferentschädigung (Ablöse), die im Zusammenhang mit dem Wechsel eines Fußball-Lizenzspielers vom aufnehmenden Club gezahlt wird, ist als Anschaffungskosten auf das immaterielle Wirtschaftsgut „exklusive Nutzungsmöglichkeit an dem Spieler“ (Spielerlaubnis) zu aktivieren und auf die Vertragslaufzeit abzuschreiben (Anschluss an Urteil des Bundesfinanzhofs vom 14.12.2011 –  I R 108/10, BFHE 236, 117, BStBl II 2012, 238, Rz 12 ff.).
2. Ein Handgeld, das im Rahmen eines ablösepflichtigen Transfers anlässlich der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags an den Spieler gezahlt wird, ist den aktivierungspflichtigen Anschaffungs(-neben-)kosten des Wirtschaftsguts „Spielerlaubnis“ zuzuweisen. Dies gilt nicht für ein Handgeld, das bei einem ablösefreien Transfer oder einer vorzeitigen Vertragsverlängerung gezahlt wird.
3. Für ein nicht als Wirtschaftsgut zu aktivierendes Handgeld, das nur für den Abschluss des Arbeitsvertrags („signing fee“) gezahlt wird und bei vorzeitiger Beendigung oder Anpassung dieses Vertrags keine zumindest anteilige Rückzahlungspflicht des Spielers auslöst, ist in der Bilanz des Clubs kein aktiver Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts München vom 17.04.2023 – 7 K 414/22 aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht München zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens übertragen.

Gründe

I.

Im Streit steht die bilanzsteuerrechtliche Behandlung von Handgeldern, die für die Unterzeichnung von Arbeitsverträgen an Fußball-Lizenzspieler gezahlt wurden.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine Kapitalgesellschaft und unterhält eine Fußball-Lizenzspielerabteilung.

Die Klägerin traf mit mehreren transferablösepflichtigen und -ablösefreien Lizenzspielern Vereinbarungen über die Zahlung eines Handgelds anlässlich des Abschlusses oder der Verlängerung von deren Arbeitsverträgen. Die Vereinbarungen, die jeweils in gesonderten Verträgen getroffen wurden, hatten auszugsweise folgenden oder einen ähnlichen Wortlaut:

„Der Spieler erhält für den Abschluss des Vertrages eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von (…) brutto, zahlbar mit der Gehaltsabrechnung (…), wenn der Spieler am (…) einen wirksamen Arbeitsvertrag mit dem Club hat.“

Eine (anteilige) Rückzahlungspflicht des Spielers bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung oder -anpassung bestand nicht.

Die Klägerin zog die Zahlungen als Betriebsausgaben für das Wirtschaftsjahr ab, in dem der jeweilige Spieler den Arbeitsvertrag mit ihr abschloss oder verlängerte.

Nach einer bei der Klägerin für die Jahre 2015 bis 2018 durchgeführten Außenprüfung vertrat der Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt –FA–) die Auffassung, dass für die Handgeldzahlungen Rechnungsabgrenzungsposten (RAP) zu aktivieren seien und der Aufwand auf die jeweils vereinbarte Dauer des Arbeitsverhältnisses zu verteilen sei. Die Arbeitsverträge und die Handgeld-Vereinbarungen seien eng miteinander verknüpft. Das Handgeld sei Gegenleistung für die Bindung des Spielers an den Club für die Dauer des Arbeitsverhältnisses.

Aufgrund der hiermit einhergehenden Gewinnerhöhung erließ das FA geänderte Körperschaftsteuerbescheide für die Streitjahre 2016 bis 2018. Der Einspruch hatte keinen Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit in Entscheidungen der Finanzgerichte 2023, 954 veröffentlichtem Urteil vom 17.04.2023 – 7 K 414/22 statt. Nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarungen sei das jeweils gezahlte Handgeld eine sofort abziehbare Betriebsausgabe.

Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts (§ 8 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes –KStG– i.V.m. § 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung –EStG–). Es vertritt die Auffassung, der Arbeitsvertrag und die Handgeld-Vereinbarung seien wirtschaftlich als Einheit zu werten. Die Klägerin habe das Handgeld in der grundsätzlichen Erwartung gezahlt, dass der Arbeitsvertrag vollständig erfüllt werde und sich daher über die gesamte Vertragsdauer amortisiere. Hieraus folge, dass die vom Spieler für den Erhalt des Handgelds zu erbringende Gegenleistung zeitraumbezogenen Charakter habe.

Das FA beantragt, das angefochtene Urteil vom 17.04.2023 – 7 K 414/22 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,  die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Klägerin verweist auf die tatrichterlichen Feststellungen und Würdigungen zum Verhältnis des Arbeitsvertrags zur Handgeld-Vereinbarung. Dies binde den Bundesfinanzhof (BFH) als Revisionsgericht.

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist dem Revisionsverfahren beigetreten und unterstützt die Rechtsauffassung des FA. Das BMF hebt ergänzend hervor, aus Sicht der Klägerin bestehe lediglich eine rein theoretische Möglichkeit, dass dem von ihr gezahlten Handgeld keine spätere Gegenleistung gegenüberstehe und es daher zu einem wirtschaftlichen Ausfall komme. Sollte der Arbeitsvertrag vorher aufgrund eines Wechsels des Spielers zu einem anderen Club aufgehoben werden, wäre der noch nicht verdiente Teil des Handgelds Teil der vom aufnehmenden Club zu zahlenden Transferentschädigung.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben.

Das FG hat rechtsfehlerhaft keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Abschluss eines Arbeitsvertrags zwischen der Klägerin und dem jeweiligen Fußball-Lizenzspieler im Streitzeitraum notwendige Voraussetzung für dessen Einsatz im Lizenzspielbetrieb war. Sollte dies der Fall sein, wäre jedenfalls das Handgeld, das im Zuge eines ablösepflichtigen Spielertransfers gezahlt wurde, den aktivierungspflichtigen Anschaffungskosten eines Wirtschaftsguts zuzuordnen (dazu unter 1.). Soweit die Handgelder nicht als Anschaffungskosten zu aktivieren wären, lägen im Einklang mit der Entscheidung des FG sofort abziehbare Betriebsausgaben vor (dazu unter 2.). Die nicht spruchreife Sache geht gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurück (dazu unter 3.).

1. Das angefochtene Urteil unterliegt einem zu dessen Aufhebung führenden Rechtsfehler. Das FG hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Abschluss eines wirksamen Arbeitsvertrags zwischen der Klägerin und dem Lizenzspieler, dem ein Handgeld gezahlt worden war, nach den im Streitzeitraum einschlägigen verbandsrechtlichen Statuten Voraussetzung für die Erteilung einer Spielerlaubnis war. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre dasjenige Handgeld, das anlässlich des Abschlusses eines Arbeitsvertrags mit einem ablösepflichtig zum Club der Klägerin gewechselten Spieler gezahlt worden war, als Anschaffungsnebenkosten eines Wirtschaftsguts zu aktivieren und auf die Laufzeit des Arbeitsvertrags zu verteilen gewesen. Dies ginge der Bildung von aktiven RAP vor (dazu unter a). Hätte die Zahlung eines Handgelds dagegen im Zusammenhang mit einem ablösefreien Transfer gestanden (dazu unter b) oder wäre ein solches im Rahmen einer Vertragsverlängerung beziehungsweise -anpassung an den Spieler gezahlt worden (dazu unter c), fehlte es an den Voraussetzungen einer Aktivierung des Aufwands als oder bei einem Wirtschaftsgut.

a) Gemäß § 255 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) sind Anschaffungskosten die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können. Zu den Anschaffungskosten gehören nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die Nebenkosten sowie die nachträglichen Anschaffungskosten. Der handelsrechtliche Begriff der Anschaffungskosten ist in Ermangelung einer abweichenden Definition im Körperschaft- oder Einkommensteuergesetz auch der steuerbilanziellen Beurteilung zugrunde zu legen (§ 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 EStG). Die Aktivierung von Ausgaben als Anschaffungskosten geht der Bildung eines RAP vor (BFH-Urteil vom 16.03.2021 –  X R 34/19, BFHE 272, 423, BStBl II 2021, 844, Rz 12; Brandis/Heuermann/Krumm, § 5 EStG Rz 703).

aa) Es entspricht herkömmlichen Rechtsgrundsätzen, denen auch die Vorinstanz gefolgt ist, dass der Begriff der Anschaffungskosten wegen der Einbeziehung von Nebenkosten und nachträglichen Anschaffungskosten grundsätzlich weit gefasst ist. Er beinhaltet –unter Ausschluss der Gemeinkosten– alle mit dem Anschaffungsvorgang verbundenen Kosten, somit neben der Entrichtung des Kaufpreises alle sonstigen Aufwendungen des Erwerbers, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Anschaffung stehen, insbesondere zwangsläufig im Gefolge der Anschaffung anfallen. Nicht entscheidend ist, ob diese Kosten bereits im Zeitpunkt des Erwerbs oder erst im Anschluss hieran als Folgekosten des Erwerbsvorgangs entstehen. Allerdings können „Anschaffungs“-kosten eines Wirtschaftsguts nur solche Kosten sein, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten dessen Beschaffung tatsächlich zuzuordnen sind. Hierzu ist ein bloßer kausaler oder zeitlicher Zusammenhang mit der Anschaffung nicht ausreichend. Vielmehr kommt es auf die Zweckbestimmung der Aufwendungen an (finaler Begriff der Anschaffungskosten). Dieser Zweck muss –aus der Sicht des Bilanzierenden– auf die beabsichtigte Funktion und Eigenschaft („angestrebter Erfolg und betriebsbereiter Zustand“) des angeschafften Wirtschaftsguts als Teil des Betriebsvermögens gerichtet sein (statt vieler BFH-Urteil vom 22.05.2019 –  XI R 44/17, BFHE 265, 124, BStBl II 2020, 44, Rz 18 f., m.w.N.).

Mit Blick hierauf hat der BFH bereits entschieden, dass eine Transferentschädigung (Ablöse), die im Zusammenhang mit dem Wechsel eines Fußball-Lizenzspielers vom aufnehmenden Club gezahlt wird, als Anschaffungskosten auf das immaterielle Wirtschaftsgut „exklusive Nutzungsmöglichkeit an dem Spieler“ (Spielerlaubnis) zu aktivieren und auf die Vertragslaufzeit abzuschreiben ist (vgl. ausführlich hierzu BFH-Urteil vom 14.12.2011 –  I R 108/10, BFHE 236, 117, BStBl II 2012, 238, Rz 12 ff., m.w.N.). Diese Auffassung wird im handels- und steuerbilanziellen Schrifttum weitgehend geteilt (z.B. Korn/Strahl in Korn, § 6 EStG Rz 73; Schulz in Herrmann/Heuer/Raupach –HHR–, § 5 EStG Rz 908; HHR/Anzinger, § 5 EStG Rz 1787c; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 44. Aufl., § 5 Rz 193 sowie Rz 270 „Spielererlaubnis/Spielerwert“; Hüttemann, Deutsches Steuerrecht –DStR– 1994, 490; Schiffers/Feldgen, Unternehmensteuern und Bilanzen –StuB– 2015, 500, 501; Kirsch/Weber, DStR 2018, 584; Freidank, DStR 2023, 1898, 1900 f.; Bonnecke/Wallbruch, StuB 2024, 655, 656; a.A. Koether, FinanzRundschau –FR– 2012, 631).

Durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ist zudem geklärt, dass die von einem Club an einen Spielervermittler gezahlte Provision zu den Anschaffungsnebenkosten im Sinne von § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB zählt, soweit sie im Zusammenhang mit einem ablösepflichtigen Spielerwechsel steht. Es handelt sich um Aufwendungen, die anfallen, um das immaterielle Wirtschaftsgut erwerben zu können. Erfolgt der Wechsel dagegen ablösefrei, ist eine hiermit im Zusammenhang stehende Vermittlerprovision steuerbilanziell nicht zu aktivieren. Der I. Senat des BFH hat hierzu ausgeführt, in einem solchen Fall werde die Nutzungsmöglichkeit an diesem Spieler nicht im Sinne von § 5 Abs. 2 EStG entgeltlich erworben. Das Entgelt müsse sich auf den Erwerbsvorgang als solchen beziehen. Aufwendungen, die –so der I. Senat des BFH– nur „gelegentlich“ des Erwerbs anfielen, führten für sich betrachtet nicht zu einem entgeltlichen Erwerb und unterlägen steuerrechtlich daher dem Aktivierungsverbot des § 5 Abs. 2 EStG (zum Ganzen BFH-Urteil vom 14.12.2011 –  I R 108/10, BFHE 236, 117, BStBl II 2012, 238, Rz 31, 34; ebenso Kopp in Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen, Bilanzrecht, 4. Aufl., § 255 HGB Rz 50 „Spielervermittlungsprovision“; Kirsch/Weber, DStR 2018, 584, 586 ff.; Korn/Strahl in Korn, § 6 EStG Rz 73; HHR/Schulz, § 5 EStG Rz 908; a.A. Koether, FR 2012, 631, 634).

Hieran anknüpfend wird in der Literatur überwiegend vertreten, dass auch ein Handgeld, das im Rahmen eines ablösepflichtigen Wechsels zwischen dem aufnehmenden Club und dem Spieler vereinbart wird, den aktivierungspflichtigen Anschaffungsnebenkosten gemäß § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB zuzuweisen ist, sofern die Zahlung –nur– für den Abschluss des Arbeitsvertrags („signing fee“) erfolgt (z.B. Schiffers/Feldgen, StuB 2015, 500, 502; Kirsch/Weber, DStR 2018, 584, 587; Huwer, Der Jahresabschluss von Fußballunternehmen, S. 198 f.; Weber, Rechnungslegung und Lizenzierung im deutschen Profifußball, S. 57 f.; wohl auch Freidank, DStR 2023, 1958, 1959; a.A. Bonnecke/Wallbruch, StuB 2024, 655, 657; Schröder/Specht, Die Wirtschaftsprüfung –WPg– 2020, 959, 960).

Steht fest, dass der Abschluss des Arbeitsvertrags, für dessen Unterzeichnung der Spieler mit einem Handgeld vergütet wird, verbandsrechtliche Voraussetzung für die Erteilung der Spielerlaubnis ist, zählt ein Handgeld zu den aktivierungspflichtigen Anschaffungsnebenkosten gemäß § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB. In diesem Fall handelt es sich aus Sicht des Clubs um erwerbsbezogene Aufwendungen, die dem immateriellen Wirtschaftsgut „Spielerlaubnis“ direkt zuzuordnen sind. Sie fallen an, um das Wirtschaftsgut nutzbar zu machen und stehen daher in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang zur Anschaffung. Dies gilt unbeschadet davon, ob die Zahlung eines Handgelds an den Spieler verbandsrechtlich verpflichtend ist, um den Transfer abzuwickeln oder nicht. Denn die Zuordnung von Aufwendungen zu den Anschaffungsnebenkosten hängt nicht davon ab, ob sie für den Erwerb des Wirtschaftsguts objektiv notwendig waren. Maßgebend ist nur, dass der Erwerber die Aufwendungen in seine Anschaffungsentscheidung einbezogen hat (u.a. Werndl in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 6 Rz B 81; Brandis/Heuermann/Krumm, § 6 EStG Rz 266). Unerheblich ist zudem, dass es sich bei dem Handgeld aus Sicht des begünstigten Spielers um einen Gehaltsbestandteil und damit um Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit handelt (vgl. insoweit BFH-Urteil vom 11.04.2018 –  I R 5/16, BFHE 261, 27, BStBl II 2018, 761, Rz 21). Für die Einordnung als Anschaffungsnebenkosten kommt es nur auf die Zweckbestimmung der Aufwendungen aus Sicht des Bilanzierenden an (u.a. BFH-Urteil vom 20.04.2011 –  I R 2/10, BFHE 233, 251, BStBl II 2011, 761, Rz 15, m.w.N.).

bb) Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz genügen allerdings nicht, um abschließend erkennen zu können, ob nach Maßgabe der vorgenannten Rechtsgrundsätze die gezahlten Handgelder bei ablösepflichtigen Transfers Anschaffungsnebenkosten sind. Das FG hat zwar bindend nach § 118 Abs. 2 FGO festgestellt, dass die Handgelder nur der Begründung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses gedient hätten. Ausschließlicher Zweck sei gewesen, den Spieler zu motivieren, einen Arbeitsvertrag mit der Klägerin abzuschließen.

Allerdings fehlen Feststellungen dazu, ob nach den für die Streitjahre einschlägigen Statuten des DFL Deutsche Fußball Liga e.V. der Abschluss eines Arbeitsvertrags, für den das Handgeld gezahlt wurde, zwingende Voraussetzung dafür war, dass die Klägerin den Spieler im Lizenz-Spielbetrieb einsetzen konnte und damit eine konkrete Nutzungsmöglichkeit „an“ diesem Spieler beziehungsweise an dem hiermit verbundenen Wirtschaftsgut erhielt. Eine solche –durchaus naheliegende– Erkenntnis kann der BFH als Revisionsgericht nicht selbst treffen, da die nationalen rechtlichen Grundlagen zum Fußball-Lizenzspielbetrieb nicht zum revisiblen Bundesrecht und daher zu den tatsächlichen Feststellungen im Sinne von § 118 Abs. 2 FGO gehören, die dem FG obliegen (vgl. insoweit Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., § 118 Rz 42, m.w.N.). Eine nicht ausreichende Entscheidung des FG über das Bestehen und den Inhalt irrevisiblen Rechts ist ein materieller Mangel (z.B. BFH-Urteil vom 19.01.2017 –  IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 61; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 118 FGO Rz 69).

b) Im Ergebnis zu Recht hat das FG dagegen Handgelder, die auf den Wechsel von ablösefreien Lizenzspielern entfielen, nicht den aktivierungspflichtigen Anschaffungskosten zugeordnet. Es fehlt insoweit an einem entgeltlichen Erwerb im Sinne von § 5 Abs. 2 EStG (zutreffend insoweit Oberfinanzdirektion Nordrhein-Westfalen –OFD NRW–, Verfügung vom 20.04.2015, Der Betrieb –DB– 2015, 1013).

Der erkennende Senat knüpft an die bereits aufgezeigte Entscheidung des I. Senats des BFH vom 14.12.2011 –  I R 108/10 (BFHE 236, 117, BStBl II 2012, 238) zur bilanzsteuerrechtlichen Behandlung einer Spielervermittlungsprovision bei einem ablösefreien Transfer an (dort Rz 34) und überträgt die dort vertretenen Rechtsgrundsätze auf die Zahlung eines Handgelds anlässlich eines solchen Transfers. Dies ist deshalb gerechtfertigt, da sich das Handgeld ebenso wenig wie eine Vermittlungsprovision auf den Vorgang des Erwerbs der exklusiven Spielernutzungsmöglichkeit als solche bezieht. Es handelt sich um eine Kostenposition, die nicht für den Erwerb der des immateriellen Wirtschaftsguts, sondern lediglich bei jenem Erwerb anfällt. Sie betrifft das Arbeitsverhältnis zwischen Spieler und Club, ist aber keine für die Aktivierung von Anschaffungskosten nach § 5 Abs. 2 EStG erforderliche geldwerte Gegenleistung für den Erwerb der exklusiven Nutzungsmöglichkeit an dem Spieler (Spielerlaubnis).

c) Ebenfalls nicht als Anschaffungskosten aktivierbar sind Handgelder, die die Klägerin im Zuge vorzeitiger Vertragsverlängerungen an ursprünglich ablösepflichtig gewechselte Spieler zahlte.

aa) Im Zeitpunkt der Zahlung des Handgelds erfolgte kein erneuter entgeltlicher Erwerb eines immateriellen Wirtschaftsguts „Spielerlaubnis“. Durch die Vertragsverlängerung wurde lediglich der Verbleib des Spielers im Club über die ursprüngliche Vertragslaufzeit hinaus gesichert, ohne dass eine Ablöse an einen anderen Club gezahlt werden musste. Damit wurde zwar die Nutzungsmöglichkeit „an“ dem Spieler für einen neuen Zeitraum erworben. Es fand aber kein neuerlicher entgeltlicher Erwerb statt.

bb) Es liegen auch keine nachträglichen Anschaffungskosten vor, da ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem ursprünglichen entgeltlichen Erwerb fehlt. Die Klägerin zahlte die Handgelder bei einer vorzeitigen Vertragsverlängerung nicht, um den ursprünglichen Erwerb zu ermöglichen oder zu fördern. Ebenso wenig handelt es sich um (zwingende) Folgekosten des ursprünglichen Erwerbs. Die Vertragsverlängerung hatte für sich genommen keinen Einfluss auf den ursprünglichen Erwerb oder die sich daraus ergebende Nutzungsmöglichkeit „an“ dem Spieler. Ob, wann und unter welchen Bedingungen eine Vertragsverlängerung erfolgte, war bei Abschluss des erstmaligen Vertrags nicht absehbar.

2. Soweit die Handgelder nach vorstehenden Rechtsgrundsätzen nicht als Anschaffungsnebenkosten eines immateriellen Wirtschaftsguts zu aktivieren wären, hat das FG zu Recht entschieden, dass die Zahlungen sofort abziehbare Betriebsausgaben sind. Die Voraussetzungen für die Bildung von aktiven RAP liegen unter Berücksichtigung der Feststellungen des FG nicht vor.

a) Nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG sind auf der Aktivseite der Bilanz RAP (nur) anzusetzen für Ausgaben vor dem Abschlussstichtag, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen. Dies ist der Fall, wenn einer Vorleistung eine noch nicht erbrachte zeitraumbezogene Gegenleistung gegenübersteht, wobei keine im schuldrechtlichen Synallagma stehenden Leistungen betroffen sein müssen. Ausreichend ist, wenn mit der Vorleistung ein zeitraumbezogenes Verhalten erwartet wird, das wirtschaftlich als Gegenleistung für die Vorleistung aufgefasst werden kann (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 22.06.2011 –  I R 7/10, BFHE 234, 168, BStBl II 2011, 870, Rz 14, und vom 27.07.2011 –  I R 77/10, BFHE 234, 301, BStBl II 2012, 284, Rz 11, jeweils m.w.N.).

Wesentliche Bedeutung für die Beurteilung, ob eine Zahlung Vorleistung für eine zeitraumbezogene Gegenleistung ist, kommt dem Umstand zu, ob der Empfänger die Zahlung im Fall einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses behalten darf oder ob er sie zurückerstatten muss. Der Vorleistungscharakter ist zu bejahen, wenn der Empfänger die Leistung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zeitanteilig zurückzuzahlen hat. Darf er sie dagegen behalten, ist dies ein gewichtiges Indiz gegen die Zeitraumbezogenheit der Gegenleistung. Anderes gilt, wenn das Dauerschuldverhältnis auf mehrere Jahre zu festen Bedingungen abgeschlossen ist und nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann und wenn konkrete Anhaltspunkte dafür fehlen, dass die Vertragsparteien dieser Möglichkeit mehr als rein theoretische Bedeutung beigemessen haben. Denn unter diesen Umständen kann der Vereinbarung über das für das einzelne Jahr zu entrichtende Entgelt keine „Richtigkeitsgewähr“ in dem Sinne zuerkannt werden, dass das jeweilige Jahresentgelt Ausdruck einer sachgerechten, im Ausgleich widerstreitender Interessen gefundenen Bewertung des Jahreswerts der empfangenen Gegenleistung ist (ständige Rechtsprechung seit BFH-Urteil vom 12.08.1982 –  IV R 184/79, BFHE 136, 280, BStBl II 1982, 696, unter II.A.1.a; nachfolgend u.a. BFH-Urteile vom 22.06.2011 –  I R 7/10, BFHE 234, 168, BStBl II 2011, 870, Rz 17; vom 27.07.2011 –  I R 77/10, BFHE 234, 301, BStBl II 2012, 284, Rz 13, sowie vom 15.05.2013 –  I R 77/08, BFHE 241, 282, BStBl II 2013, 730, Rz 12).

Die Finanzverwaltung qualifiziert Handgeldzahlungen an ablösefrei wechselnde Lizenz-Fußballspieler als aktive RAP. Die Vereinbarung über das Handgeld und der mit dem Spieler geschlossene Arbeitsvertrag seien –so die Begründung– in einer Weise miteinander verknüpft, dass die Handgeldzahlung durch den Club die Gegenleistung für die Bindung des Spielers über die Dauer des Arbeitsverhältnisses an den Club darstelle (OFD NRW, Verfügung vom 20.04.2015, DB 2015, 1013; ebenso Schröder/Specht, WPg 2020, 959, 960; Bonnecke/Wallbruch, StuB 2024, 655, 657). Dagegen differenziert das überwiegende Schrifttum –nach Ansicht des erkennenden Senats zutreffend– nach dem Grund für die Handgeldzahlung. Liegt dieser in einer Gehaltsvorauszahlung, sei die Zahlung aktiv abzugrenzen und auf die Vertragslaufzeit zu verteilen. Erschöpft sich die vom Spieler erwartbare Gegenleistung allerdings in der Vertragsunterzeichnung, fehle es an der Zeitraumbezogenheit und damit an den Voraussetzungen für die Bildung eines aktiven RAP (vgl. Schiffers/Feldgen, StuB 2015, 500, 503; Kirsch/Weber, DStR 2018, 584, 587; Freidank, DStR 2023, 1958, 1959; Weber, Rechnungslegung und Lizenzierung im deutschen Profifußball, S. 57; Reddig in Kirchhof/Seer, EStG, 25. Aufl., § 5 Rz 237 „Handgeldzahlung“).

Ob nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätze im konkreten Einzelfall eine zeitraumbezogene Gegenleistung vorliegt, ist aus der Sicht der Vertragsparteien vom FG als Tatsacheninstanz zu beurteilen. Dazu ist der Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen –erforderlichenfalls durch Auslegung– heranzuziehen. Die Vertragsauslegung gehört zu den tatsächlichen, den BFH grundsätzlich bindenden Feststellungen gemäß § 118 Abs. 2 FGO (Senatsurteil vom 18.10.2011 –  IX R 58/10, BFHE 235, 423, BStBl II 2012, 286, Rz 14, m.w.N.). Der BFH prüft lediglich, ob das FG die gesetzlichen Auslegungsregeln sowie die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die für die Vertragsauslegung bedeutsamen Begleitumstände erforscht und rechtlich zutreffend gewürdigt hat. Verstößt die Würdigung des FG hiergegen nicht, ist sie für den BFH selbst dann bindend, wenn sie nicht zwingend, sondern nur möglich ist (Senatsurteil vom 20.09.2024 –  IX R 5/24, BFHE 286, 193, Rz 18, m.w.N.).

b) Nach diesen Maßstäben ist das FG auf Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Erkenntnis gekommen, dass den Handgeldzahlungen keine zeitraumbezogenen Gegenleistungen der Lizenzspieler gegenüberstanden.

aa) Das FG hat ausgeführt, dass die betroffenen Arbeitsverträge und die Handgeld-Vereinbarungen getrennt voneinander zu betrachten gewesen seien. Hierzu hat es festgestellt, dass sich die von dem jeweiligen Spieler für die Zahlung des Handgelds zu erbringende Gegenleistung nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses erstreckt, sondern sich auf die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags beschränkt habe. Allein die Unterzeichnung dieses Vertrags habe die Pflicht zur Zahlung des Handgelds ausgelöst. Das Fehlen einer Rückzahlungsklausel bei vorzeitiger Beendigung oder Anpassung des Arbeitsvertrags indiziere, dass die Gegenleistung des Spielers für den Bezug des Handgelds nicht zeitraumbezogen ausgestaltet gewesen sei. Zudem hätten die Vertragsparteien unter Berücksichtigung der branchenspezifischen Usancen im professionellen Fußballsport bei Abschluss des Arbeitsvertrags ernsthaft ins Kalkül gezogen, das Arbeitsverhältnis vorzeitig zu beenden oder anzupassen.

bb) Diese Feststellungen, die das FA nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat, binden den BFH als Revisionsinstanz. Die materiell-rechtlichen Einwendungen des FA und des BMF begründen nicht die Annahme eines Verstoßes gegen Denkgesetze; sie überzeugen auch in der Sache nicht.

Soweit das FA eine wirtschaftliche Betrachtungsweise der Vereinbarungen vermisst, führt eine solche zu keinem anderen Ergebnis. Auch in dieser Hinsicht sind die gezahlten Handgelder keine Vorleistung für eine zeitraumbezogene (Gegen-)Leistung der begünstigten Spieler. Die Handgelder dienten vielmehr dazu, die Attraktivität des eigenen Vertragsangebots gegenüber konkurrierenden Clubs zu erhöhen und so eine Signalwirkung im Vertragswettbewerb zu entfalten. Die Klägerin verfolgte den Zweck, den Spieler an den Club zu binden und so die Chance zu erwerben, künftig mit ihm sportliche und wirtschaftliche Erfolge zu erzielen. Dabei trug sie das Risiko, dass sich der Spieler nach Vertragsschluss verletzen oder aus sonstigen Gründen die erwartete sportliche Leistung nicht erbringen würde, da er das Handgeld unabhängig von seinen konkreten Arbeitsstunden, Spieleinsätzen oder sportlichen Erfolgen erhalten und in voller Höhe behalten durfte. In Ermangelung einer leistungsbezogenen Anpassungsmöglichkeit fehlte den Handgeldern ein wirtschaftlicher Bezug zur laufenden Arbeitsleistung des Spielers.

Das Argument des FA, die Zahlung eines Handgelds sei ohne Abschluss des Arbeitsvertrags nicht denkbar, trifft –auch auf Grundlage der Feststellungen der Vorinstanz– zu, erklärt aber nicht, dass die vom Spieler (nur) hierfür zu erbringende Gegenleistung zeitraumbezogen ausgestaltet gewesen sein soll.

Entscheidend gegen diese Sichtweise spricht der Umstand, dass die Klägerin die Handgeld-Vereinbarungen ohne Rückzahlungsklausel für den Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung oder -anpassung konzipiert hatte. Das Handgeld verblieb dem Spieler, gleich ob er den Arbeitsvertrag ordnungsgemäß erfüllte oder nicht, ob der Vertrag über die anfänglich vereinbarte Laufzeit Bestand hatte oder ob er später einvernehmlich aufgehoben oder angepasst würde. Dass eine vorzeitige Vertragsaufhebung oder -anpassung nur ein theoretisch beachteter Umstand hätte sein sollen, hat das FG gerade nicht festgestellt, sondern –frei von Verfahrensrügen– nachvollziehbar ausgeführt, dass im professionellen Fußballsport einvernehmliche vorzeitige Vertragsaufhebungen/-anpassung gängige Praxis sind. Die Klägerin konnte sich bei Vertragsschluss daher nicht darauf verlassen, dass der jeweilige Spieler für die gesamte vereinbarte Vertragslaufzeit für sie spielen würde. Dieses Risiko einer Vertragserfüllung ist der ausschlaggebende Grund dafür, dass das vom BFH in seiner Entscheidung vom 15.05.2013 –  I R 77/08 (BFHE 241, 282, BStBl II 2013, 730) gefundene Ergebnis nicht auf den vorliegenden Streitfall übertragbar ist.

Den Handgeldzahlungen steht auch nicht deshalb eine zeitraumbezogene Gegenleistung gegenüber, weil sich der abgebende Club im Fall eines vorzeitigen Transfers durch die hierfür einzufordernde Ablöse vom aufnehmenden Club auch für das an den Spieler seinerzeit gezahlte Handgeld entschädigen lassen würde. Nach den für den erkennenden Senat bindenden Feststellungen des FG besteht keine solche kausale Verknüpfung zwischen der Höhe der an den abgebenden Club zu zahlenden Ablöse und einem von diesem an den Spieler bei Vertragsschluss gezahlten Handgeld.

3. Die Sache ist nicht spruchreif. Der Senat kann nicht abschließend über die Höhe des Betriebsausgabenabzugs für die gezahlten Handgelder befinden. Aus diesem Grund geht die Sache an die Vorinstanz zurück (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Das FG wird im zweiten Rechtsgang nach Maßgabe der oben genannten rechtlichen Erwägungen erneut darüber zu befinden haben, ob die Handgelder als Anschaffungsnebenkosten zu aktivieren sind. Hierzu wird es zunächst die für die Streitjahre geltenden und maßgeblichen verbandsrechtlichen Statuten des DFL Deutsche Fußball Liga e.V. festzustellen haben. Sollten hiernach die im Zusammenhang mit ablösepflichtigen Transfers gezahlten Handgelder als Anschaffungsnebenkosten zu aktivieren sein, wird das FG zudem festzustellen haben, in welchem Umfang die streitigen Handgelder auf jene Transfers entfielen. Soweit eine Aktivierung als Wirtschaftsgut ausgeschlossen ist, liegen die Voraussetzungen für einen sofortigen Betriebsausgabenabzug vor.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 16.01.2024 – 5 K 64/22 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine GmbH, ist Rechtsnachfolgerin der … GmbH & Co. KG (KG), einer Vorratsgesellschaft. Komplementärin der KG ohne Einlage sowie Gewinn- und Verlustbeteiligung war die Vorratsgesellschaft … GmbH (K-GmbH), deren Geschäftsanteile von der … GmbH (L-GmbH) gehalten wurden. Einzige Kommanditistin der KG war ebenfalls die L-GmbH.

Mit notarieller Urkunde vom 29.07.2014 verkaufte die L-GmbH ihre Geschäftsanteile an der K-GmbH an die … GmbH (M-GmbH) und trat die Anteile an diese ab. Zudem verkaufte die L-GmbH ihre Kommanditanteile an der KG an die M-GmbH und trat diese mit Zustimmung der K-GmbH an die M-GmbH ab. Diese Abtretung war aufschiebend bedingt durch die Eintragung der Sonderrechtsnachfolge in das Handelsregister. Die Anmeldung zum Handelsregister erfolgte am 29.07.2014.

Nach dem notariell beurkundeten Vertrag vom 29.07.2014 bevollmächtigte die L-GmbH die M-GmbH, bei der KG Gesellschafterversammlungen abzuhalten und Gesellschafterbeschlüsse aller Art zu fassen, insbesondere den Sitz zu verlegen, die Firma zu ändern oder sonst den Gesellschaftsvertrag der KG zu ändern, zu ergänzen oder neu zu fassen. Die Vollmacht berechtigte die M-GmbH lediglich nicht dazu, die L-GmbH persönlich zu verpflichten oder einer über die geleistete Einlage hinausgehenden persönlichen Haftung auszusetzen.

Am 29.07.2014 wurde ein neuer Gesellschaftsvertrag der KG geschlossen, der mit der Eintragung der M-GmbH als Kommanditistin im Handelsregister wirksam werden sollte. Die Firma der KG wurde in „… GmbH & Co. KG“ geändert. Am 29.07.2014 erteilten zudem die Geschäftsführer der K-GmbH notariell beurkundete Vollmachten zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen für die KG.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 31.07.2014 kaufte die KG unter anderem den (streitgegenständlichen) Grundbesitz für … €.

Am 19.08.2014 wurde die M-GmbH als Kommanditistin der KG in das Handelsregister eingetragen. Am 05.05.2017 wurde die KG formwechselnd in eine GmbH umgewandelt.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt –FA–) setzte mit Bescheid vom 12.03.2019 gegen die damalige Rechtsnachfolgerin der KG Grunderwerbsteuer in Höhe von … € unter dem Vorbehalt der Nachprüfung fest. Zur Begründung führte das FA aus, die Änderung im Gesellschafterbestand der KG gemäß dem Vertrag vom 29.07.2014 unterliege nach § 1 Abs. 2a des Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG) der Grunderwerbsteuer. Auf die gesonderte Feststellung der Grundbesitzwerte hin wurde die Steuer mit Bescheid vom 29.04.2021 auf … € herabgesetzt.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) ging davon aus, dass mit der Eintragung der M-GmbH als Kommanditistin im Handelsregister am 19.08.2014 der Tatbestand des § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG verwirklicht worden sei. Bei der M-GmbH handele es sich um eine neue Gesellschafterin im Sinne des § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG, obwohl sie vor der Abtretung als wirtschaftliche Eigentümerin des Kommanditanteils mittelbare Altgesellschafterin der KG gewesen sei. § 6 Abs. 3 Satz 1 GrEStG sei zwar analog anzuwenden. Im Streitfall könne die Steuerbefreiung aber nicht gewährt werden, da die Nachbehaltensfrist des § 6 Abs. 3 Satz 2 GrEStG nicht eingehalten worden sei. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2024, 1148 veröffentlicht.

Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung des § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG.

Die M-GmbH sei vor dem dinglichen Übergang des Kommanditanteils aufgrund schuldrechtlicher Bindungen mittelbare Altgesellschafterin der KG gewesen. Der zivilrechtliche Übergang eines Anteils an einer grundbesitzenden Personengesellschaft auf einen mittelbar beteiligten Altgesellschafter erfülle nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG. Die Norm verlange einen Übergang der Anteile am Gesellschaftsvermögen auf neue Gesellschafter. Für die Einordnung einer Person als Alt- oder Neugesellschafterin sei es nach dem Wortlaut, der Systematik und dem Zweck der Norm unbeachtlich, ob die Anteile auf diese Person unmittelbar oder mittelbar übergehen. Es komme zudem nicht darauf an, ob der ursprüngliche Erwerb der mittelbaren Beteiligung einen Grunderwerbsteuertatbestand verwirklicht habe. Die Vorentscheidung stehe im Widerspruch zum Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 17.06.2020 –  II R 18/17 (BFHE 270, 252, BStBl II 2021, 318).

Der im Streitfall vorliegende Übergang des unmittelbaren Anteils am Gesellschaftsvermögen auf einen mittelbaren Altgesellschafter unterscheide sich vom Übergang eines unmittelbaren Anteils auf einen neuen Gesellschafter, an dem der abtretende Gesellschafter beteiligt sei (Verlängerung der Beteiligungskette). Daher hätten die vom FG angeführten Urteile des BFH, die letztere Fallgruppe beträfen, für den Streitfall keine Bedeutung.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Vorentscheidung, die Grunderwerbsteuerbescheide vom 12.03.2019 und 29.04.2021 sowie die Einspruchsentscheidung vom 16.12.2021 aufzuheben.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass der nach § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG steuerbare Erwerb des Kommanditanteils durch die M-GmbH nicht gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GrEStG von der Grunderwerbsteuer befreit ist.

1. Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass der erstmalige Erwerb eines Kommanditanteils durch eine zuvor nicht zivilrechtlich an der Gesellschaft beteiligte Person –unter den weiteren Voraussetzungen der Norm– den Tatbestand des § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG erfüllt.

a) Gehört zum Vermögen einer Personengesellschaft ein inländisches Grundstück und ändert sich innerhalb von fünf Jahren der Gesellschafterbestand unmittelbar oder mittelbar dergestalt, dass mindestens 95 % der Anteile am Gesellschaftsvermögen auf neue Gesellschafter übergehen, gilt dies nach § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG i.d.F. des Steueränderungsgesetzes 2001 vom 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3794, BStBl I 2002, 4) –GrEStG a.F.– als ein auf die Übereignung eines Grundstücks auf eine neue Personengesellschaft gerichtetes Rechtsgeschäft.

aa) Eine unmittelbare Änderung des Gesellschafterbestandes einer grundbesitzenden Personengesellschaft liegt vor, wenn ein Mitgliedschaftsrecht an der Gesellschaft zivilrechtlich wirksam auf ein neues Mitglied der Personengesellschaft übergeht. Die Änderung des Gesellschafterbestandes nach § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG a.F. kann in einem einzelnen Rechtsvorgang oder in Teilakten über einen Zeitraum von längstens fünf Jahren erfolgen (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteile vom 31.07.2024 –  II R 28/21, BFHE 285, 443, BStBl II 2025, 870, Rz 14, und vom 25.09.2024 –  II R 46/22, BFHE 287, 228, BStBl II 2025, 329, Rz 17). Der Tatbestand des § 1 Abs. 2a GrEStG a.F. ist in dem Zeitpunkt erfüllt, in dem die Gesellschaftsanteile dinglich auf die neuen Erwerber übergehen (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteile vom 30.08.2017 –  II R 39/15, BFHE 260, 87, BStBl II 2018, 786, Rz 12, und vom 17.06.2020 –  II R 18/17, BFHE 270, 252, BStBl II 2021, 318, Rz 17, m.w.N.).

bb) § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG a.F. setzt den Übergang der Anteile am Gesellschaftsvermögen auf „neue Gesellschafter“ voraus. Ein Übergang der Anteile auf sogenannte Altgesellschafter stellt keine Änderung des Gesellschafterbestandes dar (vgl. BFH-Urteile vom 17.06.2020 –  II R 18/17, BFHE 270, 252, BStBl II 2021, 318, Rz 18, und vom 31.07.2024 –  II R 28/21, BFHE 285, 443, BStBl II 2025, 870, Rz 14; Meßbacher-Hönsch in Viskorf, Grunderwerbsteuergesetz, 21. Aufl., § 1 Rz 764; Schnitter in Wilms/Jochum, ErbStG/BewG/GrEStG, § 1 GrEStG Rz 258.2, Stand 04/2022).

(1) Ob der eintretende Gesellschafter ein neuer Gesellschafter im Sinne des § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG a.F. ist, ist im Falle der unmittelbaren Änderung des Gesellschafterbestandes zivilrechtlich zu beurteilen. Wirtschaftliche Gesichtspunkte spielen dabei keine Rolle (BFH-Urteil vom 09.07.2014 –  II R 49/12, BFHE 246, 215, BStBl II 2016, 57, Rz 13).

(2) Neuer Gesellschafter ist in diesem Fall, wer vor dem Wirksamwerden der Anteilsabtretung nicht bereits unmittelbar an der grundbesitzenden Personengesellschaft beteiligt war. Ein Übergang der Anteile am Gesellschaftsvermögen auf neue Gesellschafter im Sinne des § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG a.F. liegt danach vor, wenn der Käufer eines Kommanditanteils erstmals zivilrechtlich Inhaber des Mitgliedschaftsrechts an der Personengesellschaft wird (vgl. BFH-Beschluss vom 17.03.2006 –  II B 157/05, BFH/NV 2006, 1341, unter II.2.; Viskorf in Viskorf, Grunderwerbsteuergesetz, 21. Aufl., § 6 Rz 60; Gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung des § 1 Abs. 2a GrEStG vom 10.05.2022, BStBl I 2022, 801, Tz. 5.2.4 Gliederungspunkt 3; a.A. Behrens in Behrens/Wachter, Grunderwerbsteuergesetz, 2. Aufl., § 1 Rz 342 f.; Behrens/Bock, Deutsches Steuerrecht –DStR– 2012, 1307, 1310; Lange/Broemel, DStR 2017, 1625, 1630; Broemel/Mörwald, DStR 2022, 1689, 1691 f.; Brühl/Joisten, GmbHRundschau –GmbHR– 2018, 139, unter I.; Brühl, GmbHR 2021, 216, 220; Kessens, EFG 2024, 1148, 1154; vgl. zudem Gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung des § 1 Abs. 3 GrEStG vom 05.03.2024, BStBl I 2024, 383, Rz 27; differenzierend Meßbacher-Hönsch in Viskorf, Grunderwerbsteuergesetz, 21. Aufl., § 1 Rz 783).

(3) Ob der Gesellschafter, der durch das Wirksamwerden der Anteilsabtretung unmittelbarer Gesellschafter der in diesem Zeitpunkt grundbesitzenden Personengesellschaft wird, zuvor aufgrund schuldrechtlicher Bindungen bei wirtschaftlicher Betrachtung nach § 39 der Abgabenordnung (AO) die Stellung eines mittelbaren Gesellschafters der Personengesellschaft im Sinne des § 1 Abs. 2a GrEStG a.F. erworben haben könnte (vgl. dazu BFH-Urteile vom 09.07.2014 –  II R 49/12, BFHE 246, 215, BStBl II 2016, 57, Rz 16; vom 25.11.2015 –  II R 18/14, BFHE 251, 492, BStBl II 2018, 783, Rz 16 f., und vom 30.08.2017 –  II R 39/15, BFHE 260, 87, BStBl II 2018, 786, Rz 23), ist bei einer unmittelbaren Änderung des Gesellschafterbestandes ohne Bedeutung. Beim Erwerb der unmittelbaren Beteiligung an einer Personengesellschaft ist allein auf eine zivilrechtliche Beurteilung abzustellen. Ungeachtet dessen, dass es zivilrechtlich keine mittelbare Gesellschafterstellung gibt, erfordert grunderwerbsteuerrechtlich auch der mittelbare Wechsel der Gesellschafterstellung im Sinne des § 1 Abs. 2a GrEStG a.F. aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarungen, dass die Personengesellschaft bereits zu diesem Zeitpunkt grundbesitzend war.

b) Nach diesen Grundsätzen wurde im Streitfall der Tatbestand des § 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG a.F. mit dem Wirksamwerden der Abtretung des Kommanditanteils am 19.08.2014 verwirklicht.

aa) Mit der Eintragung der M-GmbH als Kommanditistin im Handelsregister am 19.08.2014 sind 100 % der Anteile am Gesellschaftsvermögen der KG zivilrechtlich wirksam auf die M-GmbH übergegangen. Für den zivilrechtlichen Rechtsübergang war die Eintragung erforderlich, da die Abtretung des Kommanditanteils unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister vereinbart worden war (§ 158 Abs. 1, § 398 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs). Das Wirksamwerden der Anteilsabtretung hat auch zu einer Änderung des Gesellschafterbestandes der KG geführt, denn bei der allein maßgeblichen zivilrechtlichen Beurteilung ist die M-GmbH neue Gesellschafterin der KG geworden. Die Änderung des Gesellschafterbestandes hat auch innerhalb von fünf Jahren, nämlich innerhalb einer logischen Sekunde, stattgefunden.

bb) Dahinstehen kann, ob die M-GmbH bei wirtschaftlicher Betrachtung nach § 39 AO –wie vom FG angenommen– bereits am 29.07.2014 Inhaberin des Kommanditanteils geworden ist. Zum einen kommt es –wie dargelegt– bei einem unmittelbaren Wechsel des Gesellschafterbestandes nicht darauf an, ob der zivilrechtlich neue Gesellschafter aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarungen grunderwerbsteuerrechtlich bereits zuvor als mittelbarer Gesellschafter der Gesellschaft anzusehen ist. Zum anderen konnte der Tatbestand des § 1 Abs. 2a GrEStG a.F. aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarungen am 29.07.2014 noch nicht erfüllt werden, da die KG zu diesem Zeitpunkt noch nicht grundbesitzend war. Das Grundstück war der KG erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das Grundstück durch notariell beurkundeten Vertrag vom 31.07.2014 grunderwerbsteuerrechtlich zuzurechnen.

cc) Der KG gehörte im Zeitpunkt des zivilrechtlich unmittelbaren Anteilserwerbs durch die M-GmbH ein Grundstück. Ob ein Grundstück im Sinne des § 1 Abs. 2a GrEStG a.F. zum Vermögen der Gesellschaft „gehört“, richtet sich weder nach dem Zivilrecht noch nach § 39 AO. Maßgebend ist vielmehr die grunderwerbsteuerrechtliche Zurechnung (vgl. BFH-Urteil vom 14.12.2022 –  II R 40/20, BFHE 279, 290, BStBl II 2023, 1012, Rz 24, m.w.N.). Ein inländisches Grundstück ist einer Gesellschaft im Zeitpunkt der Entstehung der Steuerschuld für den nach § 1 Abs. 2a GrEStG a.F. der Grunderwerbsteuer unterliegenden Rechtsvorgang zuzurechnen, wenn sie zuvor in Bezug auf dieses Grundstück einen unter § 1 Abs. 1 GrEStG fallenden Erwerbsvorgang verwirklicht hat (vgl. BFH-Urteil vom 14.12.2022 –  II R 40/20, BFHE 279, 290, BStBl II 2023, 1012, Rz 25). Die KG hatte den betreffenden Grundbesitz mit notariell beurkundetem Vertrag vom 31.07.2014 erworben. Dieser Erwerb unterlag nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG der Grunderwerbsteuer. Der Erwerb des Anteils durch die zuvor nicht zivilrechtlich an der KG beteiligte M-GmbH erfolgte mit der Eintragung in das Handelsregister am 19.08.2014. Die KG war zu diesem Zeitpunkt somit grundbesitzend im Sinne des Grunderwerbsteuerrechts.

2. Das FG hat im Ergebnis auch zutreffend entschieden, dass der Erwerb des Kommanditanteils durch die M-GmbH nicht gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GrEStG von der Grunderwerbsteuer befreit ist. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, dass diese Befreiungsvorschriften im Streitfall dem Grunde nach entsprechend anwendbar sind. Auf die Einhaltung der Nachbehaltensfrist des § 6 Abs. 3 Satz 2 GrEStG kommt es daher nicht an.

a) Beim Übergang eines Grundstücks von einer Gesamthand auf eine andere Gesamthand wird nach § 6 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GrEStG die Steuer nicht erhoben, soweit die Anteile der Gesamthänder am Vermögen der erwerbenden Gesamthand ihren Anteilen am Vermögen der übertragenden Gesamthand entsprechen (BFH-Urteil vom 12.01.2022 –  II R 16/20, BFHE 276, 230, BStBl II 2024, 272, Rz 11). Als „Anteil am Vermögen der Gesamthand“ im Sinne der §§ 5 und 6 GrEStG ist die wertmäßige Beteiligung des einzelnen Gesamthänders am Gesamthandsvermögen anzusehen (BFH-Urteil vom 12.01.2022 –  II R 16/20, BFHE 276, 230, BStBl II 2024, 272, Rz 12).

aa) § 6 GrEStG ist auf alle steuerbaren Erwerbsvorgänge des § 1 GrEStG anwendbar, auch auf den fiktiven Erwerbsvorgang nach § 1 Abs. 2a GrEStG. Die Steuer wird in den Fällen des fiktiven Erwerbsvorgangs nach § 1 Abs. 2a GrEStG nach Maßgabe des § 6 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GrEStG nicht erhoben, soweit die Gesellschafter der –fiktiv– übertragenden Personengesellschaft an der –fiktiv– aufnehmenden Personengesellschaft beteiligt bleiben (BFH-Urteil vom 25.09.2013 –  II R 17/12, BFHE 243, 404, BStBl II 2014, 268, Rz 17).

bb) § 6 Abs. 3 Satz 1 GrEStG will den Grundstückserwerb von einer Gesamthand insoweit von der Grunderwerbsteuer befreien, als aufgrund der gesamthänderischen Verbundenheit der Gesellschafter das Grundstück trotz des Rechtsträgerwechsels in dem durch die §§ 5 und 6 GrEStG abgesteckten Zurechnungsbereich verbleibt (BFH-Urteile vom 29.02.2012 –  II R 57/09, BFHE 237, 244, BStBl II 2012, 917, Rz 22, und vom 12.01.2022 –  II R 16/20, BFHE 276, 230, BStBl II 2024, 272, Rz 14).

cc) Erwirbt eine Person, die bei wirtschaftlicher Betrachtung nach § 39 AO Gesellschafterin einer Personengesellschaft ist, erstmals zivilrechtlich einen Anteil an dieser Gesellschaft, fehlt es jedoch an einer Beteiligungsidentität. Denn die Erwerberin war vor dem Erwerb nicht am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Schuldrechtliche Bindungen reichen nicht aus, um einer Person im Rahmen der §§ 5, 6 GrEStG eine Beteiligung am Vermögen einer Gesamthand zuzurechnen (vgl. BFH-Urteil vom 23.10.1974 –  II R 87/73, BFHE 114, 124, BStBl II 1975, 152, zu § 11 Nr. 3 des Steueranpassungsgesetzes vom 16.10.1934, RGBl 1934 I, 925; BFH-Beschlüsse vom 14.12.1988 –  II B 134/88, BFH/NV 1990, 59, und vom 08.08.2000 –  II B 134/99, BFH/NV 2001, 66; BFH-Urteil vom 12.01.2022 –  II R 16/20, BFHE 276, 230, BStBl II 2024, 272, Rz 16 ff.; Viskorf in Viskorf, Grunderwerbsteuergesetz, 21. Aufl., § 6 Rz 60). Im Falle von nur schuldrechtlichen Bindungen fehlt es –anders als bei mehrstöckigen Personengesellschaften (vgl. dazu BFH-Urteile vom 27.04.2005 –  II R 61/03, BFHE 210, 56, BStBl II 2005, 649, unter II.2.a; vom 29.02.2012 –  II R 57/09, BFHE 237, 244, BStBl II 2012, 917, Rz 21 ff., und vom 12.01.2022 –  II R 16/20, BFHE 276, 230, BStBl II 2024, 272, Rz 15)– an einer über die Gesellschaft vermittelten Beteiligung des lediglich wirtschaftlichen Anteilsinhabers am Gesamthandsvermögen (a.A. Joisten, Die Unternehmensbesteuerung 2017, 312).

b) Im Streitfall kann offen bleiben, ob die M-GmbH am 29.07.2014 nach § 39 AO –wie vom FG angenommen– wirtschaftliche Inhaberin des Anteils an der KG geworden ist. Denn als solche wäre sie nicht im Sinne der §§ 5, 6 GrEStG am Gesellschaftsvermögen beteiligt gewesen. Da die Vorschriften im Streitfall bereits dem Grunde nach nicht anwendbar sind, kommt es –anders als vom FG angenommen– auf die Einhaltung der Nachbehaltensfrist des § 6 Abs. 3 Satz 2 GrEStG nicht an.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

4. Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 121 Satz 1, § 90 Abs. 2 FGO).

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 19.10.2023 – 6 K 191/22 wird als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts, verfolgte in den Jahren 2014 bis 2019 (Streitjahre) in ihrer Satzung näher bezeichnete gemeinnützige und mildtätige Zwecke im Sinne der §§ 52 und 53 der Abgabenordnung in der in den Streitjahren geltenden Fassung (AO). Der Vorstand der Klägerin war nach der Satzung berechtigt, im Interesse des Erhalts der Leistungskraft der Klägerin, insbesondere im Hinblick auf einen Geldwertverlust, von einem Teil der Stiftungserträge eine freie Rücklage nach steuerrechtlichen Vorschriften zu bilden, die zum Stiftungsvermögen gehören sollte.

Während der Streitjahre war die Klägerin an zwei GmbHs ohne wesentlichen Einfluss auf deren Geschäftsführung beteiligt. In den Streitjahren schütteten diese beiden GmbHs Gewinne an die Klägerin aus, wobei sie ausweislich der Steuerbescheinigungen keinen Steuerabzug vornahmen, da die Klägerin ihre Steuerbefreiung als gemeinnützige Körperschaft nachgewiesen hatte. Die Klägerin teilte die Gewinnausschüttungen der GmbHs einerseits in Zinserträge sowie andererseits in Veräußerungserlöse und Vermögensumschichtungen auf. Die von ihr auf diese Weise ermittelten Zinserträge ordnete die Klägerin ihren zeitnah zu verwendenden Mitteln zu. Demgegenüber führte die Klägerin die von ihr ermittelten, als Veräußerungserlöse und Vermögensumschichtungen angesehenen Teile der Gewinnausschüttungen als Umschichtungsgewinne ihrem Stiftungsvermögen zu und erachtete diese als nicht zeitnah zu verwendende Mittel.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt –FA–) stellte im Jahr 2013 die Einhaltung der satzungsmäßigen Voraussetzungen für die Satzung der Klägerin gesondert fest. Für die Jahre 2014 bis 2018 erließ das FA jeweils Freistellungsbescheide zur Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Nach einer Außenprüfung gelangte das FA zu der Auffassung, die Gewinnausschüttungen der beiden GmbHs seien vollständig als zeitnah zu verwendende Mittel anzusehen. Lediglich ein Drittel des Teils der Gewinnausschüttungen, den die Klägerin im Zeitraum 2014 bis 2018 als nicht zeitnah zu verwendende Mittel ihrem Stiftungsvermögen zugeordnet habe, könne in die zulässige freie Rücklage eingestellt werden. Demgegenüber seien zwei Drittel dieser Teilbeträge nicht zeitnah für steuerbegünstigte Zwecke verwendet worden. Daraufhin erließ das FA im März 2020 einen „Auflagenbescheid“ für die Jahre 2014 bis 2018, wonach die Klägerin in diesen Jahren unzulässigerweise Mittel in Höhe von … € dem Stiftungsvermögen zugeführt habe, diese Gelder für satzungsgemäße gemeinnützige Zwecke zu verwenden seien und die Mittelverwendung dem FA nachzuweisen sei. Die Verwendung der unzulässigerweise angesammelten Mittel habe in einer ersten Teilrate in Höhe von mindestens … € bis zum 01.05.2021 sowie in Höhe des Restbetrages bis zum 01.05.2022 zu erfolgen. Zudem erließ das FA im August 2020 einen weiteren „Auflagenbescheid“ für 2019, wonach die Klägerin in diesem Jahr unzulässigerweise Mittel in Höhe von … € dem Stiftungsvermögen zugeführt habe, diese Mittel für satzungsgemäße gemeinnützige Zwecke zu verwenden seien und die Mittelverwendung dem FA nachzuweisen sei. Die Verwendung habe bis zum 01.09.2022 zu erfolgen.

Die gegen die „Auflagenbescheide“ gerichteten Einsprüche blieben ebenso erfolglos wie die nachfolgende Klage, die in ihrem Hauptantrag auf Aufhebung der „Auflagenbescheide“ und in ihrem Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der „Auflagenbescheide“ gerichtet war. Nach dem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2024, 345 veröffentlichten Urteil des Finanzgerichts (FG) war die Klage in ihrem Hauptantrag unzulässig, da das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin entfallen sei. Nach Ablauf der vom FA zur Verwendung der Mittel gesetzten Frist habe sich ohne Verwendung der Mittel der Regelungsgehalt der Bescheide erledigt. Eine Bindungswirkung zur Versagung der Gemeinnützigkeit wegen nicht zeitnaher Mittelverwendung komme den „Auflagenbescheiden“ nicht zu. In ihrem Hilfsantrag sei die Klage zwar als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr zulässig, aber unbegründet, da die „Auflagenbescheide“ rechtmäßig seien. Die Klägerin habe ohne Vorliegen der Voraussetzungen in Höhe der in den Bescheiden genannten Beträge Mittel angesammelt. Die Gewinnausschüttungen seien der Klägerin in voller Höhe als Einkünfte aus Kapitalvermögen zugeflossen, da auf Ebene der Klägerin die Herkunft der Gewinne der GmbHs, die ihre Gewinne ausgeschüttet hätten, irrelevant sei. Steuerrechtlich handele es sich insgesamt um Kapitalerträge, die nur wegen der Steuerbefreiung für gemeinnützige Körperschaften nicht der Steuerpflicht unterlägen, aber insgesamt unter das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung fielen, da die Steuerbefreiung nicht dazu führen solle, dass Mittel über die gesetzlichen Voraussetzungen hinaus angesammelt würden. Es lägen keine –nicht zeitnah zu verwendende– Umschichtungsgewinne vor, da es sich bei den Ausschüttungen der GmbHs nicht um Vermögen der Klägerin handele und die Beteiligungen selbst im Vermögen der Klägerin nicht umgeschichtet worden seien. Weiter habe das FA die Höhe der unzulässigen Mittelansammlung zutreffend ermittelt. Schließlich habe das FA sein Ermessen ermessensfehlerfrei ausgeübt, insbesondere angemessene Fristen zur Verwendung der rechtswidrig angesammelten Mittel gesetzt.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das FG habe zu Unrecht angenommen, dass für ihren Hauptantrag ein Rechtsschutzbedürfnis fehle. Durch den Ablauf der Fristen habe sich am materiellen Regelungsgegenstand der „Auflagenbescheide“ nichts geändert. Dieser Regelungsgehalt beschränke sich nicht auf die bloße Fristsetzung, die mit der Klage nicht in Zweifel gezogen worden sei. Vielmehr erfasse der Regelungsgehalt auch die Tatbestandsvoraussetzung, dass die Körperschaft „ohne Vorliegen der Voraussetzungen“ Mittel angesammelt habe. Über die Erfüllung dieser Tatbestandsvoraussetzung sei im vorliegenden Verfahren zu entscheiden, da die Klägerin ansonsten rechtsschutzlos gestellt werde und ihr Vorstand dem Risiko ausgesetzt sei, dass das FA die Gemeinnützigkeit aberkenne. Die Fristsetzung komme nur in Frage, wenn in der Sache der Vorwurf der nicht zeitnahen Mittelverwendung zuträfe, weshalb –bei Beschränkung des Regelungsgehalts auf die Fristsetzung– mangels einer Rechtsschutzmöglichkeit gegen einen solchen Vorwurf auch schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ein Abwarten bis zu einem Tätigwerden des FA nicht zuzumuten sei.

Es liege kein Verstoß gegen das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung vor. Den Gewinnausschüttungen der GmbHs lägen in dem von ihr, der Klägerin, angenommenen Umfang tatsächlich und originär erwirtschaftete Veräußerungsgewinne zugrunde. Diese gehörten nicht zu den Mitteln, die zeitnah zu verwenden seien, da der Vorstand verpflichtet sei, das Kapital der Stiftung zu erhalten. Diese Pflicht ergebe sich aus dem zivilrechtlichen Stiftungsrecht, dem das Steuerrecht zu folgen habe. Die steuerrechtlichen Ausnahmen zur Mittelverwendung reichten nicht aus, um der Kapitalerhaltungspflicht zu genügen, da dieser nur genügt werden könne, wenn –wie von ihr vorgenommen– auch Kurs-, Veräußerungs- und Umschichtungsgewinne dem Vermögen zuzuordnen seien. Anderenfalls werde das Vermögen entgegen dem stiftungsrechtlichen Grundsatz der Kapitalerhaltungspflicht inflationär ausgezehrt. Die Zuordnung der anteiligen Gewinnausschüttungen der GmbHs zum Vermögen widerspreche auch nicht dem Gemeinnutz, sondern stärke diesen vielmehr, da ein höheres Vermögen dauerhaft ermögliche, höhere Erträge zur Förderung gemeinnütziger Zwecke zu verwenden. Zudem seien die „Auflagenbescheide“ auch der Höhe nach rechtswidrig.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des FG sowie die Auflagenbescheide vom 26.03.2020 und vom 10.08.2020 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29.07.2022 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass die Auflagenbescheide vom 26.03.2020 und vom 10.08.2020 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29.07.2022 rechtswidrig sind.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Der Regelungsgehalt der angefochtenen Bescheide erfasse zum einen die begünstigende Fiktionswirkung für den Fall der fristgemäßen Mittelverwendung und zum anderen die Ankündigung einer erheblichen negativen Rechtsfolge bei nicht fristgerechter Mittelverwendung. Sollten die Bescheide keinen derartigen Regelungsgehalt enthalten, sei zu prüfen, ob der Klägerin Rechtsschutz durch eine Feststellungsklage zu gewähren sei. Im Übrigen fehle der von der Klägerin vorgenommenen Aufteilung der Gewinnausschüttungen eine Rechtsgrundlage. Soweit die Klägerin auf zivilrechtliche und stiftungsrechtliche Vorschriften verweise, legten diese nicht ausdrücklich fest, ob der nominale oder der reale Wert des Grundstockvermögens oder des Stiftungsvermögens zu erhalten sei.

II.

Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 und 4 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das Urteil des FG stellt sich im Ergebnis mit der Maßgabe als richtig dar, dass die Klage insgesamt unzulässig ist. Setzt das FA einer Körperschaft eine Frist nach § 63 Abs. 4 Satz 1 AO zur Verwendung nicht zeitnah verwendeter Mittel und begehrt die Körperschaft die Aufhebung der in Form eines „Auflagenbescheides“ ergangenen Fristsetzung mit der einzigen Begründung, die Mittel seien zeitnah verwendet worden oder unterlägen nicht dem Gebot der zeitnahen Mittelverwendung, fehlt einer hierauf gerichteten Klage das Rechtsschutzbedürfnis.

1. Die von der Klägerin erhobene Klage auf Aufhebung der „Auflagenbescheide“ ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

a) Gemäß § 63 Abs. 4 Satz 1 AO kann das Finanzamt einer Körperschaft, die ohne Vorliegen der Voraussetzungen Mittel angesammelt hat, eine angemessene Frist für die Verwendung der Mittel setzen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift gilt die tatsächliche Geschäftsführung als ordnungsgemäß im Sinne des § 63 Abs. 1 AO, wenn die Körperschaft die Mittel innerhalb der Frist für steuerbegünstigte Zwecke verwendet.

Die Schaffung der Vorschrift beruht auf einer Prüfbitte des Bundesrates, der mit der vorgeschlagenen Regelung bei einem Verstoß gegen das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung der Finanzbehörde die Möglichkeit eröffnen wollte, nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen der Körperschaft zunächst eine Frist für die Verwendung der unzulässig angesammelten Mittel zu setzen. Der Verlust der Steuervergünstigungen, solange die unzulässige Mittelthesaurierung fortbestehe, führe ansonsten „insbesondere bei der Ansammlung verhältnismäßig unbedeutender Mittel zu unbefriedigenden Ergebnissen“. Zudem sei „[d]ie generelle Versagung der Steuervergünstigungen für den gesamten Zeitraum der Mittelthesaurierung … auch unter dem Gesichtspunkt unbillig, daß bei dem gemeinnützigkeitsrechtlich schwerwiegenderen Verstoß der unzulässigen Mittelverwendung die Steuervergünstigungen lediglich für das eine Jahr der unzulässigen Verausgabung zu versagen [seien]“. Bei tatsächlicher Verwendung der Mittel für steuerbegünstigte Zwecke innerhalb der von der Finanzbehörde gesetzten Frist werde der Verstoß der Körperschaft gegen das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung geheilt und die tatsächliche Geschäftsführung gelte als ordnungsgemäß (BTDrucks 11/7584, S. 13 f., und BTDrucks 11/8346, S. 22).

b) Setzt das FA eine Frist gemäß § 63 Abs. 4 Satz 1 AO zur Verwendung von –nach Maßgabe von §§ 55, 62 AO– unzulässig angesammelten Mitteln in der Form eines „Auflagenbescheides“, ergibt sich hieraus –unter der Annahme, dass der „Auflagenbescheid“ als Verwaltungsakt im Sinne des § 118 Satz 1 AO anzusehen ist (vgl. z.B. hierzu allgemein Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 06.05.2025 –  IX R 2/23, BStBl II 2026, 56, Rz 13)– als Regelungsgegenstand eine die Körperschaft begünstigende Fristsetzung, die –falls die Frist gewahrt wird– das FA daran hindert, Steuerbescheide zu erlassen, mit denen die Steuerbegünstigung aufgrund einer unzulässigen Mittelansammlung versagt wird.

Denn § 63 Abs. 4 AO ermächtigt für den Fall, dass eine Körperschaft ohne Vorliegen der Voraussetzungen und damit unzulässig Mittel angesammelt hat, dazu, es der Körperschaft zu ermöglichen, einen derartigen –jedenfalls nach Auffassung des FA– bereits verwirklichten Verstoß zu heilen. Danach kommt –wie sich auch aus den gesetzgeberischen Erwägungen zur Schaffung dieser Vorschrift ergibt– der Fristsetzung nach § 63 Abs. 4 Satz 1 AO ausschließlich eine die Körperschaft begünstigende Wirkung hinsichtlich einer ansonsten aus Sicht des FA auszusprechenden Versagung der Steuerbefreiung zu. Erfolgt dann die Verwendung der der Höhe nach benannten Mittel zu satzungsmäßigen Zwecken innerhalb der vom FA bestimmten Frist, wird eine ordnungsgemäße Verwendung dieser Mittel nach § 63 Abs. 4 Satz 2 AO –rückwirkend begünstigend– fingiert.

c) Demgegenüber kommt § 63 Abs. 4 Satz 1 AO kein weitergehender Regelungsgehalt dergestalt zu, dass bei einem Verstreichen der vom FA gesetzten Frist mit Bindungswirkung für das Steuerfestsetzungsverfahren feststeht, dass eine unzulässige Mittelansammlung vorliegt.

aa) Nach § 157 Abs. 2 AO bildet die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen einen mit Rechtsbehelfen nicht selbständig anfechtbaren Teil des Steuerbescheides, soweit die Besteuerungsgrundlagen nicht gesondert festgestellt werden. Besteuerungsgrundlagen sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die für die Steuerpflicht und für die Bemessung der Steuer maßgebend sind (§ 199 Abs. 1 AO). Besteuerungsgrundlagen werden nur dann abweichend von § 157 Abs. 2 AO durch Feststellungsbescheid gesondert und für Folgebescheide bindend festgestellt, wenn dies in der Abgabenordnung oder sonst in den Steuergesetzen bestimmt ist (§ 179 Abs. 1, § 182 Abs. 1 Satz 1 AO). Dem liegt der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes) zugrunde, wonach abgestufte (mehrstufige) Steuerverwaltungsverfahren zwingend einer gesetzlichen Regelung bedürfen. Die sonach gebotene und unverzichtbare Rechtsgrundlage kann nicht durch allgemeine Zweckmäßigkeitserwägungen oder vergleichbare sinnvolle Überlegungen ersetzt werden (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 11.04.2005 – GrS 2/02, BFHE 209, 399, BStBl II 2005, 679, unter C.4.a). Lediglich der im mehrstufigen Steuerverwaltungsverfahren erlassene Feststellungsbescheid ist für andere Feststellungsbescheide, für Steuermessbescheide, für Steuerbescheide und für Steueranmeldungen (Folgebescheide) bindend, soweit die in den Feststellungsbescheiden getroffenen Feststellungen für diese Folgebescheide von Bedeutung sind (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO).

bb) Eine gesetzliche Grundlage für eine gesonderte Feststellung mit Bindungswirkung im Sinne des § 182 Abs. 1 Satz 1 AO für Folgebescheide dahingehend, dass die von der Körperschaft vorgenommene Mittelverwendung die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Nr. 5 AO erfüllt und damit zugleich keine unzulässig angesammelten Mittel vorliegen, besteht nicht. § 63 Abs. 4 AO ist –anders als etwa § 60a Abs. 1 Satz 1 AO– die Anordnung einer derartig gesonderten Feststellung nicht zu entnehmen. Denn dass „die Körperschaft ohne Vorliegen der Voraussetzungen Mittel angesammelt [hat]“, benennt § 63 Abs. 4 AO lediglich als Voraussetzung der Fristsetzung. Auch andere Vorschriften der Abgabenordnung enthalten keine Regelungsanordnung dahingehend, dass über die Zulässigkeit einer Mittelansammlung in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden ist.

cc) Handelt es sich bei der unzulässigen Mittelansammlung somit lediglich um eine Tatbestandsvoraussetzung, die sich auf eine bloße Besteuerungsgrundlage (§ 199 Abs. 1 AO) bezieht, besteht entsprechend § 157 Abs. 2 AO nicht die Möglichkeit, eine hierauf bezogene Fristsetzung in der Weise gesondert anzufechten, dass es zu einer die nachfolgende Steuerfestsetzung bindenden Überprüfung der finanzbehördlichen Annahme der Unzulässigkeit der Mittelansammlung kommt. Eine Bindungswirkung im Sinne des § 182 Abs. 1 Satz 1 AO ist für die finanzbehördliche Prüfung der zeitnahen Mittelansammlung im Rahmen der Fristsetzung gesetzlich nicht vorgesehen. Die Bedeutung der Vorschrift beschränkt sich danach darauf, für den Fall einer Fristsetzung, der die Körperschaft nachkommt, die Heilung eines möglichen Verstoßes mit Bindungswirkung für das Steuerfestsetzungsverfahren anzuordnen. Ein in diesem Sinne eingeschränkter Regelungsgehalt folgt auch aus den gesetzgeberischen Erwägungen zur Schaffung dieser Vorschrift (s. II.1.a).

Fehlt eine gesetzliche Grundlage für eine gesonderte Feststellung dahingehend, die Körperschaft habe Mittel unzulässig angesammelt, bleibt es bei dem Grundsatz, dass die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zur ordnungsgemäßen Mittelverwendung als Teil der ordnungsgemäßen Geschäftsführung als nicht gesondert anfechtbare Besteuerungsgrundlagen des jeweiligen Steuerfestsetzungsbescheides anzusehen sind. Lässt demnach die Körperschaft die vom FA nach § 63 Abs. 4 Satz 1 AO gesetzte Frist verstreichen, ohne die Mittel entsprechend zu verwenden, und ist das FA weiterhin der Auffassung, dass die Körperschaft für den Zeitraum des Verstoßes gegen das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung die Voraussetzungen der Steuervergünstigung nicht erfüllt, hat das FA –etwaige Freistellungsbescheide (§ 155 Abs. 1 Satz 3 AO) nach Maßgabe einer einschlägigen Rechtsgrundlage ändernde– Steuerbescheide im Sinne des § 155 Abs. 1 Satz 1 AO innerhalb der jeweiligen Festsetzungsfrist zu erlassen, in denen es die einzelgesetzliche Steuerbefreiung –insbesondere des § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Körperschaftsteuergesetzes und des § 3 Nr. 6 des Gewerbesteuergesetzes– versagt (vgl. auch Bartmuß/Werner in Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, 3. Aufl., AO § 63 Rz 27, und Kirchhain, Deutsches Steuerrecht 2016, 104, 106 ff.).

dd) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Körperschaft bei einer Fristsetzung nach § 63 Abs. 4 Satz 1 AO durch den Verweis auf das Steuerfestsetzungsverfahren nicht rechtsschutzlos gestellt, wenn sie die Wertung des FA, sie habe Mittel unzulässig angesammelt, angreifen möchte, da in einem (Klage-)Verfahren gegen den Steuerfestsetzungsbescheid geklärt werden kann, ob die Körperschaft gegen das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung verstoßen hat.

Denn da das Gesetz –anders als es die Klägerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat– ein mehrstufiges Steuerverwaltungsverfahren nicht vorsieht, ist darüber, ob eine Körperschaft Mittel unzulässig angesammelt hat, ausschließlich in dem Veranlagungsverfahren (Festsetzungsverfahren) für die jeweilige Steuer –beispielsweise der Körperschaftsteuerveranlagung– und für den jeweiligen Steuerabschnitt zu entscheiden (vgl. allgemein BFH-Urteil vom 13.12.1978 –  I R 77/76, BFHE 127, 327, BStBl II 1979, 481, Leitsatz 1). Dabei kann die für eine Anfechtungsklage erforderliche Beschwer auch dann vorliegen, wenn eine Körperschaft eine Klage gegen einen auf 0 € lautenden Körperschaftsteuerbescheid auf ihre Gemeinnützigkeit stützt. In einem solchen Fall kann der Regelungsgehalt des Steuerbescheides ausnahmsweise über die bloße Steuerfestsetzung hinausreichen, da die Entscheidung über die Steuerfreiheit gemeinnütziger Körperschaften erst im (Körperschaftsteuer-)Veranlagungsverfahren getroffen wird und sonst entgegen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes gerichtlich nicht geklärt werden kann, ob die Körperschaft gemeinnützigen Zwecken dient (BFH-Urteile vom 13.07.1994 –  I R 5/93, BFHE 175, 484, BStBl II 1995, 134, unter II.B.1.b; vom 22.06.2016 –  V R 49/15, BFH/NV 2016, 1754, Rz 17, und vom 16.12.2021 –  V R 19/21, BFHE 275, 309, BStBl II 2022, 774, Rz 20 und 21). Die sich dabei für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergebenden Beschränkungen (BFH-Beschluss vom 07.05.1986 –  I B 58/85, BFHE 146, 392, BStBl II 1986, 677, unter 1.) sind nach der gesetzlichen Ausgestaltung der Verfahrensregelungen hinzunehmen, ohne dass dem die gesetzgeberischen Erwägungen zur Schaffung von § 63 Abs. 4 AO (s. oben II.1.a) entgegenstehen.

ee) Beschränkt sich der Regelungsgehalt einer Fristsetzung nach § 63 Abs. 4 Satz 1 AO somit ausschließlich in der Suspendierung der bei einer unzulässigen Mittelansammlung an sich eintretenden Rechtsfolge, fehlt es einer Anfechtungsklage gegen eine solche Fristsetzung an einem Rechtsschutzbedürfnis, wenn –wie im Streitfall– mit der Klage ausschließlich eine Prüfung dahingehend begehrt wird, ob die Annahme des FA, die Körperschaft habe Mittel in bestimmter Höhe nicht zeitnah verwendet, zutreffend ist. Über ein solches Begehren ist verfahrensrechtlich –anders als ein Rechtsstreit über die Angemessenheit der vom FA gesetzten Frist– nicht in einem Verfahren gegen die Fristsetzung nach § 63 Abs. 4 AO, sondern im Steuerfestsetzungsverfahren zu entscheiden, in dem Streitfragen zu den nicht gesondert anfechtbaren Besteuerungsgrundlagen eines Steuerbescheides zu klären sind.

d) Auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die Klägerin durch die Aufteilung der Gewinnausschüttungen der GmbHs und einer Ansammlung der Teilbeträge, die sie ihrem nicht zeitnah zu verwendenden Vermögen zugeordnet hat, gegen das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 5 AO verstoßen hat, kommt es danach vorliegend nicht an.

2. Die hilfsweise erhobene Klage der Klägerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der „Auflagenbescheide“ ist ebenfalls unzulässig. Fehlt es schon an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage, sind aus demselben Grund auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 100 Abs. 1 Satz 4 FGO) nicht gegeben.

3. Die Klage wäre –entgegen der Auffassung des FA– auch nicht als Feststellungsklage nach § 41 Abs. 1 FGO zulässig. Denn gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit die Klägerin ihre Rechte durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies ist der Fall, wenn das FA über die begehrte Feststellung in einem Verwaltungsakt –hier dem Körperschaftsteuerbescheid– entscheiden muss, den die Klägerin anfechten kann (vgl. BFH-Urteil vom 16.12.2021 –  V R 19/21, BFHE 275, 309, BStBl II 2022, 774, Rz 28).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Finanzgerichts Köln vom 10.12.2020 – 12 K 2675/16 aufgehoben.

Der Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 13 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 des Investmentsteuergesetzes über die Zwischenausschüttung von Erträgen für den Zeitraum 01.07.2011 bis 21.11.2011 am 05.12.2011 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 19.11.2020 wird mit der Maßgabe geändert, dass im Gesamtbetrag der ausgeschütteten Erträge enthaltene Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 des Investmentsteuergesetzes i.V.m. § 8b Abs. 2 des Körperschaftsteuergesetzes in Höhe von … € festgestellt werden.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Gründe

I.

Streitig ist, ob bei der Ermittlung von Aktienveräußerungsgewinnen auf Fondsebene zur vorzeitigen Beendigung von Termingeschäften geleistete Barausgleichszahlungen als Veräußerungskosten abzuziehen sind.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist ein inländisches Spezial-Sondervermögen im Sinne des § 15 des Investmentsteuergesetzes in der im Streitfall anwendbaren Fassung (InvStG 2004), das durch die A GmbH vertreten wird. Der Fonds wurde am xx.xx.2011 als neue Anteilsklasse E des Mantelfonds B aufgelegt und zum 09.12.2011 wieder aufgelöst. Von den insgesamt … Anteilen (ISIN: …, WKN: …) hielten der C Fonds … Stück und die D … Stück (bis zum 07.12.2011). Das Geschäftsjahr des Mantelfonds begann am 01.07. und endete am 30.06.

Im Wesentlichen erwarb und veräußerte der Kläger im OTC-Handel Aktien. Aktien, die er erwarb, veräußerte er sogleich wieder auf Termin zu einem geringfügig höheren Preis. Die Verträge über die Aktienverkäufe auf Termin (Aktien-Forwards) sahen die Möglichkeit vor, das Geschäft vorzeitig zu beenden. Dann waren nicht Aktien zu liefern, sondern es war ein Barausgleich in Geld zu leisten. Der Barausgleich entsprach der Differenz zwischen dem Forward-Preis der Aktie zum Zeitpunkt der Erfüllung und dem ursprünglich vereinbarten Forward-Preis.

Die Entscheidung des Klägers, einen Forward durch Lieferung der Aktien oder durch Barausgleich zu erfüllen, hing von der Entwicklung des Kurses der jeweiligen Aktie ab. Bei gefallenem Kurs lieferte der Kläger die Aktien und erzielte einen geringen Veräußerungsgewinn. Bei gestiegenem Kurs wählte er stets den Barausgleich und leistete die Ausgleichszahlung. Gleichzeitig veräußerte er die im Wert gestiegenen Aktien und erzielte einen in etwa gleich hohen Veräußerungsgewinn. Die Barausgleichszahlungen behandelte der Kläger als Verluste aus Termingeschäften.

Am 05.12.2011 schüttete der Kläger insgesamt … € an seine Anleger aus. Der der Zwischenausschüttung zugrunde liegende Ausschüttungsbeschluss weist als verwendete Erträge die Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 i.V.m. § 8b Abs. 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) aus.

In seiner Feststellungserklärung nach § 13 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 InvStG 2004 über die Zwischenausschüttung von Erträgen für den Zeitraum 01.07.2011 bis zum 21.11.2011 am 05.12.2011 erklärte der Kläger eine Ausschüttung von … €. Er gab weiter an, es handele sich in gleicher Höhe um ausgeschüttete Erträge (Zeile 34) und um Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG 2004 i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG.

Nach einer bei dem Kläger durchgeführten Betriebsprüfung vertrat der Prüfer die Auffassung, die grundsätzlich getrennt zu ermittelnden Ergebnisse aus den Termingeschäften (Aktien-Forward mit Differenzausgleich) und den Aktienveräußerungsgeschäften seien im Streitfall als Einheit zu behandeln. Die Barausgleichszahlungen minderten die Veräußerungsgewinne. Außerdem mindere die vom Kläger an die Kapitalanlagegesellschaft geleistete Performance-Fee in voller Höhe unmittelbar die Veräußerungsgewinne. Dadurch ergaben sich zusätzliche Zinseinkünfte, die zuvor durch den Abzug höherer Kosten bis auf null gemindert waren (Betriebsprüfungsbericht vom 26.06.2014).

Den Betrag der ausgeschütteten Veräußerungsgewinne ermittelte der Prüfer wie folgt:

Den Vortrag (ausschüttbare Veräußerungsgewinne aus dem ersten Rumpfwirtschaftsjahr bis zum 30.06.2011) ermittelte er so:

Daraus ergaben sich folgende Besteuerungsgrundlagen:

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt –FA–) änderte am 15.12.2014 unter anderem den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 13 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 InvStG 2004 betreffend die Zwischenausschüttung am 05.12.2011 nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) und hob den Vorbehalt der Nachprüfung auf. Den Gesamtbetrag der ausgeschütteten Erträge stellte das FA mit … € (Zinsen … € + Veräußerungsgewinne … €) und den Betrag der darin enthaltenen Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG mit … € fest.

Über den dagegen gerichteten Einspruch entschied das FA am 14.09.2016 durch Teil-Einspruchsentscheidung, nachdem es das Verfahren wegen der Zuordnung der Performance-Fee ruhend gestellt hatte. Bei sogenannten Kopplungs- oder Kombinationsgeschäften, die zeitgleich abgeschlossen werden und wirtschaftlich aufeinander abgestimmt seien, handele es sich zwar zivilrechtlich um separate Geschäfte, die jedoch wirtschaftlich und steuerlich zu einer Einheit zusammenzufassen seien. Die Barausgleichszahlungen aus den Absicherungsgeschäften minderten somit gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 InvStG 2004 die Gewinne aus der Veräußerung der Aktien. Zudem habe auf Ebene des Fonds nicht die Absicht bestanden, positive Erträge aus Termingeschäften zu erzielen. Bei den verwirklichten Kopplungsgeschäften handele es sich darüber hinaus um einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten.

Im Klageverfahren hat das FA unter anderem behauptet, aufgrund der Umstände habe der Ablauf der jeweiligen Geschäfte von vornherein festgestanden und sei zwischen den Kontrahenten verabredet gewesen. Der Kontrahent des Forwards sei in allen Fällen auch der Lieferant und Erwerber der Aktien gewesen. In keinem Fall habe der Kontrahent bei fallenden Kursen die vorzeitige Beendigung durch Barausgleich gewählt, was beim Kläger zur Vereinnahmung eines positiven Barausgleichs geführt hätte. Der Kläger hat dem widersprochen. Verkäufer und Käufer der Aktien sei immer das Trading Desk des Bankhauses X gewesen. Die Aktien-Forwards seien hingegen mit einer dritten Person abgeschlossen worden. Es seien nur wenige Akteure am Markt in der Lage, Aktien in großer Anzahl zu liefern. Nur solche Akteure seien auch bereit, Absicherungsgeschäfte einzugehen. Es habe sich aufgrund der Marktenge ergeben, dass regelmäßig eine Einigung mit einem Geschäftspartner zu einem angemessenen Preis nur dann zustande kam, wenn einerseits die Aktien durch den Broker zur Verfügung gestellt werden konnten, andererseits aber dieser Broker auch den Aktien-Forward übernahm. Daraus lasse sich aber nicht auf eine modellhafte Gestaltung schließen.

Während des Klageverfahrens hat das FA den hier streitbefangenen Bescheid gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO erneut geändert und geringfügig höhere Veräußerungsgewinne aus Aktien wie folgt festgestellt:

Der Grund und der Umfang dieser Änderung sind zwischen den Beteiligten nicht streitig.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht (FG) hat der Kläger die Klage zurückgenommen, soweit sie ursprünglich auch gegen die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 13 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 InvStG 2004 über die Thesaurierung von Erträgen des Jahres 2011 zum 30.06.2011 und über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 13 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 InvStG 2004 über die Thesaurierung von Erträgen des Jahres 2011 zum 09.12.2011 (Auflösung) gerichtet war, und danach (sinngemäß) nur noch beantragt, den zuletzt noch angefochtenen Bescheid dahin zu ändern, dass die im Betrag der ausgeschütteten Erträge enthaltenen Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG in Höhe von … € festgestellt werden.

Das FG hat die Klage abgewiesen. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2022, 426 veröffentlicht.

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung von Bundesrecht. Er meint, die bei vorzeitiger Beendigung der Forwardgeschäfte geleisteten Barausgleichszahlungen hätten auf Fondsebene zu negativen Einkünften aus Termingeschäften (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes –EStG–) geführt. Diese könnten die Aktienveräußerungsgewinne auf Fondsebene nicht mindern, da beide Ertragsarten beim Anleger zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führten. Für die vom FA und dem FG vorgenommene Verklammerung beider Vorgänge und eine freie Veranlassungsprüfung fehle eine Rechtsgrundlage.

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 13 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 InvStG 2004 über die Zwischenausschüttung von Erträgen für den Zeitraum 01.07.2011 bis 21.11.2011 am 05.12.2011 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 19.11.2020 dahingehend zu ändern, dass die Verrechnung der Barausgleichszahlungen mit den Veräußerungsgewinnen rückgängig gemacht wird und die in dem Gesamtbetrag der ausgeschütteten Erträge enthaltenen Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG mit … € festgestellt werden.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Grundsätze des Urteils des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 09.04.2014 –  I R 52/12 (BFHE 245, 59, BStBl II 2014, 861) seien auf den Streitfall zu übertragen. Entscheidend sei, dass die zu beurteilenden Geschäfte aufeinander abgestimmt gewesen seien und sich gegenseitig bedingt hätten. Das FG habe den Sachverhalt zu Recht dahingehend gewürdigt. Die bei vorzeitiger Beendigung der Forwards vom Kläger entrichteten Barausgleichszahlungen seien Veräußerungskosten im Sinne von § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG und Werbungskosten im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG und § 3 InvStG 2004. Sie stünden auch in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Erlösen aus der Aktienveräußerung und seien deshalb bei diesen Einnahmen abzuziehen (§ 3 Abs. 3 Satz 1 InvStG 2004).

II.

Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Klagestattgabe (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).

1. Das FG hat im Wesentlichen ausgeführt, zu den Veräußerungskosten im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG gehörten alle Aufwendungen, die durch die Veräußerung der Anteile veranlasst seien. Eine unmittelbare sachliche Beziehung zu dem Veräußerungsgeschäft sei nicht (mehr) erforderlich. Vielmehr genüge es, wenn das Veräußerungsgeschäft auslösendes Moment für die Aufwendungen gewesen sei, die Aufwendungen also der Veräußerung näherstünden als dem laufenden Gewinn. In die Ermittlung des Veräußerungsgewinns könnten danach auch Verluste aus Termingeschäften einzubeziehen sein, wenn sie nach der Anlageplanung und nach der tatsächlichen Abwicklung der jeweiligen Geschäfte in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Aktiengeschäften stünden (BFH-Urteil vom 09.04.2014 –  I R 52/12, BFHE 245, 59, BStBl II 2014, 861).

Diese Voraussetzungen seien im Streitfall erfüllt. Die Barausgleichszahlungen seien Veräußerungskosten im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG. Die Veräußerungsgeschäfte und die Termingeschäfte seien auf Ebene des Klägers aufeinander abgestimmt gewesen und hätten sich gegenseitig bedingt, da der Kläger nur durch die Kombination der beiden Geschäfte sein Anlageziel habe erreichen können. Dabei seien signifikante Erträge und Wertsteigerungen aus den Aktiengeschäften nicht angestrebt worden. Die vom Kläger angestrebte höhere Rendite habe nur durch die steuerliche Abzugsfähigkeit der Barausgleichszahlungen bei gleichzeitiger Steuerfreiheit der erzielten Veräußerungsgewinne erzielt werden können.

Zum selben Ergebnis gelange man bei der Ermittlung der Erträge des Klägers nach § 3 Abs. 1 InvStG 2004 i.V.m. § 2 Abs. 2 EStG. § 3 InvStG 2004 knüpfe an den Begriff der Werbungskosten an, unterscheide aber zwischen sogenannten Gemeinkosten und solchen Werbungskosten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit bestimmten Einnahmen des Fonds stünden (sogenannte Einzelkosten). Hier bestehe der entsprechende wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den Barausgleichszahlungen und den Gewinnen aus Aktienveräußerungen, der es rechtfertige, die Barausgleichszahlungen als Einzelkosten den Veräußerungsgewinnen zuzuordnen. Ausreichend sei insoweit der „unmittelbare Veranlassungszusammenhang“. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht, wenn der Veräußerungsgewinn nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG zu ermitteln wäre. Nach dieser Vorschrift könnten die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehenden Aufwendungen abgezogen werden. Auch dieser Zusammenhang sei hier gegeben.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das FG hat zu Unrecht die vom Kläger bei vorzeitiger Beendigung der Forwardgeschäfte geleisteten Barausgleichszahlungen gewinnmindernd bei der Ermittlung der Aktienveräußerungsgewinne auf Fondsebene berücksichtigt.

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 sind bei einem Spezial-Investmentfonds die Besteuerungsgrundlagen gesondert und einheitlich festzustellen. Für die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gilt § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO entsprechend. Gesonderte und einheitliche Feststellungsbescheide gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 können –wie andere Feststellungsbescheide– verschiedene selbständig anfechtbare Feststellungen enthalten, die eigenständig in Bestandskraft erwachsen können (vgl. BFH-Urteil vom 30.07.2019 –  VIII R 22/16, BFHE 265, 504, BStBl II 2020, 82, Rz 15).

aa) Zu diesen selbständig anfechtbaren Feststellungen gehört neben den einzelnen Besteuerungsgrundlagen (§ 5 Abs. 1 InvStG 2004) auch die statusbezogene Feststellung, dass es sich bei dem Investmentvermögen um ein Spezial-Sondervermögen gemäß § 15 Abs. 1 InvStG 2004 handelt, für das die Besteuerungsgrundlagen gesondert und einheitlich festzustellen sind (BFH-Urteil vom 30.07.2019 –  VIII R 22/16, BFHE 265, 504, BStBl II 2020, 82). Diese Feststellung ist im Streitfall weder mit dem Einspruch noch mit der Klage angefochten worden. Es steht deshalb ohne weitere Überprüfung fest, dass es sich bei dem Kläger um ein Spezial-Sondervermögen und um einen Spezial-Investmentfonds handelt.

bb) Als Spezial-Investmentfonds ist der Kläger klagebefugt. Dies hat der Senat für einen Spezial-Investmentfonds unter der Geltung von § 48 FGO a.F. bereits entschieden (vgl. BFH-Urteil vom 30.07.2019 –  VIII R 22/16, BFHE 265, 504, BStBl II 2020, 82, Rz 19). Im Streitfall richtet sich die im Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilende Klagebefugnis nach § 48 FGO n.F. (BFH-Urteile vom 08.08.2024 –  IV R 1/20, BFHE 286, 25, BStBl II 2025, 122, und vom 04.02.2025 –  VIII R 4/22, BStBl II 2025, 450). § 48 Abs. 1 FGO n.F. unterscheidet zwischen rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen und sonstigen Fällen. Ein Spezial-Investmentfonds ist ein sonstiger Fall, da es sich schon nicht um eine Personenvereinigung handelt. Klage gegen gesonderte und einheitliche Feststellungsbescheide kann insofern nur der Klage-befugte nach Abs. 2 erheben (§ 48 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a FGO n.F.). Klagebefugt ist im Regelfall der gemeinsame Empfangsbevollmächtigte im Sinne des § 183a Abs. 1 Satz 1 AO. Ein Spezial-Investmentfonds gilt als Empfangsbevollmächtigter der Anleger sowie deren Einspruchs- und Klagebevollmächtigter (BFH-Urteil vom 30.07.2019 –  VIII R 22/16, BFHE 265, 504, BStBl II 2020, 82; Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen –BMF– vom 02.06.2005, BStBl I 2005, 728, Tz. 252 [außer Kraft]; BMF-Schreiben vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931, Tz. 252). Einer Beiladung der Anleger bedarf es nicht.

cc) Einspruch und Klage richten sich ausdrücklich nur gegen die Feststellung der „Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG oder § 3 Nr. 40 EStG“, also die Besteuerungsgrundlage im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c Doppelbuchst. bb InvStG 2004. Untrennbar damit verbunden ist die Besteuerungsgrundlage „Gesamtbetrag der ausgeschütteten Erträge“, denn die streitigen Veräußerungsgewinne sind darin enthalten. Auch diese Besteuerungsgrundlage ist deshalb nicht in Bestandskraft erwachsen (vgl. BFH-Urteil vom 23.02.2012 –  IV R 32/09, BFH/NV 2012, 1479). Da andere Besteuerungsgrundlagen im angefochtenen Bescheid nicht gesondert und einheitlich festgestellt oder jedenfalls nicht angefochten worden sind, beschränkt sich der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens auf die Frage, ob die in den ausgeschütteten Erträgen enthaltenen „Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG oder § 3 Nr. 40 EStG“ zutreffend ermittelt, insbesondere in zutreffender Höhe festgestellt worden sind.

dd) Zwischen den Beteiligten ist nicht mehr streitig, dass die vom Kläger an die Kapitalanlagegesellschaft geleistete Performance-Fee allein den Aktienveräußerungen und nicht anderen Kapitalerträgen zuzuordnen ist.

b) Ausgeschüttete Erträge im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 sind die von einem Investmentvermögen zur Ausschüttung verwendeten Kapitalerträge. Über die „Verwendung“ bestimmter Beträge für die Ausschüttung ist investmentrechtlich und investmentsteuerlich gemäß § 12 InvStG 2004 durch einen vom Investmentvermögen (vertreten durch die Kapitalanlagegesellschaft) zu fassenden Ausschüttungsbeschluss zu entscheiden (vgl. BFH-Urteil vom 23.05.2023 –  VIII R 3/19, BFHE 280, 380, BStBl II 2023, 1074, Rz 21). Im Streitfall steht aufgrund des vom Kläger gefassten Ausschüttungsbeschlusses fest, dass nur „Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG oder § 3 Nr. 40 EStG“ ausgeschüttet werden sollten. Darüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.

c) Welche Erträge ein Investmentfonds hat, richtet sich für die Besteuerung des Anlegers (vgl. BFH-Urteil vom 24.10.2023 –  VIII R 8/20, BFHE 282, 428, BStBl II 2025, 305) wie für die Ermittlung der Erträge auf Fondsebene grundsätzlich nach den abschließenden Vorschriften des Investmentsteuergesetzes 2004. Anders ist dies, soweit das Investmentsteuergesetz 2004 ausdrücklich auf das Einkommensteuergesetz verweist.

d) Nach § 3 Abs. 1 InvStG 2004 ist bei der Ermittlung der Erträge des Investmentfonds § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG sinngemäß anzuwenden.

aa) Das bedeutet zunächst, dass alle Erträge des Investmentfonds stets als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu ermitteln sind. Eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG ist ausgeschlossen, auch wenn der Fonds wie hier als Spezial-Investmentfonds nur Anleger hat, die betriebliche Einkünfte erzielen (vgl. Lübbehüsen in Berger/Steck/Lübbehüsen, InvStG § 3 Rz 16). Aus der sinngemäßen Anwendung von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG ergibt sich darüber hinaus, dass für die Ermittlung der Erträge auf Fondsebene auch die Vorschriften des Einkommensteuergesetzes über diejenigen Einkunftsarten, die nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG durch Einnahmen-Überschussrechnung ermittelt werden (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 bis 7 EStG), einschließlich der für sie jeweils geltenden besonderen Ermittlungsvorschriften sinngemäß anzuwenden sind. Ein Investmentfonds erzielt keine Einkünfte, sondern er hat Erträge. Das Investmentsteuergesetz 2004 enthält aber selbst keine speziellen Vorschriften über die auf Fondsebene zu ermittelnden Erträge, sondern es geht zum Beispiel in § 1 Abs. 3 InvStG 2004 im Grundsatz davon aus, dass die Erträge des Fonds nach den Einkunftsarten des Einkommensteuergesetzes ermittelt werden.

bb) Als Erträge des Fonds kommen danach insbesondere sämtliche in § 20 EStG enumerativ aufgeführten „Einkünfte“ aus Kapitalvermögen in Betracht. Veräußert ein Investmentfonds Aktien, die er zuvor angeschafft hat, ist der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG sinngemäß anzuwenden. Das ergibt sich auch aus § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004. Die Vorschrift setzt voraus, dass in ausgeschütteten Erträgen solche im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 EStG enthalten sind. Das sind Kapitalerträge im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG.

cc) Bei der Ermittlung des Ertrags aus der Veräußerung von Aktien auf Fondsebene ist mangels einer Spezialregelung im Investmentsteuergesetz 2004 § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG sinngemäß anzuwenden (ebenso Völker, Deutsches Steuerrecht 2016, 334, 337).

Der Ertrag, den der Fonds auf Fondsebene aus der Veräußerung von Aktien zu ermitteln hat, wird vom Investmentsteuergesetz 2004 als Veräußerungsgewinn bezeichnet. Es handelt sich um eine Saldogröße. Bei sinngemäßer Anwendung von § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG gemäß § 3 Abs. 1 InvStG 2004 ist Veräußerungsgewinn der Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung nach Abzug der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen, und den Anschaffungskosten.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 für auf Fondsebene zu ermittelnde Veräußerungsgewinne im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG die Anwendung von § 8b KStG anordnet. § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 betrifft, wie sich schon aus seiner Stellung im Gesetz ergibt, nicht die Ermittlung der Erträge auf Fondsebene. Vielmehr enthält § 3 Abs. 1 InvStG 2004 eine vorrangige Vorschrift für die Ermittlung der Erträge auf Fondsebene, die der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 insofern vorgeht. Mit der Bezugnahme auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 und Satz 2 EStG, der seinerseits auf § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG Bezug nimmt, stellt § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 außerdem selbst klar, dass sich die Ermittlung der Erträge, auf die § 8b KStG anzuwenden sein kann, nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes richtet. Die Anordnung, dass § 8b KStG auf Veräußerungsgewinne aus Aktien anzuwenden ist, kann deshalb nicht so verstanden werden, dass sich die Ermittlung der Veräußerungsgewinne auf Fondsebene nach § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG in der im Streitfall anwendbaren Fassung richtet (im Ergebnis ebenso: Ebner, Recht der Finanzinstrumente –RdF– 2016, 223).

§ 8b Abs. 2 Satz 2 KStG ist auf Fondsebene auch nicht neben § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG oder ergänzend anzuwenden. Denkbar wäre, dass in einem ersten Schritt die Erträge aus Veräußerungsgewinnen nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ermittelt und dann in einem zweiten Schritt nach § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG um einen Teilbetrag der Veräußerungsgewinne, auf den beim Anleger die Steuerbefreiung gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG anzuwenden ist, korrigiert werden. Das sieht das Investmentsteuergesetz 2004 jedoch nicht vor. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 InvStG 2004 ermittelt der Fonds nur die in der Ausschüttung enthaltenen Erträge (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004) und unter anderem die darin enthaltenen „Veräußerungsgewinne im Sinne des § 2 Absatz 2 Satz 2 dieses Gesetzes in Verbindung mit § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes oder § 3 Nr. 40 des Einkommensteuergesetzes“ (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c Doppelbuchst. bb InvStG 2004). Eine weitere Aufschlüsselung ist auf Fondsebene nicht vorgesehen und auch nicht Gegenstand der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004.

Ob § 8b Abs. 2 KStG anzuwenden ist, kann erst auf Anlegerebene beurteilt werden. Die Erwähnung von § 8b Abs. 2 KStG in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c Doppelbuchst. bb InvStG 2004 hat insofern Erinnerungsfunktion. Die gesonderte und einheitliche Feststellung dieser Besteuerungsgrundlage schließt nicht die Feststellung ein, dass § 8b Abs. 2 KStG auf Anlegerebene anzuwenden ist.

e) § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG sieht bei der Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung von Kapitalanlagen im Sinne von § 20 Abs. 2 EStG unter anderem den Abzug von Aufwendungen vor, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen. Der unmittelbare sachliche Zusammenhang im Sinne der Vorschrift kann nicht mit dem Veranlassungszusammenhang (§ 4 Abs. 4 EStG) gleichgesetzt werden. Aufwendungen, die der BFH nach neuerer Rechtsprechung aufgrund wertender Betrachtung nach dem Veranlassungszusammenhang dem Begriff der Veräußerungskosten zuordnet, können deshalb nicht nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG abgezogen werden.

aa) Nach der Gesetzesbegründung regelt die Vorschrift in Anlehnung an die vergleichbaren Regelungen zu den Veräußerungsvorschriften in §§ 17 und 23 EStG, dass Bemessungsgrundlage grundsätzlich der Betrag ist, um den die Einnahmen aus der Veräußerung die im Zusammenhang entstehenden Aufwendungen und die Anschaffungskosten übersteigen. Dazu gehören nach der Auffassung des Gesetzgebers auch Veräußerungskosten (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 57).

Die in § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG Gesetz gewordene Formulierung („Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen“) entsprach der damaligen Rechtsprechung des BFH zum Begriff der Veräußerungskosten. Für die Annahme von Veräußerungskosten verlangte der BFH einen unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsvorgang; ein rein zeitlicher Zusammenhang genügte ihm nicht (vgl. BFH-Urteile vom 06.05.1982 –  IV R 56/79, BFHE 136, 209, BStBl II 1982, 691, und vom 01.12.1992 –  VIII R 43/90, BFH/NV 1993, 520).

Diese Rechtsprechung hat der VIII. Senat des BFH zunächst nur für den Begriff der Veräußerungskosten in § 16 Abs. 2 Satz 1 EStG aufgegeben (BFH-Urteil vom 25.01.2000 –  VIII R 55/97, BFHE 191, 111, BStBl II 2000, 458) und aus der gesetzlichen Wertung des § 16 EStG abgeleitet, dass eine Vorfälligkeitsentschädigung eine größere Nähe zu den Veräußerungskosten als zum laufenden Gewinn aufweisen kann. Dem hat sich –ebenfalls nur für den Begriff der Veräußerungskosten in § 16 Abs. 2 Satz 1 EStG– der X. Senat angeschlossen (BFH-Urteil vom 18.10.2000 –  X R 70/97, BFH/NV 2001, 440). In seinem Urteil vom 06.12.2005 –  VIII R 34/04 (BFHE 212, 122, BStBl II 2006, 265) hat der erkennende Senat die Auffassung geäußert, dass die Grundsätze über die wertende Zuordnung einer Vorfälligkeitsentschädigung zu den Veräußerungskosten oder zum laufenden Gewinn auch bei der Ermittlung eines Gewinns oder Verlusts nach den §§ 17 oder 23 EStG anzuwenden seien (BFH-Urteil vom 06.12.2005 –  VIII R 34/04, BFHE 212, 122, BStBl II 2006, 265, unter II.2.b aa). Diese Erwägungen waren indes für den dort entschiedenen Fall nicht tragend, weil es um die Zuordnung einer Vorfälligkeitsentschädigung zur nicht steuerbaren Sphäre ging.

Erst später hat der BFH die ursprünglich nur für § 16 Abs. 2 Satz 1 EStG entwickelte Beurteilung der Veräußerungskosten nach dem Veranlassungszusammenhang auch auf Veräußerungskosten in § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG (beiläufig: BFH-Urteile vom 02.04.2008 –  IX R 73/04, BFH/NV 2008, 1658, unter II.1., und vom 08.02.2011 –  IX R 15/10, BFHE 233, 100, BStBl II 2011, 684, Rz 12, jedoch jeweils nicht tragend und ohne Begründung; ausdrücklicher Anschluss erst durch BFH-Urteil vom 09.09.2025 –  IX R 12/24, BStBl II 2026, 105), in § 21 Abs. 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes 2002 (BFH-Urteil vom 27.03.2013 –  I R 14/12, BFH/NV 2013, 1768) und § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG erstreckt (BFH-Urteil vom 09.04.2014 –  I R 52/12, BFHE 245, 59, BStBl II 2014, 861).

bb) Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage, wie der von § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG vorausgesetzte „unmittelbare sachliche Zusammenhang“ zu verstehen ist, liegt nicht vor. Auch die Finanzgerichte haben sich –soweit ersichtlich– noch nicht damit befasst, wie § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG ausgelegt werden muss. Die Finanzverwaltung setzt die Formulierung mit dem Begriff der „Veräußerungskosten“ gleich, ohne abstrakt oder im Einzelnen näher zu erläutern, welche Aufwendungen zu den Veräußerungskosten gehören sollen und ob auch die neuere Rechtsprechung zum Begriff der Veräußerungskosten maßgeblich sein soll (BMF-Schreiben vom 14.05.2025, BStBl I 2025, 1330, Tz. 93).

cc) Das Schrifttum ist uneinheitlich. Teile des Schrifttums befürworten, von der erklärten Absicht des Gesetzgebers ausgehend, wonach jedenfalls die Veräußerungskosten erfasst werden sollten, einen Gleichklang mit dem Begriff der Veräußerungskosten. Durch die geänderte Formulierung (§ 23 Abs. 3 Satz 1 EStG: Veräußerungskosten; § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG: unmittelbarer sachlicher Zusammenhang) habe sich inhaltlich nichts ändern sollen (Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 20 EStG Rz 567). Einige Autoren erstrecken deshalb den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG (quasi dynamisch) auch auf den (nachträglich) erweiterten Veräußerungskostenbegriff des BFH (vgl. Schmidt/Levedag, EStG, 44. Aufl., § 20 Rz 203; Hamacher/Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 407; Geurts in Bordewin/Brandt/Bode, § 20 EStG Rz 753).

Andere Autoren messen der geänderten Formulierung des Gesetzes dagegen eigenständige Bedeutung bei. Sie kommen bei der Auslegung des Gesetzes aber zu unterschiedlichen Ergebnissen. Nach einer Auffassung ist strikt von der älteren Rechtsprechung des BFH zum Begriff der Veräußerungskosten auszugehen. Erfasst würden danach nur Aufwendungen, die kausal auf den Veräußerungsvorgang zurückzuführen seien, also ohne die Veräußerung nicht entstanden wären (BeckOK EStG/Schmidt, 23. Ed. 01.11.2025, EStG § 20 Rz 1286; Brandis/Heuermann/Ratschow, § 20 EStG Rz 420). Nach einer etwas weiteren Auffassung soll es sich um Aufwendungen handeln, die der Steuerpflichtige selbst getragen hat, die inhaltlich mit dem Veräußerungsgeschäft verknüpft sind und in einem objektiven Kontext mit der Veräußerung stehen. Indiz dafür könne sein, dass die Aufwendungen ansonsten nicht entstanden wären (Jochum in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 20 Rz F11). Nach einer dritten Auffassung muss es sich um Aufwendungen handeln, die durch die Übertragung des (wirtschaftlichen) Eigentums an einer Kapitalanlage vom Veräußerer auf den Erwerber veranlasst sind. Die Aufwendungen müssten mit der Veräußerung der Kapitalanlage, nicht mit deren Anschaffung oder ihrem Halten in Zusammenhang stehen (Bleschick in Kirchhof/Seer, EStG, 25. Aufl., § 20 Rz 150).

dd) Die Aufwendungen, die nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns von den Einnahmen aus der Veräußerung abgezogen werden, sind weder Werbungskosten noch Veräußerungskosten. Das ergibt sich daraus, dass ihr Abzug ansonsten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 20 Abs. 9 EStG ausgeschlossen wäre (zutreffend Bleschick in Kirchhof/Seer, EStG, 25. Aufl. § 20 Rz 150; Leister in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, Stand: 8.2025, § 20 EStG Rz 269), denn nach der Grundkonzeption des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG gehören auch die Veräußerungskosten zu den Werbungskosten. Soweit ersichtlich, ist allgemein anerkannt, dass die nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG abziehbaren Aufwendungen nicht dem Werbungskostenabzugsverbot unterliegen. Daraus schließt der Senat, dass der von § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG a.F. abweichenden Formulierung in § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG eigenständige Bedeutung zukommt. Sie soll in erster Linie gewährleisten, dass die in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehenden Aufwendungen bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG unbegrenzt abgezogen werden dürfen.

Das schließt nicht aus, auch Veräußerungskosten unter § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG zu fassen, allerdings nur, soweit es sich um Aufwendungen handelt, die –entsprechend der älteren höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der Änderung des Gesetzes– in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen. Dass es sich bei solchen Aufwendungen jedenfalls um Veräußerungskosten handelt, wird von keiner Seite in Frage gestellt.

Die nachfolgende Rechtsentwicklung, die zu einer Änderung und Ausweitung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Begriff der Veräußerungskosten (Ersetzung des unmittelbaren und sachlichen Zusammenhangs durch den für alle Werbungskosten geltenden Veranlassungszusammenhang) geführt hat, kann dagegen zum Verständnis des § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG weder herangezogen noch auf § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG übertragen werden. Wie dargelegt, hat sich der Gesetzgeber in § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG bewusst vom Konzept der Werbungs- und Veräußerungskosten gelöst. Die Rechtsprechung betrifft aber nur den Begriff der Veräußerungskosten, und der allgemeine Veranlassungszusammenhang (§ 4 Abs. 4 EStG) ist unlösbar mit der wertenden Zuordnung insbesondere von Aufwendungen und Werbungskosten verbunden. Vor allem aber wäre die geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung zum Begriff der Veräußerungskosten mit dem Wortlaut des § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG nicht mehr in Übereinstimmung zu bringen. Das ergibt sich unmittelbar aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wenn sie insbesondere hervorhebt, dass ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang für die Annahme von Veräußerungskosten nicht (mehr) erforderlich sei (z.B. BFH-Urteil vom 09.09.2025 –  IX R 12/24, BStBl II 2026, 105, Rz 17). Veräußerungskosten, die diese Voraussetzung (unmittelbarer sachlicher Zusammenhang) nicht erfüllen, können nicht unter § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG fallen, weil dies dem eindeutigen Wortlaut der Norm widerspräche, der die äußerste Grenze für die Auslegung des Gesetzes bildet.

Unerheblich ist, dass der Senat das Kriterium der Unmittelbarkeit als für die Zuordnung von Aufwendungen nicht aussagekräftig bezeichnet hat (BFH-Urteil vom 25.01.2000 –  VIII R 55/97, BFHE 191, 111, BStBl II 2000, 458, unter 1.a [Rz 12]). Anders als beim Begriff der Veräußerungskosten, der im Ertragsteuerrecht nicht definiert ist (vgl. BFH-Urteil vom 09.09.2025 –  IX R 12/24, BStBl II 2026, 105, Rz 12), muss der BFH das Kriterium der Unmittelbarkeit anwenden, wenn es sich –wie vorliegend– aus dem Gesetz ergibt.

ee) Bei negativer Abgrenzung steht danach zumindest fest, dass der in § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG vorausgesetzte unmittelbare sachliche Zusammenhang nicht mit dem für die Zuordnung von Aufwendungen und Einnahmen im Ertragsteuerrecht geltenden Veranlassungszusammenhang gleichzusetzen ist (§ 4 Abs. 4 EStG). Der unmittelbare sachliche Zusammenhang kann deshalb insbesondere nicht durch eine wertende Betrachtung des die Aufwendungen auslösenden Moments bestimmt werden. Deshalb kann zum Beispiel auch die Rechtsprechung nicht herangezogen werden, wonach unter bestimmten Umständen laufende Ausgleichszahlungen aus einem Swapgeschäft als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt werden können (vgl. BFH-Urteile vom 20.06.2023 –  IX R 15/21, BFHE 281, 409, BStBl II 2023, 1103, und vom 19.11.2024 –  VIII R 26/21, BFHE 286, 429, BStBl II 2025, 153). Diese Rechtsprechung betrifft ebenfalls den Veranlassungszusammenhang und keinen unmittelbaren Zusammenhang. Auch eine wirtschaftliche wertende Zuordnung kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Das Kriterium der Unmittelbarkeit schließt Wertungen im Grundsatz aus.

ff) Es bedarf im Streitfall keiner abschließenden Klärung, welche Aufwendungen (noch) in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob insofern (ausnahmslos) an die ältere Rechtsprechung des BFH zum Begriff der Veräußerungskosten anzuknüpfen ist und ob zum Beispiel nur durch die Veräußerung kausal verursachte Aufwendungen gemeint sind. Einen unmittelbaren sachlichen Zusammenhang hat die ältere Rechtsprechung des BFH zum Beispiel bei Notar- und Grundbuchgebühren, Maklerprovisionen, Reise-, Beratungs- und Gutachterkosten sowie bei den durch den Veräußerungsvorgang entstehenden Steuern bejaht (vgl. BFH-Urteil vom 25.01.2000 –  VIII R 55/97, BFHE 191, 111, BStBl II 2000, 458, unter 1.a [Rz 12]). Dazu gehören beim Aktienhandel auch die einzeln zuzuordnenden Transaktionskosten beziehungsweise der in einer Pauschalvergütung für die Verwaltung eines Depots enthaltene Transaktionskostenanteil (vgl. BMF-Schreiben vom 14.05.2025, BStBl I 2025, 1330, Tz. 93).

f) Die vorstehenden Grundsätze gelten auch bei sinngemäßer Anwendung von § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG gemäß § 3 Abs. 1 InvStG 2004. Andere als im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit der Veräußerung stehende Aufwendungen könnten die zum Abzug der Kapitalertragsteuer verpflichteten Stellen nicht rechtssicher berücksichtigen. Insbesondere eine Zuordnung nach wertenden Gesichtspunkten käme insofern nicht in Betracht.

g) Das FG ist von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Sein Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Entgegen der Annahme des FG richtet sich die Ermittlung der Veräußerungsgewinne aus Aktien auf Fondsebene nicht nach § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG, sondern nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG. Und anders als das FG meint, kann der nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erweiterte Begriff der Veräußerungskosten, der auch für § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG gilt, nicht auf § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG übertragen werden.

3. Die Sache ist spruchreif. Der Senat kann auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des FG in der Sache selbst entscheiden und gibt der Klage statt (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Er ist wie beantragt zu ändern (§ 100 Abs. 2 Satz 1 FGO).

a) Bei Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Streitfall stehen die bei vorzeitiger Beendigung der Forwardgeschäfte vom Kläger erbrachten Barausgleichsleistungen nicht in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit den Gewinnen aus der Veräußerung der Aktien.

Der vom FA und vom FG angenommene Zusammenhang zwischen diesen beiden Größen ist jedenfalls kein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang. Die Barausgleichsleistungen beruhen nicht auf der Veräußerung von Aktien, sondern auf der Beendigung des Aktien-Forwards. Sie wären auch angefallen, wenn die Aktien nicht veräußert worden wären. Die Veräußerungsgewinne beruhen umgekehrt nicht auf der Beendigung des Aktien-Forwards, sondern unmittelbar nur auf der Veräußerung der Aktien. Beide Vorgänge haben unterschiedliche Ursachen und stehen jeweils nur dazu in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang. Einen unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zwischen beiden Größen gibt es nicht. Diese Frage beantwortet der erkennende Senat auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen, die das FG getroffen hat, selbst.

Dem steht nicht entgegen, dass das FG auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung die Barausgleichsleistungen den Veräußerungsgewinnen bei wertender Betrachtung als unmittelbar veranlasst zugeordnet hat. Zwar ist der BFH an die tatsächliche Würdigung des FG grundsätzlich gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO). Das gilt aber nicht, wenn aus Rechtsgründen eine tatsächliche Würdigung nicht vorzunehmen war. Wie bereits ausgeführt, kann der von § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG vorausgesetzte unmittelbare sachliche Zusammenhang (anders als beim gesetzlich nicht definierten Begriff der Veräußerungskosten) grundsätzlich nicht durch eine wertende Betrachtung ausgefüllt werden. An die abweichende tatsächliche Würdigung des FG ist der BFH deshalb im Streitfall nicht gebunden.

b) Soweit sich das FG hilfsweise auf § 3 Abs. 3 InvStG 2004 bezogen hat, ergibt sich daraus nichts anderes.

aa) Die Norm betrifft die Zuordnung von Werbungskosten bei der Ermittlung der Erträge auf Fondsebene. Es bedarf keiner Entscheidung, ob und gegebenenfalls inwiefern sie die Ermittlung von Veräußerungsgewinnen nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG überhaupt beeinflusst oder modifiziert. Dagegen spricht, dass es sich bei den nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG abziehbaren und in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang stehenden Aufwendungen schon nicht um Werbungskosten handelt. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob auf Fondsebene entstandenen Veräußerungsgewinnen und -verlusten nach der Systematik der im Streitjahr geltenden Fassung des Investmentsteuergesetzes 2004 Werbungskosten nicht direkt zugeordnet werden konnten (so Ebner/Jensch, RdF 2013, 311, 312). Die Fragen können auf sich beruhen, denn aus § 3 Abs. 3 InvStG 2004 ergibt sich jedenfalls nichts anderes.

bb) Eine direkte Zuordnung der Barausgleichsleistungen (als Einzelkosten) zu den Aktienveräußerungsgeschäften würde nach § 3 Abs. 3 Satz 1 InvStG 2004 einen „unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang“ mit Einnahmen aus diesen Geschäften voraussetzen. Nach der Rechtsprechung des BFH zu dem entsprechenden Begriff in § 3c Abs. 1 EStG müssen die Ausgaben und die (steuerfreien) Einnahmen durch dasselbe Ereignis veranlasst und damit in einem unlösbaren Zusammenhang stehen. Erforderlich ist eine Verknüpfung ohne das Dazwischentreten anderer Ursachen. Die Verbindung muss zudem konkret feststellbar sein (BFH-Urteile vom 20.10.2004 –  I R 11/03, BFHE 207, 295, BStBl II 2005, 581, und vom 29.08.2017 –  VIII R 17/13, BFHE 260, 35, BStBl II 2018, 408).

cc) Eine solche Verbindung besteht im Streitfall zwischen den Barausgleichsleistungen und den Veräußerungserlösen nicht. Die Barausgleichsleistungen und die Veräußerungserlöse beruhen, wie bereits ausgeführt, nicht auf demselben Ereignis und sind deshalb auch nicht unlösbar miteinander verbunden. Zwar konnte der Kläger die Aktien nur veräußern, weil er sie (zuvor) nicht liefern musste. Die Veräußerung war aber nicht unlösbar mit der vorzeitigen Beendigung des Forwardgeschäfts verbunden. Ein unlösbarer Zusammenhang entsteht auch nicht dadurch, dass die Geschäfte in immer gleicher Weise abliefen, dem beworbenen Anlagekonzept entsprachen und möglicherweise nur in dieser Kombination wirtschaftlich einen Sinn ergaben. Die gegenteilige Annahme des FG beruht vielmehr –wie bereits ausgeführt– auf einer wertenden Zuordnung, die den fehlenden unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang nicht ersetzen kann.

c) Der Senat folgt auch nicht der Ansicht des FA, wonach die Forwardgeschäfte und die Veräußerungsgeschäfte unter den Bedingungen des Streitfalls als Einheit betrachtet werden müssen.

aa) Eine solche Einheitsbetrachtung bedürfte unter den Bedingungen des Streitfalls einer gesetzlichen Anordnung, denn aus dem Gesetz (§ 20 Abs. 4 Satz 1 EStG) ergibt sich, dass die Barausgleichsleistungen bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns nicht abgezogen werden können. Um zu einem anderen Ergebnis zu gelangen, müsste der Senat das Gesetz substantiell korrigieren. Dazu sind die Gerichte nicht befugt.

bb) Eine die Abweichung erlaubende gesetzliche Regelung fehlt. § 39 Abs. 3 des Investmentsteuergesetzes vom 19.07.2016 (BGBl I, 1730) –InvStG 2018– sieht vor, dass Verluste aus Finanzderivaten unter bestimmten Voraussetzungen als Direktkosten bei den Einnahmen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG abzuziehen sind. Die Norm ist unstreitig im Streitjahr zeitlich nicht anwendbar. Sie ist auch weder rückwirkend auf den Streitfall anzuwenden noch kann die darin zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung retrospektiv das Fehlen einer gesetzlichen Regelung im Streitjahr ersetzen. Ob die Voraussetzungen von § 39 Abs. 3 InvStG 2018 im Streitfall vorliegen, bedarf deshalb keiner Entscheidung. Zwar wäre auch der Gegenschluss nicht zulässig. So schließt es § 39 Abs. 3 InvStG 2018 nicht rückwirkend aus, Aufwendungen, die bei vorzeitiger Beendigung von Sicherungsgeschäften anfallen, unter bestimmten Umständen in die Veräußerungsgewinnermittlung einzubeziehen. Darauf kommt es jedoch nicht an, denn der Ausschluss ergibt sich hier bereits aus dem auf den Streitfall anwendbaren Recht (§ 20 Abs. 4 Satz 1 EStG).

cc) Der Senat hat bisher keine Veranlassung gesehen, gegenläufig strukturierte Wertpapiergeschäfte generell oder soweit sie sich gegenseitig „bedingen“ und wirtschaftlich aufeinander abgestimmt sind, stets einer rechtlichen Einheitsbetrachtung zu unterwerfen. Zwar mögen die Grenzen einer grundsätzlich möglichen rechtlichen Einheitsbetrachtung (dazu zuletzt BFH-Urteil vom 07.11.2023 –  VIII R 7/21, BFHE 282, 555, BStBl II 2024, 353, Rz 26 ff.), die von dem Grundsatz abweicht, dass zivilrechtlich selbständige Rechtsgeschäfte grundsätzlich auch steuerlich getrennt zu behandeln sind (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24.06.2003 –  IX R 2/02, BFHE 202, 351, BStBl II 2003, 752, und vom 11.02.2014 –  IX R 46/12, BFH/NV 2014, 1025) oder dass grundsätzlich alle Kapitalanlagen getrennt voneinander zu besteuern sind (zuletzt BFH-Urteil vom 03.06.2025 –  VIII R 5/24, BStBl II 2025, 905, Rz 27), in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht hinreichend geklärt sein. Für eine derart allgemeine und weitreichende Einheitsbetrachtung, wie sie hier dem FA vorschwebt, besteht aber keine Veranlassung. So hat der Senat in seiner jüngsten Rechtsprechung zu gegenläufig konzipierten Wertpapiergeschäften eine Einheitsbetrachtung nicht einmal in Betracht gezogen (BFH-Urteile vom 03.06.2025 –  VIII R 9/22, BStBl II 2025, 899, und vom 03.06.2025 –  VIII R 5/24, BStBl II 2025, 905).

dd) Im Übrigen würde eine Einheitsbetrachtung, wie sie das FA für geboten erachtet, noch nicht die Frage beantworten, welches der Rechtsgeschäfte dann das andere konsumieren und welches im anderen aufgehen würde. Auch die geforderte Einheitsbetrachtung könnte danach die Sichtweise des FA nicht ausreichend begründen.

d) Auf die vom FA ergänzend aufgeworfene Frage, ob die auf Fondsebene verwirklichten Termingeschäfte mangels Einkünfteerzielungsabsicht steuerlich unberücksichtigt bleiben müssen, kann der Senat nicht eingehen. Im Rahmen der hier allein streitigen Ermittlung der Veräußerungsgewinne aus Aktien steht bereits fest, dass die Barausgleichsleistungen nicht steuermindernd zu berücksichtigen sind. Ob sie zu steuerpflichtigen negativen Erträgen geführt haben und wie sie sich gegebenenfalls beim Anleger auswirken, kann im vorliegenden Feststellungsverfahren nicht beurteilt werden.

e) Schließlich steht der Feststellung der in den ausgeschütteten Erträgen enthaltenen Veräußerungsgewinne auch § 42 AO nicht entgegen. Zu beurteilen sind hier allein die Veräußerungsgeschäfte bei Aktien. Für die Veräußerung von Aktien steht kein anderer Weg zur Verfügung. Auch das FA hat in der Revisionsbegründung eingeräumt, dass es im vorliegenden Zusammenhang auf § 42 AO nicht ankomme. Die gegenständliche Beschränkung im Feststellungsverfahren schließt es aus, den Abschluss der Forwardgeschäfte, die Wahl der vorzeitigen Beendigung von Forwardgeschäften oder die Gesamtkonzeption des Fonds einer Missbrauchsprüfung zu unterziehen. Diese Vorgänge sind nicht Gegenstand der hier allein zu beurteilenden Ermittlung der ausgeschütteten Erträge aus Aktienveräußerungsgewinnen.

f) Die Klage hat in vollem Umfang Erfolg. Von den Einnahmen aus der Veräußerung von Aktien ist nur die Performance-Fee abzuziehen. Sie gehört in voller Höhe zu den im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit den Aktienveräußerungen stehenden Aufwendungen. Davon gehen auch die Beteiligten zu Recht aus. Die Performance-Fee beträgt (unstreitig) für die Erträge vom 01.07.2011 bis zum 21.11.2011 … € und für die Erträge des Jahres 2011 bis zum 30.06.2011 … €. Setzt man als Summe der Einnahmen aus der Veräußerung (mindestens) den vom Kläger ausgeschütteten Betrag von … € an, ergeben sich nach Abzug der Performance-Fee ausschüttbare Aktienveräußerungsgewinne –wie beantragt– in Höhe von … €, die in voller Höhe ausgeschüttet worden sind, da der Ausschüttungsbeschluss insofern einen höheren Betrag ausweist.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Tenor

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Finanzgerichts Köln vom 13.06.2023 – 15 K 1817/21 wird als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

Gründe

I.

Die verheirateten Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurden im Streitjahr 2019 zur Einkommensteuer zusammenveranlagt.

Der Kläger und eine weitere Person (Mitgesellschafter –M–) waren Gesellschafter der X-GmbH. Diese verfügte im Streitjahr über ein Stammkapital in Höhe von 537.000 €. Das Stammkapital teilte sich gemäß nachstehender Übersicht wie folgt auf:

Das Finanzgericht (FG) hat keine Feststellungen zu den Stimmrechtsverhältnissen getroffen. Der Kläger hielt seine Geschäftsanteile im Privatvermögen.

Mit notarieller, in englischer Sprache abgefasster und als „Share Purchase Agreement“ bezeichneten Urkunde vom …2019 verkauften der Kläger und M zum steuerlichen Übertragungsstichtag 01.01.2019 die Geschäftsanteile Nr. 5, 6 und 9 an die Y-S.A., eine Aktiengesellschaft nach spanischem Recht mit Sitz im Königreich Spanien (Spanien). Als Gegenleistung für die Übertragung des Geschäftsanteils Nr. 5 erhielt der Kläger 255 057 neugeschaffene Anteile an der Y-S.A. mit einem Gesamtwert von 6.507.000 €. Für die Übertragung des Geschäftsanteils Nr. 6 sah das Share Purchase Agreement eine durch Banküberweisung zu entrichtende Kaufpreiszahlung von 4.960.000 € vor.

Ferner enthielt das Share Purchase Agreement in Nr. 6.8. die Vereinbarung, den Verkauf der Geschäftsanteile an der X-GmbH als steuerneutralen, qualifizierten Anteilstausch im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 3 des Umwandlungssteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (UmwStG 2006) durchzuführen, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen. Dazu verpflichtete sich der Kläger in Nr. 6.8.1 Buchst. a, den nach § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 erforderlichen Antrag in der geltenden Form und Frist zu stellen.

Mit einer „Mitteilung über die Übertragung/Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften/Genossenschaften (ohne Umwandlungsfälle)“ vom 29.08.2019 informierte das für die Besteuerung der X-GmbH zuständige Finanzamt (Betriebs-FA) den Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt –FA–) über die Veräußerung von Geschäftsanteilen an der X-GmbH durch den Kläger.

Das FG ist davon ausgegangen, dass das Share Purchase Agreement in englischer Sprache dem FA zeitgleich mit der Mitteilung des Betriebs-FA vom 29.08.2019 vorlag. Es hat allerdings keine Feststellungen dazu getroffen, wer diese Urkunde wann dem FA zugeleitet hat. Auch den Akten vermag der Senat dies nicht zu entnehmen.

Am 12.11.2019 übermittelte der steuerliche Berater des Klägers dem Betriebs-FA die ins Deutsche übersetzten Seiten 1 bis 45 des Share Purchase Agreement.

Am 10.12.2019 teilte das Betriebs-FA dem FA unter anderem die einzelnen Kaufpreise für die übertragenen Geschäftsanteile mit und bezeichnete die Y-S.A. als deren Erwerberin mit Sitz in Spanien.

Zum Zwecke der Festsetzung von nachträglichen Vorauszahlungen auf die Einkommensteuer für das Streitjahr wandte sich das FA mit Schreiben vom 09.04.2020 an die Kläger und bat um eine Berechnung des Veräußerungsgewinns nach § 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG).

Am 04.05.2020 telefonierte die Steuerberaterin der Kläger mit dem zuständigen Mitarbeiter des FA. In dem Telefonat kündigte sie die Übermittlung der Einkommensteuererklärung der Kläger für denselben Tag sowie die Übersendung weiterer Unterlagen und Berechnungen an. Am selben Tag um 20:24 Uhr wurde die Einkommensteuererklärung für das Streitjahr in authentifizierter elektronischer Form an das FA übermittelt. Darin wurde für den Kläger ein Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen nach § 17 EStG in Höhe von 2.712.346 € erklärt. Weitere Angaben oder Erläuterungen dazu enthielt die Einkommensteuererklärung nicht. In der Rubrik „Angaben zu Belegen“ im Mantelbogen heißt es: „Belege werden nachgereicht.“

Am 12.05.2020 ging auf dem Postwege die auf den 04.05.2020 datierte und mit „Ermittlung der AK der Anteile an der X-GmbH“ und „Gewinnermittlung i.S.d. § 17 EStG – 2019“ überschriebene, telefonisch angekündigte Berechnung beim FA ein. Darin sind die nach Ansicht der Kläger bei der Berechnung der Veräußerungspreise für die beiden Anteile anzusetzenden Gegenleistungen, Anschaffungskosten und Veräußerungskosten beziffert. Soweit die Gegenleistung in Aktien der Y-S.A. besteht, ist der Gewinn mit 0 € ausgewiesen.

Am 25.06.2020 übermittelten die Kläger eine „Konkretisierung des Antrags nach § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG“, in der sie weitere Angaben zur Anteilsübertragung machten und um Bestätigung baten, dass ein Antrag auf Buchwertfortführung konkludent gestellt worden sei. Nach Aktenlage übermittelte das Betriebs-FA dem FA am 12.08.2020 die deutsche Übersetzung des Share Purchase Agreement.

Im Rahmen der Festsetzung der Einkommensteuer für das Streitjahr ermittelte das FA den Gewinn des Klägers aus der Veräußerung der Geschäftsanteile an der X-GmbH wie folgt:

Die Buchwertfortführung lehnte es ab.

Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das FG (Urteil veröffentlicht in Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG– 2024, 614) ging davon aus, dass weder ein ausdrücklicher noch ein konkludenter Antrag auf Ansatz des Buchwerts vorliege. Aus der Angabe des Veräußerungsgewinns im Rahmen der Einkommensteuererklärung sei nicht eindeutig zu erkennen, dass der Kläger für die Übertragung eines bestimmten Geschäftsanteils den Buchwertansatz begehre. Etwaige Unklarheiten oder Missverständnisse gingen zu Lasten der Kläger.

Mit ihrer Revision bringen die Kläger vor, der Antrag nach § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006 sei konkludent rechtzeitig gestellt worden, und zwar durch Eintragung des Veräußerungsgewinns (2.712.346 €) in das entsprechende Feld der am 04.05.2020 übermittelten Einkommensteuererklärung, jedenfalls unter Einbeziehung der zeitgleich abgesandten und am 12.05.2020 im FA eingegangenen Berechnung. Das FA hätte den Willen des Klägers unter Berücksichtigung des ihm bereits zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Share Purchase Agreement, der Informationen des Betriebs-FA und der postalisch übersandten Berechnungsunterlagen im Wege der Auslegung ermitteln können und müssen. Der Wert sei dekonstruierbar gewesen. Statt dessen habe das FA, wenn es trotz Kenntnis des Share Purchase Agreement keine Nachfragen gestellt habe, die sich aus § 89 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) ergebende Fürsorgepflicht verletzt. Es liege zudem ein Verstoß gegen Treu und Glauben vor. Es sei nicht ernstlich anzunehmen, der Kläger habe den Antrag nicht stellen wollen. Zudem sei das Urteil des FG verfahrensfehlerhaft zu Stande gekommen, weil es die deutsche Übersetzung des Share Purchase Agreement, das Telefonat vom 04.05.2020 und das im Anschluss zur Einkommensteuererklärung übermittelte Schreiben nicht berücksichtigt habe. Die Finanzverwaltung akzeptiere im Umwandlungssteuererlass (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen –BMF– vom 11.11.2011, BStBl I 2011, 1314) für den Antrag der aufnehmenden Kapitalgesellschaft nach § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2006 ebenfalls die Angabe lediglich einer Zahl, obwohl aus dieser allein auch nicht klar werde, ob sie dem bisherigen Buchwert entspreche.

Falls nicht von einem wirksamen Antrag auszugehen sei, sei die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) vorzulegen. Das Antragserfordernis des § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 verstoße gegen die Bestimmungen des Art. 8 Abs. 1, 4 und 8 der Richtlinie 2009/133/EG des Rates vom 19.10.2009 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, Abspaltungen, die Einbringung von Unternehmensanteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, sowie für die Verlegung des Sitzes einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat (Fusionsrichtlinie 2009 –FRL 2009–) sowie gegen den Äquivalenzgrundsatz.

Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil und die Einspruchsentscheidung vom 16.08.2021 aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2019 vom 04.09.2020 dahingehend zu ändern, dass der Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG auf 2.712.346 € –nach Anwendung des Teileinkünfteverfahrens– herabgesetzt wird,

hilfsweise das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union folgende Fragen zur Auslegung des Art. 8 Abs. 1, 4 und 8 der EU-Fusionsrichtlinie vorzulegen:

1. Verstößt eine nationale Regelung, die im Fall eines Anteilstauschs ohne abweichenden Antrag des Gesellschafters eine Besteuerung des Veräußerungsgewinns des Gesellschafters vorsieht, gegen Art. 8 Abs. 1 und 8 der EU-Fusionsrichtlinie?
2. Verstößt eine nationale Regelung, die im Fall eines Anteilstauschs dem Gesellschafter lediglich unterstellt, dass er den erworbenen Anteilen einen höheren Wert beimisst als den im Tausch gegebenen Anteilen unmittelbar vor dem Austausch der Anteile, gegen Art. 8 Abs. 4 und 8 der EU-Fusionsrichtlinie? 3. Sollten die entsprechenden Regelungen über die Antragsfristen als nationale Verfahrensmodalitäten anzusehen sein, verstößt es dann gegen das Äquivalenzprinzip, wenn solche Antragsfristen im nationalen Recht nur für den Gesellschafter im Falle eines Anteilstauschs, aber nicht im Falle einer Fusion/Verschmelzung vorgesehen sind?

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Es hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Nach der Systematik des Umwandlungssteuerrechts erfolgten Rechtsträgerwechsel und tauschähnliche Vorgänge grundsätzlich zum gemeinen Wert. Lediglich unter gewissen Voraussetzungen könne auf Antrag ein abweichender Wert (einschließlich des Buchwerts) gewählt werden, um steuerneutrale Umstrukturierungen zu erreichen. Darin liege kein Verstoß gegen Unionsrecht.

II.

Die Revision ist unbegründet. Sie war deshalb nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen.

Die Einbringung des an der X-GmbH bestehenden Geschäftsanteils Nr. 5 stellt eine unter § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG fallende Veräußerung dar (dazu unten 1.). Als Veräußerungspreis gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 der gemeine Wert der eingebrachten Anteile (unten 2.). Der Ansatz der Anschaffungskosten nach § 21 Abs. 2 Satz 3 und 5 UmwStG 2006 ist nicht möglich, da der Kläger den hierfür erforderlichen Antrag nicht innerhalb der in § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006 genannten Frist gestellt hat (unten 3.). Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen der Kläger greifen nicht durch (unten 4.). Das fristgebundene Antragserfordernis des § 21 Abs. 2 Satz 3 und 4 UmwStG 2006 ist mit Art. 8 Abs. 1, 4 und 8 FRL 2009 vereinbar (unten 5.). Gegen die Berechnung der Höhe des Veräußerungsgewinns bestehen revisionsrechtlich keine Bedenken (unten 6.).

1. Mit der Einbringung des an der X-GmbH bestehenden Geschäftsanteils Nr. 5 in die Y-S.A. gegen Gewährung neuer Anteile hat der Kläger –was zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig ist– den Tatbestand des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG erfüllt. Er war an der X-GmbH mit 91,03 % beteiligt. Die Einbringung einer von § 17 EStG erfassten Beteiligung aus dem Privatvermögen eines Gesellschafters im Wege einer offenen Einlage ist ein tauschähnlicher Vorgang, der beim einbringenden Gesellschafter zu einer entgeltlichen Veräußerung im Sinne von § 17 EStG führt (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 27.03.2007 –  VIII R 28/04, BFHE 217, 460, BStBl II 2007, 699, unter II.1.b, m.w.N.). Veräußerungsgewinn im Sinne des § 17 Abs. 1 EStG ist nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt.

2. Liegt, wie es hier hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 5 der Fall ist, ein Anteilstausch im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 vor, gilt als Veräußerungspreis nach § 21 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 der Wert, mit dem die übernehmende Gesellschaft die eingebrachten Anteile ansetzt. Abweichend davon gilt jedoch gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 UmwStG 2006 unter anderem dann der gemeine Wert der eingebrachten Anteile als Veräußerungspreis, wenn für diese Anteile nach der Einbringung das Recht der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung dieser Anteile ausgeschlossen oder beschränkt ist.

a) Das Besteuerungsrecht an dem Gewinn aus der Veräußerung der eingebrachten Anteile bestimmt sich nach Art. 13 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Spanien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 03.02.2011 (BGBl II 2012, 18) –DBA-Spanien–. Nach dessen Abs. 6 können Gewinne aus der Veräußerung von in den Absätzen 1, 2, 3, 4 und 5 nicht genannten Vermögenswerten nur in dem Vertragsstaat besteuert werden, in dem der Veräußerer ansässig ist.

Zwar enthält Art. 13 Abs. 2 DBA-Spanien eine im Verhältnis zu Art. 13 Abs. 6 DBA-Spanien vorrangige Sonderregelung für Gesellschaften, deren Aktivvermögen zu mindestens 50 % unmittelbar oder mittelbar aus unbeweglichem Vermögen besteht. Nach den Feststellungen des FG und dem Vorbringen der Beteiligten besteht aber kein Anhaltspunkt dafür, dass diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt sein könnte.

Der Ausdruck „eine in einem Vertragsstaat ansässige Person“ im Sinne des Art. 4 Abs. 1 DBA-Spanien bedeutet eine Person, die nach dem Recht dieses Staates, eines seiner Länder oder einer ihrer Gebietskörperschaften dort aufgrund ihres Wohnsitzes, ihres ständigen Aufenthalts, des Ortes ihrer Geschäftsleitung oder eines anderen ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist.

b) Danach ist im Grundsatz nach § 21 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 der gemeine Wert des Geschäftsanteils Nr. 5 als Veräußerungspreis anzusetzen. Im Streitfall steht das Besteuerungsrecht am Gewinn aus einer möglichen Veräußerung des eingebrachten Geschäftsanteils an der X-GmbH grundsätzlich Spanien zu. Denn die Y-S.A. war im Streitjahr in Spanien ansässig.

3. Im Streitfall kann der Kläger auch nicht gemäß § 21 Abs. 2 Satz 3 und 5 UmwStG 2006 die Anschaffungskosten des Anteils Nr. 5 als Veräußerungspreis ansetzen, da er den hierfür erforderlichen Antrag nicht innerhalb der in § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006 genannten Frist gestellt hat. Zwar haben die materiellen Voraussetzungen für den Ansatz der Anschaffungskosten vorgelegen (unten a). Der Antrag hätte aber spätestens bis zur erstmaligen Abgabe der Einkommensteuererklärung der Kläger am 04.05.2020 gestellt sein müssen (unten b). Die allgemeinen Maßstäbe für die Auslegung des Antrags und deren revisionsrechtliche Prüfung (unten c) sind in der Weise anzuwenden, dass bei der Auslegung fristgebundener Anträge nur Umstände berücksichtigt werden können, die bis zum Fristablauf eingetreten sind (unten d). Mit dieser Maßgabe hat das FG revisionsrechtlich bedenkenfrei entschieden, dass der Kläger bis zum 04.05.2020 keinen Antrag auf Ansatz der Anschaffungskosten oder eines Zwischenwerts als Veräußerungspreis gestellt hat, weder ausdrücklich (unten e) noch konkludent (unten f). Zu einer Nachfrage nach Eingang der Steuererklärung war das FA nicht verpflichtet; sie hätte an dem fehlenden Antrag nichts mehr ändern können (unten g).

a) Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Ansatz der Anschaffungskosten sind erfüllt, was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist.

aa) Nach § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 gilt auf Antrag in den Fällen des § 21 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2006 der Buchwert oder ein höherer Wert, höchstens der gemeine Wert, als Veräußerungspreis der eingebrachten Anteile, wenn (Nr. 1) das Recht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung der erhaltenen Anteile nicht ausgeschlossen oder beschränkt ist oder (Nr. 2 Halbsatz 1) der Gewinn aus dem Anteilstausch auf Grund des Art. 8 FRL 2009 nicht besteuert werden darf.

Nach dem dort in Bezug genommenen § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2006 besteht ein Ansatzwahlrecht, wenn (Nr. 1) die übernehmende Gesellschaft nach der Einbringung auf Grund ihrer Beteiligung einschließlich der eingebrachten Anteile nachweisbar unmittelbar die Mehrheit der Stimmrechte an der erworbenen Gesellschaft hat (qualifizierter Anteilstausch) und soweit (Nr. 2) der gemeine Wert von sonstigen Gegenleistungen bestimmte Schwellen nicht überschreitet.

Nach § 21 Abs. 2 Satz 5 UmwStG 2006 treten an die Stelle des Buchwerts die Anschaffungskosten, wenn die eingebrachten Anteile beim Einbringenden nicht zu einem Betriebsvermögen gehört haben.

bb) Mit der Übertragung der Geschäftsanteile 5, 6 und 9 hatte die Y-S.A. insgesamt 51 % der Anteile an der X-GmbH erworben. Zwar stellt § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UmwStG 2006 nicht darauf ab, dass die übernehmende Gesellschaft nach der Einbringung unmittelbar die Mehrheit der Anteile, sondern dass sie unmittelbar die Mehrheit der Stimmrechte an der erworbenen Gesellschaft hat. Dazu hat das FG keine Feststellungen getroffen. Die Beteiligten gehen aber ersichtlich davon aus, dass mit der erworbenen Mehrheit des Stammkapitals auch die Stimmrechtsmehrheit verbunden war.

Für den streitbefangenen Anteil Nr. 5 wurden dem Kläger ausschließlich neue Anteile an der Y-S.A., aber keine sonstigen Gegenleistungen im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UmwStG 2006 gewährt. Zwar hat der Kläger für den gleichzeitig veräußerten Anteil Nr. 6 eine Geldzahlung erhalten. Diese ist aber nicht als Teil der Gegenleistung für die Übertragung des Anteils Nr. 5 anzusehen, da verschiedene Anteile ihre gesellschaftsrechtliche und ertragsteuerrechtliche Selbständigkeit behalten (vgl. BFH-Urteil vom 29.07.1997 –  VIII R 80/94, BFHE 184, 74, BStBl II 1997, 727, unter II.1.b bb).

Schließlich sind die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 UmwStG 2006 gegeben, da der vorgenommene Anteilstausch nach Art. 8 FRL 2009 nicht besteuert werden darf (dazu näher unten 5.a).

b) Das FG hat den 04.05.2020 zutreffend als den maßgeblichen Zeitpunkt bestimmt, bis zu dem der Kläger den Antrag hätte stellen können.

aa) Nach § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006 ist der Antrag spätestens bis zur erstmaligen Abgabe der Steuererklärung bei dem für die Besteuerung des Einbringenden zuständigen Finanzamt zu stellen. Das ist im Streitfall das beklagte FA. Es ist zwar nicht ausdrücklich geregelt, an die Abgabe welcher Steuererklärung das Ende der Antragsfrist geknüpft ist. Aus dem Gesetzeszusammenhang ergibt sich aber, dass auf diejenige Einkommensteuer-, Körperschaftsteuer- oder Feststellungserklärung des Einbringenden abzustellen ist, die den steuerlichen Übertragungsstichtag (§ 20 Abs. 6 UmwStG 2006) erfasst (vgl. dazu auch Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 21 UmwStG Rz 197; Brandis/Heuermann/Nitzschke, § 21 UmwStG Rz 55; Behrens in Haritz/Menner/Bilitewski, Umwandlungssteuergesetz, 6. Aufl., § 21 Rz 301; Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 21 UmwStG Rz 110; Engel/Tschesche in Bordewin/Brandt, § 21 UmwStG Rz 90).

bb) Eine Steuererklärung ist abgegeben im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006, sobald sie in den Bereich des zuständigen Finanzamts gelangt und dort unter normalen Umständen die Möglichkeit besteht, davon Kenntnis zu nehmen (Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 21 UmwStG Rz 198). Nähere Regelungen zu Form und Inhalt von Steuererklärungen sind in § 150 AO enthalten.

(1) Eine Steuererklärung ist eine formalisierte Auskunft des Steuerpflichtigen oder seines Vertreters, die dem FA die Festsetzung der Steuer oder die Feststellung von Besteuerungsgrundlagen ermöglichen soll und in der Regel zum Erlass eines Steuerbescheids führt (Senatsurteil vom 14.01.1998 –  X R 84/95, BFHE 185, 111, BStBl II 1999, 203, unter II.2.a; BFH-Urteil vom 28.07.2015 –  VIII R 50/14, BFHE 250, 413, BStBl II 2015, 894, Rz 19; Kessens in Hübschmann/Hepp/Spitaler, vor § 149 AO Rz 3; Schindler in Gosch, AO § 150 Rz 8). Sie kann nach § 150 Abs. 1 Satz 2 AO i.V.m. § 87a AO elektronisch übermittelt werden. In diesem Fall geht sie der Finanzbehörde nach Maßgabe von § 87a Abs. 1 Satz 2 AO (in der für den Streitfall maßgebenden Fassung des Jahres 2020; heute § 87a Abs. 1 Satz 3 AO) zu. Unabhängig von der Form ihrer Einreichung liegt eine Steuererklärung dann vor, wenn ein ordnungsgemäßes Veranlagungsverfahren in Gang gesetzt werden kann, wovon nur dann nicht ausgegangen werden kann, wenn die Steuererklärung derartig unzureichend ist, dass sie einer Nichteinreichung gleichsteht (vgl. BFH-Urteil vom 06.11.1969 – IV 249/64, BFHE 97, 405, BStBl II 1970, 168, unter 2.; BFH-Beschluss vom 07.05.1992 –  V B 161/89, BFH/NV 1993, 141, unter II.2.b).

Fehler oder fehlende einzelne Angaben sind demnach für Zugang und Wirksamkeit einer Steuererklärung unbeachtlich. Das gilt auch, wenn mit der Erklärung die Nachreichung von Belegen angekündigt wird. Selbst eine als vorläufig bezeichnete Steuererklärung ist eine Steuererklärung (BFH-Urteil vom 06.11.1969 – IV 249/64, BFHE 97, 405, BStBl II 1970, 168). Die in dieser „Vorläufigkeit“ liegende Ankündigung, weitere Angaben machen zu wollen, ändert mithin nichts daran, dass die Steuererklärung abgegeben worden ist.

(2) Die Kläger haben nach den Feststellungen des FG ihre Einkommensteuererklärung für das Streitjahr am 04.05.2020 um 20:24 Uhr in authentifizierter Form elektronisch an das FA übermittelt. Das FG hat darin zutreffend den Abgabezeitpunkt nach § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006 gesehen. Auf der Grundlage der übermittelten Einkommensteuererklärung konnte das FA ein Veranlagungsverfahren in Gang setzen und hat mit Bescheid vom 04.09.2020 die Einkommensteuer der Kläger für das Streitjahr festgesetzt. Die Ankündigung der Kläger, noch Belege nachreichen zu wollen, war dafür unerheblich.

c) Die Auslegung von Verträgen und Willenserklärungen richtet sich im Besteuerungsverfahren im Ausgangspunkt nach zivilrechtlichen Grundsätzen. Sie gehört zum Bereich der tatsächlichen Feststellungen und bindet den BFH gemäß § 118 Abs. 2 FGO, wenn sie den Grundsätzen der §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) entspricht und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Das Revisionsgericht prüft lediglich, ob das FG die gesetzlichen Auslegungsregeln sowie die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die für die Vertragsauslegung bedeutsamen Begleitumstände erforscht und rechtlich zutreffend gewürdigt hat. Entspricht die Auslegung des FG den gesetzlichen Auslegungsregeln sowie den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen, ist sie für den BFH bindend, auch wenn sie nicht zwingend, sondern nur möglich ist (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BFH-Beschluss vom 05.12.2024 –  V R 11/23, Deutsches Steuerrecht 2025, 969, Rz 35, m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für Erklärungen über die Ausübung steuerrechtlicher Gestaltungsrechte (BFH-Urteil vom 23.03.2000 –  VII R 12/99, BFH/NV 2000, 1263, unter II.2.b). Zur revisionsrechtlich nachprüfbaren Rechtsanwendung gehört auch die Frage, ob das FG die für die Auslegung bedeutsamen Begleitumstände, insbesondere die Interessenlage der Beteiligten, erforscht und zutreffend gewürdigt hat (vgl. BFH-Urteil vom 17.12.2008 –  III R 22/06, BFH/NV 2009, 1087, unter II.5.; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 118 Rz 24).

d) Bei der Auslegung können nur Umstände berücksichtigt werden, die bis zum Fristablauf eingetreten sind.

aa) Im Zivilrecht ist bei der Auslegung von Verträgen nachträgliches Verhalten der Vertragsparteien, obwohl es den objektiven Erklärungsinhalt nicht mehr beeinflussen kann (Urteile des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 26.11.1997 –  XII ZR 308/95, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht –NJW-RR– 1998, 801, unter II.5., und vom 06.07.2005 –  VIII ZR 136/04, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 2005, 3205, unter II.2.a bb), bei der Auslegung zu berücksichtigen, soweit es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der Parteien zulässt (BGH-Urteile vom 24.06.1988 –  V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, unter 2.b; vom 29.10.1996 –  XI ZR 319/95, NJW-RR 1997, 238, unter II.2.c aa, und vom 11.10.2012 –  IX ZR 30/10, NJW-RR 2013, 51, Rz 14).

bb) Die Übertragung dieser Grundsätze auf die Auslegung fristgebundener Anträge im Besteuerungsverfahren widerspräche dem Wesen einer Frist. Wenn der Inhalt eines Antrags erst mit Hilfe von Umständen bestimmt oder bestimmbar wäre, die nach Ablauf der Frist eintreten, wäre der Antrag tatsächlich erst nach Ablauf der Frist wirksam geworden. Vielmehr muss der Inhalt des Antrags mit Ablauf der Frist feststehen. Das verfolgte Begehren muss sich deshalb seinem sachlichen Gehalt nach zumindest in groben Zügen bereits aus dem fristgerecht gestellten Antrag selbst ergeben (so für Anträge nach § 171 Abs. 3 AO BFH-Urteil vom 23.09.2020 –  XI R 1/19, BFHE 271, 1, BStBl II 2021, 341, Rz 37 f.; für Anträge nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO BFH-Beschluss vom 22.05.2019 –  XI R 17/18, BFHE 264, 399, BStBl II 2019, 647, Rz 26, m.w.N.). Allein der Umstand, dass der Antragsteller innerhalb der vorgesehenen Frist ankündigt, den Antrag demnächst zu stellen oder demnächst diejenigen weiteren Angaben zum Antrag zu ergänzen, die notwendige Voraussetzung eines wirksamen Antrags sind, vermag hieran nichts zu ändern. Die Ankündigung ersetzt keinen Antrag und kann auch den Ablauf der Frist für den Antrag nicht hinausschieben.

e) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das FG festgestellt, dass der Kläger bis zur Abgabe der Steuererklärung keinen ausdrücklichen Antrag auf Fortführung der Anschaffungskosten gestellt hat.

aa) Mangels gesetzlicher Vorgaben unterliegt der Antrag nach § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006 keinerlei Formvorschriften. Er kann daher, wie auch der Buchwertantrag nach § 3 Abs. 2 UmwStG 2006 (vgl. dazu BFH-Urteil vom 10.07.2024 –  IV R 8/22, BFHE 286, 112, BStBl II 2026, 182, Rz 52), formlos gestellt werden (so zutreffend BMF-Schreiben vom 11.11.2011, BStBl I 2011, 1314, Rz 21.12 i.V.m. Rz 20.21 und Rz 03.29; Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 21 UmwStG Rz 209).

bb) Das Share Purchase Agreement enthält, was das FG rechtsfehlerfrei festgestellt hat, in Nr. 6.8. oder 6.8.1 Buchst. a keinen ausdrücklichen Antrag an das FA, bei der Berechnung des Veräußerungsgewinns die Anschaffungskosten des eingebrachten Geschäftsanteils als Veräußerungspreis anzusetzen. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob überhaupt davon auszugehen ist, dass der Kläger –oder ein Dritter für den Kläger– diesen Vertrag bis zur Einreichung der Einkommensteuererklärung dem FA übermittelt hat.

(1) Der BFH hat bereits entschieden, dass umwandlungssteuerrechtliche Bewertungswahlrechte nicht mittels einer Vereinbarung in einem Verschmelzungsvertrag ausgeübt werden, sondern erst, wenn die übertragende Gesellschaft die steuerliche Schlussbilanz auf den steuerlichen Übertragungsstichtag einreicht und eine vorbehaltlose Erklärung zur Wahlrechtsausübung abgibt (BFH-Urteil vom 20.08.2015 –  IV R 34/12, BFH/NV 2016, 41, Rz 25; ebenso Martini in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 3 UmwStG Rz 761; Birkemeier in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl., § 3 Rz 265). Denn eine solche Vereinbarung enthält regelmäßig noch keine entsprechende Erklärung der antragsberechtigten Person gegenüber dem Finanzamt (BFH-Urteil vom 10.07.2024 –  IV R 8/22, BFHE 286, 112, BStBl II 2026, 182, Rz 55). Ebenso verhält es sich hinsichtlich des –vorliegend entscheidungserheblichen– Antragsrechts nach § 21 Abs. 2 Satz 3 und 4 UmwStG 2006.

(2) Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn die notarielle Urkunde, deren beglaubigte Abschrift der Notar dem Finanzamt übersendet, eine ausdrückliche Antragsklausel, also einen an das Finanzamt gerichteten Antrag auf Buch- oder Zwischenwertansatz, enthält. Im Gegensatz zu einer bloßen Buchwertabrede als zivilrechtlicher Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien handelt es sich bei einer derartigen Klausel um einen Antrag, der im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Besteuerungsverfahrens von der übertragenden Körperschaft an das zuständige Finanzamt gerichtet ist. Im Zusammenspiel mit der Pflicht des Notars zur Übersendung der Umwandlungsurkunde an das in § 20 AO bezeichnete Finanzamt nach § 54 Abs. 1 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung kann darin ein wirksamer Buchwertantrag zu sehen sein (vgl. BFH-Urteil vom 10.07.2024 –  IV R 8/22, BFHE 286, 112, BStBl II 2026, 182, Rz 56).

(3) Ein solcher Sachverhalt ist vorliegend aber nicht gegeben. In dem Fall, der der vorstehend zitierten Entscheidung des IV. Senats zugrunde lag, enthielt die notarielle Urkunde die Formulierung: „Von dem Antragsrecht der Übertragung des Betriebsvermögens zu steuerlichen Buchwerten wird hiermit ausdrücklich Gebrauch gemacht“ (vgl. BFH-Urteil vom 10.07.2024 –  IV R 8/22, BFHE 286, 112, BStBl II 2026, 182, Rz 4). Dagegen hatte sich vorliegend der Kläger in Nr. 6.8./6.8.1 Buchst. a des Share Purchase Agreement lediglich gegenüber der Y-S.A. verpflichtet, einen frist- und formgerechten Antrag auf liquiditätsschonende Besteuerung nach § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 zu stellen. Die hierfür gewählte Formulierung unterscheidet sich deutlich von der im vorigen Absatz zitierten. Ihr Adressat ist nicht das FA, sondern ausschließlich die andere Vertragspartei. Auch inhaltlich enthält sie keine Antragstellung, sondern nur die Erklärung, künftig einen Antrag beim FA stellen zu wollen. Darüber hinaus liefe die Regelung in Nr. 6.8.4 Satz 2 des Share Purchase Agreement, der zufolge die Nichterfüllung der in Nr. 6.8.1 genannten Verpflichtungen nicht zu einer Entschädigungspflicht führt, leer, wenn mit dem Vertrag bereits der Antrag gestellt wäre, denn dann wäre eine Nichterfüllung von vornherein ausgeschlossen.

Das BFH-Urteil vom 02.10.2025 –  IV R 14/25 (BFH/NV 2026, 280; Vorinstanz Niedersächsisches FG, Urteil vom 22.12.2022 – 7 K 105/18, EFG 2023, 1107) betreffend den Buchwertantrag nach § 3 Abs. 2 UmwStG 2006 steht dem nicht entgegen. In dem dort zu beurteilenden Sachverhalt enthielten drei von vier Verschmelzungsverträgen einen ausdrücklichen Antrag, der vierte nicht. Das FG war zwar im Rahmen der ihm obliegenden und durch den BFH nicht beanstandeten tatsächlichen Würdigung auch für die vierte Verschmelzung von einer Antragstellung ausgegangen, hatte diese jedoch gerade nicht in dem Verschmelzungsvertrag, sondern in den Körperschaftsteuererklärungen gesehen, denen Bilanzen mit Buchwertansatz beigegeben waren.

cc) In dem am 04.05.2020 zwischen der Steuerberaterin der Kläger und dem Mitarbeiter des FA geführten Telefonat wurde nach dem Ergebnis der vom FG durchgeführten Zeugenvernehmung kein mündlicher Antrag auf Ansatz der Anschaffungskosten gestellt.

dd) Die Einkommensteuererklärung der Kläger für das Streitjahr enthält keinen ausdrücklichen Antrag auf Fortführung der Anschaffungskosten. Auch im Freitextfeld der Einkommensteuererklärung haben die Kläger keine Angaben zur Einbringung der Geschäftsanteile an der X-GmbH in die Y-S.A. gemacht. Allein der Eintrag einer Zahl in dem Feld für den Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG ist, wie das FG zutreffend ausgeführt hat, nicht als ausdrücklicher Antrag auf Fortführung der Anschaffungskosten anzusehen.

ee) Ein ausdrücklicher Antrag ist erstmals im Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 25.06.2020 gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Antragsfrist des § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006 aber bereits abgelaufen.

f) Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung des FG, dass der Kläger bis zum 04.05.2020 keinen konkludenten Antrag gestellt hat. Die von den Klägerin als „Dekonstruktion“ bezeichnete Interpretation der in einer einzigen Zahl bestehenden Angabe des Veräußerungsgewinns dahingehend, dass dieser Betrag nur mit einem Antrag auf Buchwertfortführung hinsichtlich der Übertragung des Geschäftsanteils Nr. 5 zu erklären gewesen wäre, war mit den bis zum Fristablauf vorhandenen Informationen nicht in einer für eine konkludente Antragstellung ausreichenden Weise möglich.

aa) Da der Antrag nach § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 keinem Formerfordernis unterliegt, kann er grundsätzlich auch konkludent gestellt werden (Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 21 UmwStG Rz 110; Brandis/Heuermann/Nitzschke, § 21 Rz 55, mit Verweis auf § 20 UmwStG Rz 91; Rabback in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl., § 21 Rz 177; ebenso für § 3 Abs. 2 UmwStG 2006 BFH-Urteil vom 02.10.2025 –  IV R 14/25, BFH/NV 2026, 280, Rz 46).

bb) Unter einem konkludenten Verhalten oder einer konkludenten Willenserklärung versteht man ein Verhalten, das zwar nicht unmittelbar einen bestimmten Rechtsfolgewillen zum Ausdruck bringt, aber mittelbar den Schluss auf einen solchen ermöglicht (Staudinger/Singer (2021) Vorbem zu § 116 BGB Rz 53). Die Feststellung und Inhaltsermittlung konkludenter Willenserklärungen ist eine Frage der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB (vgl. BGH-Urteile vom 07.11.2001 –  VIII ZR 13/01, BGHZ 149, 129, unter II.3.b aa, und vom 26.01.2005 –  VIII ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639, unter II.1.b bb (1); Staudinger/Singer (2021) Vorbem zu § 116 BGB Rz 54). Bei einem Streit über das Vorliegen konkludenten Verhaltens oder einer konkludenten Willenserklärung ist die objektive Sicht des Erklärungsempfängers maßgeblich (BGH-Urteil vom 26.01.2005 –  VIII ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639, unter II.1.b bb (1)).

Ein konkludenter Antrag nach § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 liegt demnach vor, wenn sich der gewählte Wertansatz mit hinreichender Bestimmtheit und unmissverständlich aus dem schlüssigen Verhalten ergibt (ähnlich Brandis/Heuermann/Nitzschke, § 21 UmwStG Rz 55, mit Verweis auf § 20 UmwStG Rz 91). Dafür sind die Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Bei Unklarheiten gilt ein Antrag aus Gründen der Rechtssicherheit als nicht gestellt (so auch Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 21 UmwStG Rz 110).

cc) Nach den Feststellungen des FG, an die der BFH gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebunden ist, enthält das Share Purchase Agreement für sich allein betrachtet keinen konkludenten Antrag auf Ansatz der Anschaffungskosten für die Berechnung des Veräußerungsgewinns.

Das FG hat durch seine Auslegung des Share Purchase Agreement, wonach in den Nrn. 6.8., 6.8.1 Buchst. a kein konkludenter Antrag auf Ansatz der Anschaffungskosten als Veräußerungspreis gestellt wurde, weder gegen die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB noch gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen. Die Feststellungen sind auch nicht in sich widersprüchlich. Das Share Purchase Agreement enthält keine Erklärung gegenüber dem FA, sondern lediglich Absichtserklärungen sowie die Verpflichtung des Klägers gegenüber der Y-S.A., einen Antrag auf liquiditätsschonende Besteuerung nach § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006 zu stellen. Anhaltspunkte, die Erklärungen in der notariellen Urkunde anders beziehungsweise als Antrag verstehen zu müssen, lagen dem FA nicht vor.

dd) Allein aus der Eintragung eines Veräußerungsgewinns in Höhe von 2.717.346 € in der Einkommensteuererklärung ergibt sich, anders als die Kläger meinen, kein konkludenter Antrag auf Ansatz der Anschaffungskosten.

Zwar stellen einzelne Zahlen in Steuererklärungen Erklärungen dar. Zu prüfen ist aber naturgemäß, welchen Inhalt sie haben. Für die Auslegung kommt es auf die objektive Sicht des Erklärungsempfängers, also des FA, an. Das FG hat die im Streitfall maßgebenden Angaben in der Steuererklärung revisionsrechtlich einwandfrei dahingehend gewürdigt, dass allein die eingetragene Zahl keinen Schluss darauf zulässt, welchen Wert der Kläger den veräußerten Geschäftsanteilen beimessen wollte. Der in der Einkommensteuererklärung in Anlage G zu erfassende steuerpflichtige Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften nach § 17 EStG ist ein Saldo und unabhängig von der Anzahl der Veräußerungen in einem Gesamtbetrag zu erfassen. Dieser Gesamtbetrag lässt keinen Rückschluss darauf zu, wie viele Geschäftsanteile zu welchen Veräußerungspreisen und mit welchen Anschaffungs- und Veräußerungskosten veräußert worden sind. Erst mit den nachträglich von den Klägern am 12.05.2020 und 25.06.2020 eingereichten Unterlagen und Berechnungen wurde es für das FA möglich zu erkennen, wie sich der erklärte (Gesamt-)Gewinn aus der Veräußerung von Geschäftsanteilen im Einzelnen zusammensetzte.

ee) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das FG der Zusammenschau der Eintragung in der Einkommensteuererklärung mit den Unterlagen, die dem FA am 04.05.2020 bereits vorlagen (Schreiben des Betriebs-FA und das Share Purchase Agreement), keine konkludente Antragstellung des Klägers entnommen hat.

(1) Das in englischer Sprache abgefasste Share Purchase Agreement hat 58 Seiten, zuzüglich 25 weiterer Seiten so genannter Schedules, und ist damit sehr umfangreich. Die Nr. 6.8.1 ist auf Seite 26 der notariellen Urkunde zu finden. Von einem Veranlagungsmitarbeiter der Finanzverwaltung kann nicht erwartet werden, dass er sich ohne jeden weiteren Hinweis durch einen derart komplexen Vertrag arbeitet und nach möglichen Anhaltspunkten dafür sucht, ob dem Vertrag in Verbindung mit weiteren Erklärungen ein Antrag zu entnehmen sein könnte.

(2) Die beiden Mitteilungen des Betriebs-FA sind inhaltlich nur begrenzt aussagekräftig.

(a) Das erste Schreiben des Betriebs-FA vom 29.08.2019 fasste die Veräußerung aller Geschäftsanteile an der X-GmbH durch den Kläger zusammen, obwohl er im Streitjahr nur zwei Geschäftsanteile an die Y-S.A. veräußert und für seine beiden übrigen Geschäftsanteile mit der Y-S.A. Optionsrechte auf deren künftige Veräußerung vereinbart hatte. In dem Schreiben wird nur ein Gesamtkaufpreis genannt. Anschaffungskosten werden lediglich im Umfang der vorausgegangenen Kapitalerhöhung beziffert. In dem zweiten Schreiben des Betriebs-FA an das FA vom 10.12.2019 wird richtiggestellt, dass der Kläger im Streitjahr zwei Geschäftsanteile veräußert hat. Zudem wird der korrigierte Gesamtkaufpreis nunmehr den beiden Anteilen einzeln zugeordnet. Als Anschaffungskosten nennt das Schreiben des Betriebs-FA einen Betrag von 488.834 €, was der Höhe der Gesamtbeteiligung des Klägers am nominellen Stammkapital der X-GmbH vor der Veräußerung, nicht aber den tatsächlichen Anschaffungskosten entsprach; der Kläger hatte nach dieser Mitteilung die Anteile im Jahr 2006 im Wege der vorweggenommenen Erbfolge unentgeltlich erworben.

(b) Diese Mitteilungen ermöglichten es dem FA nicht, aus dem erklärten Veräußerungsgewinn in Höhe von 2.712.346 € auf den Ansatz der Anschaffungskosten als Veräußerungspreis zu schließen. Dafür hätte es die Anschaffungskosten und die Veräußerungskosten kennen müssen.

(3) Wenn die Kläger meinen, für die Antragstellung genüge die Übermittlung einer Zahl, beziehen sie sich unter Verweis auf Rz 03.29 und Rz 20.21 des BMF-Schreibens vom 11.11.2011 (BStBl I 2011, 1314) auf die Wahlrechte nach § 3 Abs. 2 und § 20 Abs. 2 UmwStG 2006. Diese Wahlrechte haben unmittelbar bestimmte Bilanzansätze zum Gegenstand. Mit der bilanziellen Abbildung ist eine klare Entscheidung über den dem jeweiligen Bilanzposten beigemessenen Wert (Buchwert, Zwischenwert oder gemeiner Wert) verbunden. Im Streitfall ist die in der Einkommensteuererklärung lediglich mitgeteilte Zahl, der Veräußerungsgewinn, jedoch nicht Gegenstand des Antrags- oder Ansatzwahlrechts. Gegenstand des Antragsrechts ist vielmehr der angesetzte Veräußerungspreis, der als unselbständige Berechnungsgrundlage in die Ermittlung des Veräußerungsgewinns eingeht. Daher sind Anträge mit doppelter Buchwertverknüpfung (§ 3 Abs. 2 Satz 2, § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006) nicht mit solchen ohne doppelte Buchwertverknüpfung wie § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 vergleichbar. Folglich ist die Finanzverwaltung auch nicht an eine vermeintliche „anerkannte Verkehrssitte“ der Art gebunden, dass das bloße Eintragen des Veräußerungsgewinns genügte, in den Fällen des § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 den Ansatz des Veräußerungspreises zu beantragen.

ff) Aus der Rechtsprechung, die die Kläger für ihre Auffassung heranziehen, folgt nichts anderes.

(1) Wenn die Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung des Reichsfinanzhofs vom 09.05.1933 –  VI A 434/30 (RFHE 33, 276, RStBl 1933, 999, unter II.6.) vortragen, die Möglichkeit der steuerneutralen Fortführung sei Ausdruck der Fortsetzung des unternehmerischen Engagements in neuer Form, mag das zutreffen. Für die von ihnen daraus gezogene Schlussfolgerung, dass die Fortführung der Buchwerte die Regel und der Ansatz des gemeinen Werts oder eines Zwischenwerts die Ausnahme sei, vermag der Senat gerade dem Umwandlungssteuergesetz 2006 jedoch keine Anhaltspunkte zu entnehmen. Insbesondere hieße das nicht, dass deshalb bei unklarer oder gar fehlender Antragstellung dennoch von einem Antrag auf Buchwertfortführung oder Ansatz der Anschaffungskosten auszugehen wäre. Denn nach dem Wortlaut des Gesetzes liegt diesem ein genau entgegengesetztes Regel-Ausnahme-Verhältnis zugrunde, das der Fortführung des unternehmerischen Engagements in neuer Form indes in keiner Weise entgegensteht. Vielmehr hat es der Einbringende bis zum Ablauf der gesetzlichen Frist in der Hand, im Rahmen der Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 den eingebrachten Geschäftsanteilen durch einen entsprechenden Antrag den nach seiner Vorstellung anzusetzenden Wert beizumessen.

(2) Die Kläger berufen sich weiter auf das BFH-Urteil vom 15.06.2016 –  I R 69/15 (BFHE 254, 299, BStBl II 2017, 75), dem zufolge ein bestimmter Wertansatz in der Schlussbilanz für die Ausübung des Wahlrechts der übernehmenden Gesellschaft ausgereicht hätte. Da aber die Einbringung unterjährig erfolgen könne und damals erfolgt sei, habe dieser Wertansatz keine exakte Auskunft über den steuerlichen Wertansatz der übernehmenden Gesellschaft geben können, denn die Werte zum Einbringungszeitpunkt und in der Schlussbilanz müssten nicht unbedingt identisch sein. Damit interpretieren die Kläger diese Entscheidung jedoch zu weitreichend. Der BFH war im konkreten Fall davon ausgegangen, dass für das FA aus der Handelsbilanz und der steuerlichen Überleitungsrechnung der übernehmenden Gesellschaft ein entsprechender Antrag nicht zu ersehen war (Rz 23). Welche Angaben für einen Antrag ausgereicht hätten, ist dem nicht zu entnehmen. Im Übrigen hat auch der BFH in jenem Urteil hervorgehoben, dass der in Rede stehenden Antragsregelung ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugrunde liegt, bei dem der Ansatz des gemeinen Werts die Regel bildet, der Ansatz eines anderen Werts nur aufgrund entsprechenden Antrags die Ausnahme (Rz 24).

(3) Ebenso wenig ist dem Urteil des FG Hamburg vom 27.02.2025 – 5 K 159/24 (Deutsches Steuerrecht kurzgefasst 2025, 175) etwas zugunsten der Kläger zu entnehmen. Soweit sich der dortige Wertansatz auf den Gesamtbuchwert eines Personengesellschaftsanteils und nicht auf die Anteile an den einzelnen Wirtschaftsgütern bezog, ist dies eine Angelegenheit, die die Besteuerung der Personengesellschaften betrifft. Daraus kann nichts für die im vorliegenden Streitfall maßgebende Frage hergeleitet werden. In der Sache hatte das FG den Antrag in einem Bilanzansatz gesehen, dem jedoch Aufgliederungen und Erläuterungen beigegeben waren (vgl. Rz 79), an denen es im Streitfall zum maßgebenden Datum 04.05.2020 gerade fehlte. Der Senat stellt allerdings klar, dass es nicht ausreicht erkennen zu lassen, ob ein vom Ansatz des gemeinen Werts abweichender Wertansatz gewählt werden soll (so Rz 75). Vielmehr muss erkennbar sein, welcher Wertansatz konkret gewollt ist.

gg) Auf die Frage, ob die am 12.05.2020 nachgereichte Ermittlung des Veräußerungsgewinns einen konkludenten Buchwertantrag darstellte, kommt es aus den unter II.3.d genannten Gründen nicht mehr an.

g) Das FA hat bei der Auswertung der ihm im Zeitpunkt der Abgabe der Einkommensteuererklärung vorliegenden Unterlagen weder gegen seine Fürsorgepflicht aus § 89 Abs. 1 AO oder gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Es war insbesondere nicht zu Nachfragen bei den Klägern verpflichtet.

aa) Gemäß § 89 Abs. 1 Satz 1 AO soll die Finanzbehörde die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Eine Nachfrage, wie die als Veräußerungsgewinn eingetragene Zahl in der Einkommensteuererklärung zu verstehen war, war aber schon deshalb obsolet, weil die Frist zur Stellung des Antrags mit Einreichung der Einkommensteuererklärung am 04.05.2020 abgelaufen war. Alle weiteren Ausführungen der Kläger hätten das FA denklogisch zwingend erst nach Fristablauf erreichen können und wären deswegen ohne Bedeutung geblieben.

Das von den Klägern zitierte BFH-Urteil vom 24.07.2013 –  XI R 14/11 (BFHE 242, 421, BStBl II 2014, 210, Rz 23) betrifft das Wahlrecht eines Kleinunternehmers, die umsatzsteuerrechtliche Regelbesteuerung anzuwenden, das nach § 19 Abs. 2 Satz 2 des Umsatzsteuergesetzes in der Fassung für das damalige Streitjahr 2007 bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung hätte ausgeübt, also auf Nachfrage auch hätte nachgeholt werden können. Für einen wie im Streitfall verfristeten Antrag lässt sich daraus nichts herleiten.

bb) Ob die Antragstellung oder die unterbliebene Antragstellung nach § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 für das FA generell oder im Einzelfall überraschend wäre und ob es nach Treu und Glauben damit hätte rechnen müssen, dass ein Steuerpflichtiger so genanntes „dry income“ mangels Liquiditätszuflusses nicht der Besteuerung unterwerfen will, kann dahinstehen. Die Frage, ob eine Mehrheit der Steuerpflichtigen ein Interesse hat, den im jeweiligen Moment für sie steuerlich günstigsten Antrag zu stellen, ist rechtlich nicht erheblich. Denn § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 setzt entweder einen ausdrücklich oder einen konkludent gestellten Antrag voraus, an dem es, wie oben ausgeführt, im Streitfall mangelt. Im Übrigen kann es auch im Interesse des Steuerpflichtigen sein, einen höheren Wert als den Buchwert zu wählen, beispielsweise um Verlustvorträge noch nutzen zu können.

4. Die im Zusammenhang mit der Frage der rechtzeitigen Antragstellung erhobenen Verfahrensrügen der Kläger greifen nicht durch.

a) Im Ausgangspunkt zu Recht weisen die Kläger zwar darauf hin, dass für die Behandlung eines in einer Fremdsprache gestellten Antrags nach § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 nicht die vom FG herangezogene Vorschrift des § 87 Abs. 3 AO, sondern § 87 Abs. 4 AO einschlägig gewesen wäre. Dies verhilft der Revision unter dem von den Klägern angebrachten Gesichtspunkt eines Verfahrensmangels jedoch nicht zum Erfolg. Denn die Einreichung der englischsprachigen Originalfassung des Share Purchase Agreement war –wie bereits dargelegt– aus der insoweit maßgeblichen Sicht des FG, die der Senat im Übrigen für zutreffend erachtet, nicht als Antragstellung anzusehen. Auf das Übersehen der Norm des § 87 Abs. 4 AO kam es daher für die Entscheidung des FG nicht an.

b) Die weitere Rüge, das FG habe den Inhalt der Beweisaufnahme, nämlich den Umstand, dass die Steuerberaterin der Kläger in dem Telefonat am 04.05.2020 neben der Übermittlung der elektronischen Einkommensteuererklärung noch weitere Erläuterungen angekündigt habe, nicht bei seiner Auslegung einer konkludenten Antragstellung berücksichtigt, ist nicht rechtserheblich. Auf die Ankündigung, Erläuterungen nachzureichen, kam es ebenso wenig an wie auf den Inhalt der nachgereichten Erläuterungen selbst (s. oben II.3.d). Unklarheiten, die bis zum Fristablauf nicht beseitigt werden, gehen zu Lasten des Antragstellers.

5. Das fristgebundene Antragserfordernis in § 21 Abs. 2 Satz 3 und 4 UmwStG 2006 ist mit der FRL 2009 vereinbar. Die FRL 2009 ist im Streitfall anwendbar (dazu unten a). Der EuGH hält allerdings im Anwendungsbereich des Art. 8 FRL 2009 zusätzliche verfahrensrechtliche Voraussetzungen zur Erlangung der Steuerneutralität grundsätzlich für zulässig, sofern sie dem unionsrechtlichen Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz genügen (unten b). Das fristgebundene Antragserfordernis des § 21 Abs. 2 Satz 3 und 4 UmwStG 2006 hält die sich hieraus ergebenden Schranken ein (unten c). Dieses Ergebnis ist auf der Grundlage der bestehenden EuGH-Rechtsprechung so eindeutig, dass die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH nicht erforderlich ist (unten d).

a) Die FRL 2009 ist im Streitfall anwendbar.

Nach ihrem Art. 1 Buchst. a ist die FRL 2009 unter anderem auf den Austausch von Anteilen anwendbar, wenn daran Gesellschaften aus zwei oder mehr Mitgliedstaaten beteiligt sind.

aa) Ein „Austausch von Anteilen“ ist unter anderem ein Vorgang, durch den eine Gesellschaft am Gesellschaftskapital einer anderen Gesellschaft eine Beteiligung, die ihr die Mehrheit der Stimmrechte verleiht, oder –sofern sie die Mehrheit der Stimmrechte bereits hält– eine weitere Beteiligung dadurch erwirbt, dass die Gesellschafter der anderen Gesellschaft im Austausch für ihre Anteile Anteile am Gesellschaftskapital der erwerbenden Gesellschaft und gegebenenfalls eine bare Zuzahlung erhalten; Letztere darf 10 % des Nennwerts oder –bei Fehlen eines Nennwerts– des rechnerischen Werts der im Zuge des Austauschs ausgegebenen Anteile nicht überschreiten (Art. 2 Buchst. e FRL 2009).

Die Y-S.A. hat durch die Übertragung der Geschäftsanteile des Klägers und des M an der X-GmbH die Mehrheit der Stimmrechte an dieser Gesellschaft erworben. Im Austausch für den Geschäftsanteil Nr. 5 hat der Kläger neue Anteile am Gesellschaftskapital der Y-S.A. erhalten. Eine bare Zuzahlung für diesen Geschäftsanteil hat es nicht gegeben.

bb) Nach Art. 3 FRL 2009 ist eine „Gesellschaft eines Mitgliedstaats“ jede Gesellschaft, die eine der in Anhang I Teil A aufgeführten Formen aufweist, die nach dem Steuerrecht eines Mitgliedstaats als in diesem Mitgliedstaate ansässig und nicht aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens mit einem Drittstaat als außerhalb der Gemeinschaft ansässig angesehen wird, und die ferner ohne Wahlmöglichkeit einer der in Anhang I Teil B aufgeführten Steuern oder irgendeiner Steuer, die eine dieser Steuern ersetzt, unterliegt, ohne davon befreit zu sein.

Die X-GmbH und die Y-S.A. sind Gesellschaften nach Anhang I Teil A Buchst. f und j FRL 2009. Die X-GmbH ist in Deutschland ansässig und unterliegt der in Anhang I Teil B genannten Körperschaftsteuer. Die Y-S.A. ist in Spanien ansässig. Anhaltspunkte, dass sie dort nicht der impuesto sobre sociedades unterworfen ist, liegen nicht vor.

b) Nach Art. 8 Abs. 1 FRL 2009 darf die Zuteilung von Anteilen am Gesellschaftskapital der übernehmenden oder erwerbenden Gesellschaft an einen Gesellschafter der einbringenden oder erworbenen Gesellschaft gegen Anteile an deren Gesellschaftskapital aufgrund einer Fusion, einer Spaltung oder des Austauschs von Anteilen für sich allein keine Besteuerung des Veräußerungsgewinns dieses Gesellschafters auslösen. Gemäß Art. 8 Abs. 4 FRL 2009 finden die Absätze 1 und 3 nur dann Anwendung, wenn der Gesellschafter den erworbenen Anteilen keinen höheren steuerlichen Wert beimisst, als den in Tausch gegebenen Anteilen unmittelbar vor der Fusion, der Spaltung oder dem Austausch der Anteile beigemessen war.

Die bisher zur Richtlinie 90/434/EWG des Rates vom 23.07.1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen (Fusionsrichtlinie 1990 –FRL 1990–) sowie zur FRL 2009 ergangene Rechtsprechung des EuGH unterscheidet zwischen zusätzlichen materiellen Voraussetzungen für die Steuerneutralität, die grundsätzlich unzulässig sind, einerseits und zusätzlichen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen, die der EuGH für grundsätzlich zulässig hält, andererseits. Dabei finden die zur FRL 1990 ergangenen Entscheidungen auch auf die FRL 2009 Anwendung (EuGH-Urteil AQ/DN vom 18.09.2019 – C-662/18 und C-672/18, EU:C:2019:750, Rz 34).

aa) Der zwingende und eindeutige Wortlaut des Art. 8 Abs. 1, 2 und 3 FRL 1990/Art. 8 Abs. 1, 4 und 8 FRL 2009 lässt den Nationalstaaten keinen Umsetzungsspielraum, die zugunsten der Gesellschafter vorgesehene steuerliche Neutralität von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen (zur FRL 1990 vgl. EuGH-Urteil A.T. vom 11.12.2008 – C-285/07, EU:C:2008:705, BStBl II 2009, 940, Rz 26; zur FRL 2009 vgl. EuGH-Urteil GE Infrastructure Hungary Holding vom 16.11.2023 – C-318/22, EU:C:2023:890, Rz 43). Ein solcher Umsetzungsspielraum widerspräche dem Zweck der FRL 1990/2009, ein gemeinsames Steuersystem einzuführen und steuerliche Hindernisse für grenzüberschreitende Unternehmensumstrukturierungen zu beseitigen (EuGH-Urteil A.T. vom 11.12.2008 – C-285/07, EU:C:2008:705, BStBl II 2009, 940, Rz 27). Nationale Regelungen, die materiell-rechtliche Voraussetzungen für die Steuerneutralität von Verschmelzungen, Einbringungen oder Anteilstauschvorgängen vorsehen, die nicht bereits in der FRL 1990/2009 genannt sind, sind danach grundsätzlich unzulässig.

Die in Art.  2 FRL 1990/2009 enthaltenen Definitionen dürfen durch nationale Regelungen ebenfalls nicht um dort nicht genannte materiell-rechtliche Voraussetzungen ergänzt werden (EuGH-Urteile Leur-Bloem vom 17.07.1997 – C-28/95, EU:C:1997:369, Rz 35 ff.; Kofoed vom 05.07.2007 – C-321/05, EU:C:2007:408, Rz 30, und Foggia-SGPS vom 10.11.2011 – C-126/10, EU:C:2011:718, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR– 2012, 106, Rz 31 f.).

Es kann allerdings zulässig sein, aufgrund des in Art. 15 Abs. 1 Buchst. a FRL 2009/Art. 11 Abs. 1 Buchst. a FRL 1990 normierten Missbrauchsvorbehalts die durch die FRL 1990/2009 vorgesehenen steuerlichen Vorteile zu versagen, sofern dies nicht auf der Anwendung vorgegebener allgemeiner Kriterien, sondern auf einer Einzelfallprüfung beruht (EuGH-Urteile Leur-Bloem vom 17.07.1997 – C-28/95, EU:C:1997:369, Rz 41, 44; Modehuis A. Zwijnenburg vom 20.10.2010 – C-352/08, EU:C:2010:282, HFR 2010, 878, Rz 43 f., und Foggia-SGPS vom 10.11.2011 – C-126/10, EU:C:2011:718, HFR 2012, 106, Rz 37).

Ein Beispiel für eine unzulässige nationale Regelung mit einer zusätzlichen materiell-rechtlichen Voraussetzung war § 23 Abs. 4 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes 1995. Danach hing die Fortführung des Buchwerts eingebrachter Anteile für die erhaltenen neuen Anteile und damit die steuerliche Neutralität der Einbringung davon ab, dass die erwerbende ausländische Gesellschaft die Geschäftsanteile mit dem Buchwert in ihrer Steuerbilanz ansetzte. Dies hielt der EuGH für nicht vereinbar mit Art. 8 Abs. 1 und 2 FRL 1990 (EuGH-Urteil A.T. vom 11.12.2008 – C-285/07, EU:C:2008:705, BStBl II 2009, 940).

Ebenfalls für unvereinbar mit Art. 8 Abs. 2 FRL 2009 hielt der EuGH eine ungarische Regelung, wonach die steuerliche Neutralität einer Abspaltung von der Voraussetzung abhängig gemacht wurde, dass entweder das Nennkapital der abspaltenden Gesellschaft herabgesetzt wird oder sie mehr als einen Gesellschafter hat (EuGH-Urteil GE Infrastructure Hungary Holding vom 16.11.2023 – C-318/22, EU:C:2023:890).

bb) In verfahrensrechtlichen Voraussetzungen zur Erlangung der Steuerneutralität sieht der EuGH dagegen grundsätzlich keinen Verstoß gegen die FRL 1990/2009. Denn die FRL 1990/2009 enthält nach der Rechtsprechung des EuGH keine Vorschriften über die Verfahrensmodalitäten, die die Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Gewährung der in dieser Richtlinie vorgesehenen Steuervergünstigung einzuhalten haben (EuGH-Urteile Pelati vom 18.10.2012 – C-603/10, EU:C:2012:639, Rz 22, und Euro Park Service vom 08.03.2017 – C-14/16, EU:C:2017:177, Rz 34). Mangels einschlägiger Unionsregelung sind die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz der dem Steuerpflichtigen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Sache der Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats. Sie dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzgrundsatz). Ferner ist der Effektivitätsgrundsatz zu beachten. Danach dürfen nationale Verfahrensmodalitäten die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (zum Ganzen EuGH-Urteile Pelati vom 18.10.2012 – C-603/10, EU:C:2012:639, Rz 23, und Euro Park Service vom 08.03.2017 – C-14/16, EU:C:2017:177, Rz 36; vgl. aus der Rechtsprechung des BFH auch Beschluss vom 01.03.2024 –  V B 34/23 (AdV), BFHE 283, 251, BStBl II 2024, 323, Rz 29 ff.). Beide EuGH-Entscheidungen sind zu der Vorlagefrage ergangen, ob die jeweilige nationale Regelung mit dem Missbrauchsvermeidungstatbestand des Art. 11 FRL 1990 vereinbar ist.

(1) Die Vereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit dem Äquivalenzgrundsatz ist durch einen Vergleich der jeweils anwendbaren Modalitäten für grenzüberschreitende und für nationale Umwandlungsmaßnahmen zu prüfen (EuGH-Urteil Euro Park Service vom 08.03.2017 – C-14/16, EU:C:2017:177, Rz 39).

(2) Die Frage, ob der Effektivitätsgrundsatz gewahrt ist, ist unter Berücksichtigung der Stellung der betreffenden Vorschriften im gesamten Verfahren, des Ablaufs dieses Verfahrens und der Besonderheiten dieser Vorschriften vor den verschiedenen nationalen Stellen zu prüfen (EuGH-Urteil Tarsia vom 06.10.2015 – C-69/14, EU:C:2015:662, Rz 36). Unter Beachtung des Grundsatzes der Rechtssicherheit müssen die nationalen Verfahrensmodalitäten wie auch eine nationale Fristenregelung hinreichend genau, klar und vorhersehbar sein, damit der Steuerpflichtige seine Rechte und Pflichten kennen kann (EuGH-Urteile Pelati vom 18.10.2012 – C-603/10, EU:C:2012:639, Rz 36, und Euro Park Service vom 08.03.2017 – C-14/16, EU:C:2017:177, Rz 37 f., 40). Im Anwendungsbereich der FRL 1990/2009 hält der EuGH die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit, die zugleich den Abgabepflichtigen und die Behörde schützt, für vereinbar mit dem Effektivitätsgrundsatz (EuGH-Urteil Pelati vom 18.10.2012 – C-603/10, EU:C:2012:639, Rz 30). Dies entspricht der ständigen EuGH-Rechtsprechung zur Vereinbarkeit angemessener Ausschlussfristen mit dem Effektivitätsgrundsatz (vgl. EuGH-Urteil Chief Appeals Officer u.a. vom 29.09.2022 – C-3/21, EU:C:2022:737, Rz 45).

(3) Angesichts dieser Rechtsprechung bestehen keine Zweifel daran, dass das Regelungskonzept des deutschen Umwandlungssteuerrechts nicht gegen die Bestimmungen des Art. 8 Abs. 1, 4 und 8 FRL 2009 verstößt, soweit es die Steuerfreiheit –durch Ansatz des Buchwerts beziehungsweise der Anschaffungskosten– von einem Antrag des Steuerpflichtigen abhängig macht. Sogar eine Regelung, die eine Steuerbefreiung nicht nur von einem Antrag des Steuerpflichtigen, sondern darüber hinaus zusätzlich von einer Genehmigung der Steuerverwaltung abhängig macht, ist mit der FRL 1990 vereinbar (EuGH-Urteil Pelati vom 18.10.2012 – C-603/10, EU:C:2012:639, Rz 22, zu einer slowenischen umwandlungssteuerrechtlichen Regelung). Auch wenn das vorlegende nationale Gericht in jenem Fall nur die Vereinbarkeit von Art. 11 FRL 1990/Art. 15 FRL 2009 zur Überprüfung gestellt hatte, hat der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass der EuGH in der zur Überprüfung gestellten und mit dem deutschen Umwandlungssteuerrecht in Teilen vergleichbaren Regelung des slowenischen Umwandlungssteuerrechts einen Verstoß gegen andere Vorschriften der FRL 1990 gesehen haben könnte. Aus seiner Formulierung lässt sich vielmehr entnehmen, dass er die slowenische Regelung für vereinbar mit der gesamten FRL 1990 hielt. Aus der von den Klägern ausdrücklich in Bezug genommenen Regelung des Art. 8 Abs. 8 FRL 2009 ergibt sich keine andere rechtliche Beurteilung. Denn bereits in Art. 8 Abs. 3 FRL 1990 war eine der heutigen Regelung in Art. 8 Abs. 8 FRL 2009 gleichlautende Bestimmung enthalten und damit ebenfalls Gegenstand der genannten Entscheidung des EuGH.

c) § 21 Abs. 2 Satz 3 und 4 UmwStG 2006 stellt keine zusätzlichen materiellen Voraussetzungen für die Steuerneutralität auf. Es handelt sich um eine verfahrensrechtliche Voraussetzung zur Erlangung der Steuervergünstigung in Form eines fristgebundenen Antragserfordernisses, die mit dem Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz vereinbar ist.

aa) Der unionsrechtliche Äquivalenzgrundsatz ist gewahrt.

(1) In materieller Hinsicht fordert § 21 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 bei rein innerstaatlichen Fällen für die Steuerneutralität des Anteilstauschs den Ansatz des bisherigen Buchwerts der eingebrachten Anteile sowohl beim Einbringenden als auch bei der übernehmenden Gesellschaft (doppelte Buchwertverknüpfung).

Für grenzüberschreitende Anteilstauschvorgänge hat der EuGH das Erfordernis einer doppelten Buchwertverknüpfung als nicht mit Art. 8 Abs. 1 und 2 FRL 1990 vereinbar angesehen (EuGH-Urteil A.T. vom 11.12.2008 – C-285/07, EU:C:2008:705, BStBl II 2009, 940). Daher setzt § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 UmwStG 2006 dies für grenzüberschreitende Sachverhalte nicht mehr voraus. Für die Besteuerung des Einbringenden ist es in diesen Fällen ohne Bedeutung, welchen Wertansatz die übernehmende Gesellschaft für die eingebrachten Anteile wählt. Die Steuerneutralität des Anteilstauschs hängt für den Einbringenden im grenzüberschreitenden Fall vielmehr allein davon ab, dass das Recht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung der erhaltenen Anteile nicht ausgeschlossen oder beschränkt ist oder der Gewinn aufgrund von Art. 8 FRL 2009 nicht besteuert werden darf. Damit wird der grenzüberschreitende Anteilstausch sogar günstiger behandelt als ein rein innerstaatlicher Vorgang, weil er von weniger materiell-rechtlichen Voraussetzungen abhängig ist.

(2) In verfahrensrechtlicher Sicht verlangt der inländische Anteilstausch zur Erlangung der Steuerneutralität des Vorgangs zwar keinen eigenen Antrag des einbringenden Steuerpflichtigen; dieser muss auch keine anderen verfahrensrechtlichen Anforderungen erfüllen. Jedoch ist der Einbringende nach § 21 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 davon abhängig, welchen Wertansatz die übernehmende Gesellschaft wählt. Denn nur diese kann auf Antrag gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2006 den Buchwert oder einen Zwischenwert ansetzen. An diesen Ansatz ist auch der Einbringende gebunden. Über den Verweis des § 21 Abs. 1 Satz 3 UmwStG 2006 gilt § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 entsprechend. Danach ist der Antrag spätestens bis zur erstmaligen Abgabe der steuerlichen Schlussbilanz bei dem für die Besteuerung der übernehmenden Gesellschaft zuständigen Finanzamt zu stellen.

Beim grenzüberschreitenden Anteilstausch ist dagegen nach der Gesetzesbegründung sowie der Auffassung von Finanzverwaltung und Literatur allein ein Antrag des einbringenden Steuerpflichtigen selbst erforderlich (vgl. Entwurf eines Gesetzes über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften vom 25.09.2006, BTDrucks 16/2710, S. 45; BMF-Schreiben vom 11.11.2011, BStBl I 2011, 1314, Rz 21.15; Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 21 UmwStG Rz 190; Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 21 UmwStG Rz 110; Brandis/Heuermann/Nitzschke, § 21 UmwStG Rz 55; Behrens in Haritz/Menner/Bilitewski, Umwandlungssteuergesetz, 6. Aufl., § 21 Rz 31). Anders als beim innerstaatlichen Anteilstausch ist der Steuerpflichtige damit das handelnde Subjekt, das die Bestimmung des beizumessenden Werts allein in der Hand hat. Damit entspricht § 21 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 deutlich mehr der Vorgabe des Art. 8 Abs. 4 FRL 2009, wonach die Wertbeimessung ausschließlich beim Einbringenden liegt.

Beide Anträge sind an vergleichbare Fristen gebunden, die klar und eindeutig sind, wobei beim grenzüberschreitenden Anteilstausch der Einbringende den Fristablauf selbst in der Hand hat und auch insoweit nicht von der übernehmenden Gesellschaft abhängig ist. Der grenzüberschreitende Anteilstausch wird demnach auch verfahrensrechtlich zumindest nicht schlechter als der inländische Anteilstausch behandelt.

(3) Weil das maßgebende Vergleichspaar danach die Vorschriften über den innerstaatlichen Anteilstausch einerseits und den grenzüberschreitenden Anteilstausch andererseits sind, geht das Vorbringen der Kläger ins Leere, der grenzüberschreitende Anteilstausch sei mit der inländischen Verschmelzung zu vergleichen, für die in § 13 Abs. 2 UmwStG 2006 erst mit dem Jahressteuergesetz 2024 vom 02.12.2024 (BGBl I Nr. 387) ein dem § 21 Abs. 2 Satz 3, 4 UmwStG 2006 vergleichbares Fristerfordernis eingeführt worden ist.

bb) Die in § 21 Abs. 2 Satz 4 UmwStG 2006 geregelte Frist zur Stellung des Antrags wahrt auch den Effektivitätsgrundsatz, da sie die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert.

Nach der Rechtsprechung des EuGH sind derartige Antragsfristen grundsätzlich zulässig (EuGH-Urteil Pelati vom 18.10.2012 – C-603/10, EU:C:2012:639, Rz 30). Es liegen auch keine Besonderheiten vor, aus denen sich –insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit– ausnahmsweise ein Verstoß gegen den Effektivitätsgrundsatz ergeben könnte. Denn die Frist ist im Gesetz klar geregelt; das Fristende ist eindeutig und zudem vom Steuerpflichtigen beeinflussbar (durch Abgabe der Steuererklärung). Die Frist kann von den Steuerpflichtigen in der Praxis problemlos eingehalten werden und erschwert daher die Gestaltung des Umstrukturierungsvorgangs nicht, da der Steuerpflichtige bis zur Abgabe der Steuererklärung genügend Zeit hat, um zu entscheiden, ob er die Steuerneutralität oder die Gewinnrealisierung wünscht.

cc) Nichts anderes folgt aus Rz 37 des von den Klägern angeführten EuGH-Urteils AQ/DN vom 18.09.2019 – C-662/18 und C-672/18 (EU:C:2019:750). Zwar hat der EuGH dort formuliert, in jenem Ausgangsverfahren sei nicht vorgetragen worden, dass die betreffenden Steuerpflichtigen den erworbenen Anteilen einen höheren „steuerlichen Wert“ beigemessen hätten als den, der den Anteilen unmittelbar vor dem Austausch beigemessen war (dort Rz 37). Daraus hat der EuGH aber lediglich die grundsätzliche Anwendbarkeit des Art. 8 Abs. 1 FRL 2009 auf den Vorgang abgeleitet, die auch im vorliegenden Fall nicht streitig ist. Hingegen trägt diese Formulierung nicht den von den Klägern gezogenen Schluss, dass der EuGH jegliches Antragserfordernis für die Ausübung des Bewertungswahlrechts für unzulässig hielte oder für den Fall, dass kein Antrag gestellt ist, von der Fortführung der steuerlichen Werte ausginge. Ein solcher Schluss stünde vielmehr in einem klaren Widerspruch zu der vorstehend dargestellten EuGH-Rechtsprechung.

d) Die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH ist nicht erforderlich.

aa) Nach Art. 267 Abs. 1 und 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) entscheidet der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Verträge und über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem EuGH zur Entscheidung vorlegen. Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des EuGH verpflichtet (Art. 267 Abs. 3 AEUV).

Von dieser Verpflichtung befreit ist ein solches Gericht nur, wenn es festgestellt hat, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war oder die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (ständige Rechtsprechung, vgl. EuGH-Urteile CILFIT u.a. vom 06.10.1982 – C-283/81, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257, Rz 21; Kommission/Frankreich vom 04.10.2018 – C-416/17, EU:C:2018:811, Rz 110, und Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi vom 06.10.2021 – C-561/19, EU:C:2021:799, Rz 33, NJW 2021, 3303, m.w.N.). Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union zu beurteilen (EuGH-Urteile CILFIT vom 06.10.1982 – C-283/81, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257, Rz 21, und Ferreira da Silva e Brito u.a. vom 09.09.2015 – C-160/14, EU:C:2015:565, Rz 39).

bb) Gemessen daran ist die Rechtsfrage dem EuGH nicht zur Vorabentscheidung vorzulegen. Denn es liegt bereits eine hinreichend große Zahl an EuGH-Entscheidungen zur FRL 1990/2009 vor, denen sich insbesondere entnehmen lässt, dass ein fristgebundenes Antragserfordernis im Anwendungsbereich des Art. 8 FRL 2009 grundsätzlich zulässig ist. Auch der Inhalt des unionsrechtlichen Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes ist durch die EuGH-Rechtsprechung geklärt. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass § 21 Abs. 2 Satz 3 und 4 UmwStG 2006 die sich daraus ergebenden Schranken wahrt.

6. Danach ist als Veräußerungspreis (§ 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) der gemeine Wert der eingebrachten Anteile anzusetzen (§ 21 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006). Das FA hat hierfür –vom FG und hinsichtlich der Bewertung auch von den Klägern unbeanstandet– den im Share Purchase Agreement genannten Betrag von 6.507.000 € angesetzt, mit dem die Vertragsparteien die an den Kläger ausgegebenen neuen Anteile an der Y-S.A. bewertet haben. Hiergegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Gleiches gilt für die Ermittlung der Höhe des Veräußerungsgewinns im Übrigen.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.