Die in Bayern wohnhafte Klägerin verfasste am 29.09.2017 ein Schreiben an ihre ehemalige Arbeitgeberin, eine Klinik in Baden-Württemberg. Darin machte sie Abgeltungsansprüche in Höhe von über 20.000 Euro geltend für Urlaub, den sie wegen Schwangerschaft und Elternzeit nicht hatte nehmen können. Aufgrund einer Klausel im Arbeitsvertrag musste sie diese Ansprüche bis spätestens zum 30.09.2017 geltend machen. Das an die ehemalige Arbeitgeberin adressierte Schreiben enthielt nicht den Zusatz, dass es sich bei der Adressatin um eine GmbH handelt. Die Klägerin gab es am Freitag, dem 29.09.2017, zur Zustellung auf und wählte die Versandmethode „Expresszustellung mit dem Zusatzservice Samstagszustellung“. Nach einem erfolglosen Zustellversuch am 30.09.2017 wurde es letztlich erst am 04.10.2017 zugestellt. Die ehemalige Arbeitgeberin der Klägerin berief sich deshalb auf eine verspätete Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin und zahlte nicht. Den ihr dadurch entstandenen Schaden machte die Klägerin nun gegen die Beklagte, die Deutsche Post AG, geltend.

Die Beklagte verteidigte sich damit, der Zustellfahrer sei sich wegen des fehlenden Adresszusatzes „GmbH“ und weil die Briefkästen bei der Empfängerin nicht beschriftet waren, unsicher gewesen, ob er die Sendung so zustellen könne und habe deshalb zunächst von einer Zustellung abgesehen. Die Beklagte erstattete nur das Porto in Höhe von 23,80 Euro.

Das Landgericht Bonn hat der Klägerin mit Urteil vom 22.11.2019 Schadensersatz in Höhe von knapp 18.000 Euro zugesprochen. Nachdem der 3. Senat des Oberlandesgerichts Köln auf die fehlenden Erfolgsaussichten der Berufung hingewiesen hatte, hat die Beklagte diese zurückgenommen.

Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Frachtvertrag (gem. §§ 425, 428 HGB). Danach haftet der Frachtführer für den Schaden, der durch Überschreitung der Lieferfrist entsteht. Bei der Sendung habe es sich offenkundig um eine solche gehandelt, bei der die Einhaltung der Lieferfrist für die Absenderin von besonderer Bedeutung und Wichtigkeit war. Dies ergebe sich aus der vereinbarten Zusatzleistung „Samstagszustellung“ und dem erheblichen Porto von 23,80 Euro. An der Anschrift der ehemaligen Arbeitgeberin der Klägerin war nur diese als Empfängerin vorhanden. Das Klingelschild war genauso bezeichnet, wie auf dem Brief der Klägerin vermerkt. Daneben hingen zwei unbeschriftete Briefkästen. Nirgends an dem Gebäude ist ein Schriftzug mit der vollen Firma – also inklusive GmbH-Zusatz – angebracht. Es habe aufgrund all dieser Umstände aus Sicht des Zustellers überhaupt keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine Adressungenauigkeit vorlag. Er hätte jedenfalls die Pflicht gehabt, an der rund um die Uhr besetzten Pforte nachzufragen.

Sachverhalt

Die in Irland ansässige Beklagte, die Facebook Ireland Limited, betreibt das soziale Netzwerk „Facebook“. Auf der Internetplattform dieses Netzwerks befindet sich ein „App-Zentrum“, in dem die Beklagte den Nutzern ihrer Plattform kostenlos Online-Spiele anderer Anbieter zugänglich macht. Im November 2012 wurden in diesem App-Zentrum mehrere Spiele angeboten, bei denen unter dem Button „Sofort spielen“ folgende Hinweise zu lesen waren: „Durch das Anklicken von ‚Spiel spielen“ oben erhält diese Anwendung: Deine allgemeinen Informationen, Deine-Mail-Adresse, Über Dich, Deine Statusmeldungen. Diese Anwendung darf in deinem Namen posten, einschließlich dein Punktestand und mehr.“ Bei einem Spiel endeten die Hinweise mit dem Satz: „Diese Anwendung darf Statusmeldungen, Fotos und mehr in deinem Namen posten.“

Der Kläger ist der Dachverband der Verbraucherzentralen der Bundesländer. Er beanstandet die Präsentation der unter dem Button „Sofort spielen“ gegebenen Hinweise im App-Zentrum als unlauter unter anderem unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wegen Verstoßes gegen gesetzliche Anforderungen an die Einholung einer wirksamen datenschutzrechtlichen Einwilligung des Nutzers. Ferner sieht er in dem abschließenden Hinweis bei einem Spiel eine den Nutzer unangemessen benachteiligende Allgemeine Geschäftsbedingung. Er hält sich zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen im Wege der Klage vor den Zivilgerichten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG und § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG für befugt.

Bisheriger Prozessverlauf

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, auf ihrer Internetseite in einem App-Zentrum Spiele so zu präsentieren, dass Nutzer der Internetplattform mit dem Betätigen eines Buttons wie „Spiel spielen“ die Erklärung abgeben, dass der Betreiber des Spiels über das von der Beklagten betriebene soziale Netzwerk Informationen über die dort hinterlegten personenbezogenen Daten erhält und ermächtigt ist, Informationen im Namen der Nutzer zu übermitteln (posten). Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die in Kapitel VIII, insbesondere in Art. 80 Abs. 1 und 2 sowie Art. 84 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutzgrundverordnung) getroffenen Bestimmungen nationalen Regelungen entgegenstehen, die – neben den Eingriffsbefugnissen der zur Überwachung und Durchsetzung der Verordnung zuständigen Aufsichtsbehörden und den Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Personen – einerseits Mitbewerbern und andererseits nach dem nationalen Recht berechtigten Verbänden, Einrichtungen und Kammern die Befugnis einräumen, wegen Verstößen gegen die Datenschutzgrundverordnung unabhängig von der Verletzung konkreter Rechte einzelner betroffener Personen und ohne Auftrag einer betroffenen Person gegen den Verletzer im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten vorzugehen. Diese Frage ist in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und der rechtswissenschaftlichen Literatur umstritten. Es wird die Auffassung vertreten, dass die Datenschutzgrundverordnung eine abschließende Regelung zur Durchsetzung der in dieser Verordnung getroffenen datenschutzrechtlichen Bestimmungen enthält und eine Klagebefugnis von Verbänden deshalb nur unter den – im Streitfall nicht erfüllten – Voraussetzungen des Art. 80 der Datenschutzgrundverordnung besteht. Andere halten die in der Datenschutzgrundverordnung zur Rechtsdurchsetzung getroffenen Regelungen nicht für abschließend und Verbände daher weiterhin für befugt, Unterlassungsansprüche wegen des Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen unabhängig von der Verletzung konkreter Rechte einzelner betroffener Personen und ohne Auftrag einer betroffenen Person im Wege der Klage vor den Zivilgerichten durchzusetzen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zwar bereits entschieden, dass die Regelungen der – bis zum Inkarafttreten der Datenschutzgrundverordnung am 25. Mai 2018 geltenden – Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) einer Klagebefugnis von Verbänden nicht entgegenstehen (Urteil vom 29. Juli 2019 – C-40/17). Dieser Entscheidung ist aber nicht zu entnehmen, ob diese Klagebefugnis unter Geltung der an die Stelle der Datenschutzrichtlinie getretenen Datenschutzgrundverordnung fortbesteht.

Hinweis zur Rechtslage

Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutzgrundverordnung)

Artikel 80 Vertretung von betroffenen Personen

(1) Die betroffene Person hat das Recht, eine Einrichtung, Organisationen oder Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht, die ordnungsgemäß nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet ist, deren satzungsmäßige Ziele im öffentlichem Interesse liegen und die im Bereich des Schutzes der Rechte und Freiheiten von betroffenen Personen in Bezug auf den Schutz ihrer personenbezogenen Daten tätig ist, zu beauftragen, in ihrem Namen eine Beschwerde einzureichen, in ihrem Namen die in den Artikeln 77, 78 und 79 genannten Rechte wahrzunehmen und das Recht auf Schadensersatz gemäß Artikel 82 in Anspruch zu nehmen, sofern dieses im Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen ist.

(2) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass jede der in Absatz 1 des vorliegenden Artikels genannten Einrichtungen, Organisationen oder Vereinigungen unabhängig von einem Auftrag der betroffenen Person in diesem Mitgliedstaat das Recht hat, bei der gemäß Artikel 77 zuständigen Aufsichtsbehörde eine Beschwerde einzulegen und die in den Artikeln 78 und 79 aufgeführten Rechte in Anspruch zu nehmen, wenn ihres Erachtens die Rechte einer betroffenen Person gemäß dieser Verordnung infolge einer Verarbeitung verletzt worden sind.

Artikel 84 Sanktionen

(1) Die Mitgliedstaaten legen die Vorschriften über andere Sanktionen für Verstöße gegen diese Verordnung – insbesondere für Verstöße, die keiner Geldbuße gemäß Artikel 83 unterliegen – fest und treffen alle zu deren Anwendung erforderlichen Maßnahmen. Diese Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

Sachverhalt

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen. Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen.

Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf:

„Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.“

In der mit dem Wort „hier“ verlinkten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine bestimmte, zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten würden, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet seien, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular eingetragen habe. Falls der Nutzer mit der gespeicherten ID die Webseite eines für Remintrex registrierten Werbepartners besuchen würde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, für welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt.

Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.

Soweit im Revisionsverfahren relevant, hat der Kläger verlangt, der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Kläger hat außerdem Ersatz der Abmahnkosten verlangt.

Bisheriger Prozessverlauf

Das Landgericht hat die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien haben die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union verschiedene Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) sowie der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) hinsichtlich der Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen vorgelegt. Diese Fragen hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 1. Oktober 2019 beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen und auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung aufgehoben und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wiederhergestellt.

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung ist die Beklagte gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet, weil es sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in telefonische Werbung fehlt. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG verweist, sodass der Begriff der „Einwilligung“ richtlinienkonform zu bestimmen ist. Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verordnung Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf diese Verordnung gelten.

Eine Einwilligung wird „in Kenntnis der Sachlage“ im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt im Sinne dieser Vorschrift „für den konkreten Fall“, wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlt es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einer Einwilligung „für den bestimmten Fall“ im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt hat.

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies steht dem Kläger gleichfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, stellt sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens war nach der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage – also vor Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 – im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter dient, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll. Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten zufallsgenerierten Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handelt es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es nach der Entscheidung des Gerichtshofs in diesem Zusammenhang nicht an. Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.

An dieser Rechtslage hat sich seit dem 25. Mai 2018, dem ersten Geltungstag der Verordnung (EU) 2016/679, nichts geändert, weil diese Verordnung nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt lässt. Soweit für die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG abgestellt werden kann, sondern Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 heranzuziehen ist, führt dies zum selben Ergebnis. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.

Hinweis zur Rechtslage

§ 1 UKlaG

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligen. (…)

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist

§ 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 2 UWG

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. (…)

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung.

§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG

Der Diensteanbieter darf für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht.

Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG

Weiterhin bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck „Einwilligung“ eines Nutzers oder Teilnehmers die Einwilligung der betroffenen Person im Sinne von Richtlinie 95/46/EG;

Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.

Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „Einwilligung der betroffenen Person“ jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.

Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck „Einwilligung“ der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.

Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EU) 2016/679

(1) Die Richtlinie 95/46/EG wird mit Wirkung vom 25. Mai 2018 aufgehoben.

(2) Verweise auf die aufgehobene Richtlinie gelten als Verweise auf die vorliegende Verordnung.

(…)

Art. 95 der Verordnung (EU) 2016/679

Diese Verordnung erlegt natürlichen oder juristischen Personen in Bezug auf die Verarbeitung in Verbindung mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen in der Union keine zusätzlichen Pflichten auf, soweit sie besonderen in der Richtlinie 2002/58/EG festgelegten Pflichten unterliegen, die dasselbe Ziel verfolgen.

Sachverhalt:

Die Klägerin ist als Maklerin tätig. Die Beklagte wollte ihre Eigentumswohnung verkaufen und schloss mit der Klägerin eine als „Alleinverkaufsauftrag“ bezeichnete Vereinbarung. Nach dem von der Klägerin vorformulierten Vertragsdokument war der Auftrag zunächst auf sechs Monate befristet und sollte sich jeweils um weitere drei Monate verlängern, falls er nicht gekündigt wird. In dem Alleinverkaufsauftrag wird um Beachtung von „Informationen für den Verbraucher“ gebeten. Dabei handelt es sich um drei von der Klägerin ebenfalls vorformulierte Anlagen. In einer dieser Anlagen heißt es unter anderem: „Der Vertrag verlängert sich automatisch, wenn er nicht von einer Partei unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt wird.“ Nach dem Alleinverkaufsauftrag sollte die Klägerin von der Beklagten beim Verkauf der Wohnung eine Provision erhalten und auch von dem Erwerber der Wohnung eine Provision fordern dürfen.

Die Beklagte kündigte die Maklervereinbarung mit der Klägerin nicht und beauftragte kurz vor Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von sechs Monaten einen anderen Makler. Dieser wies der Beklagten eine Käuferin nach, an die die Beklagte ihre Eigentumswohnung verkaufte. Dieser Makler erhielt sowohl von der Beklagten als auch von der Käuferin eine Provision.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe der ihr entgangenen Provisionen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die Maklervereinbarung der Parteien sei vor dem Verkauf der Eigentumswohnung ausgelaufen, weil sich ihre Laufzeit nicht automatisch verlängert habe. Die entsprechende Klausel in der vorformulierten Vereinbarung sei unwirksam, weil sie den Auftraggeber eines Makleralleinauftrags im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteilige.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Makleralleinauftrag, mit dem sich der Makler zum Tätigwerden verpflichtet und durch den der Maklerkunde auf sein Recht verzichtet, einen weiteren Makler mit der Suche nach geeigneten Vertragspartnern zu beauftragen, kann grundsätzlich wirksam unter Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen werden. Bei einem solchen Makleralleinauftrag kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine an dem Zeitbedarf für eine erfolgversprechende Tätigkeit orientierte Mindestlaufzeit vereinbart werden; für den einem Immobilienmakler erteilten Alleinauftrag ist eine Bindungsfrist von sechs Monaten regelmäßig angemessen. Auch eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene automatische Verlängerung der zunächst auf sechs Monate vereinbarten Vertragslaufzeit eines Makleralleinauftrags um jeweils drei Monate bei unterbliebener Kündigung ist grundsätzlich unbedenklich und – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Schließlich wird ein Maklerkunde bei Vereinbarung einer ersten Vertragslaufzeit von sechs Monaten und von automatischen Verlängerungen um jeweils drei Monaten durch eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene vierwöchige Frist zur Kündigung des einfachen Makleralleinauftrags nicht unangemessen benachteiligt.

Im Streitfall ist die Regelung über die automatische Verlängerung des Maklervertrags bei unterbliebener Kündigung allerdings deshalb unwirksam, weil sich das Erfordernis der Einhaltung einer Kündigungsfrist von vier Wochen lediglich aus einer der Anlagen zum Formularvertrag ergibt. Aus dem Hinweis im Formularvertrag, die Anlagen zum Vertrag mit „Informationen für Verbraucher“ seien zu „beachten“, ergibt sich entgegen § 305 Abs. 2 BGB nicht ausdrücklich, dass diese Anlagen auch Regelungen zum Vertragsinhalt enthalten. Die Regelung zur Einhaltung einer vierwöchigen Kündigungsfrist ist daher nicht Bestandteil des Vertrags. Da die Verlängerungsklausel nach dem Willen der Klägerin zusammen mit der Regelung der Kündigungsfrist gelten sollte, ist die Verlängerungsklausel damit insgesamt unwirksam.

Danach ist der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch unbegründet. Die Beklagte hat zwar gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen, weil sie noch vor Ende der vereinbarten sechsmonatigen Laufzeit des der Klägerin erteilten Alleinauftrags einen anderen Makler beauftragt hat. Da sich die spätere Käuferin nach Ablauf der Mindestlaufzeit des von der Beklagten mit der Klägerin geschlossenen Vertrags auch bei der Klägerin als Interessentin gemeldet hatte, war ferner davon auszugehen, dass die Klägerin sowohl von der Beklagten als auch von der Käuferin eine Provision erhalten hätte, wenn sich der Makleralleinauftrag verlängert und die Beklagte keinen anderen Makler beauftragt hätte. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 252, 280 BGB auf Schadensersatz in Höhe der ihr entgangenen Provision besteht aber nicht, weil sich der Vertrag wegen der Unwirksamkeit der Verlängerungsklausel nicht verlängert hat.

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 252 BGB:

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB:

Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen.

§ 305 Abs. 2 BGB:

Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.die andere Vertragspartei ausdrücklich … auf sie hinweist und

2.der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise … von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB:

Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Die Klage der Arbeitnehmerin gegen den Zahnarzt auf Erstattung der so entstandenen monatlichen Elterngelddifferenz hatte im Wesentlichen Erfolg. Der Zahnarzt schuldet die Differenz als Schadenersatzanspruch. Er befand sich mit dem der Klägerin zustehenden Lohn in Verzug und handelte schuldhaft. Denn die Mitarbeiterin hatte ihm eine Kopie des Mutterpasses gegeben, und der vom Zahnarzt beauftragte Betriebsarzt hatte das Beschäftigungsverbot bereits im September 2017 festgestellt. Der Umstand, dass der Zahnarzt das zum 06.09.2017 begründete Arbeitsverhältnis angefochten hatte, weil die Klägerin ihn bei Abschluss des Arbeitsvertrages nicht über die Schwangerschaft unterrichtet hatte, entlastete ihn nicht. Diese Anfechtung war unwirksam. Allerdings hatte auch die Klägerin eine Ursache für die Lohnnachzahlung nach Ablauf der dritten Kalenderwoche des Folgejahres gesetzt. Sie hatte sich nämlich am 11.01.2018, d. h. noch vor Ablauf dieser Frist, auf einen Vergleich mit einer Widerrufsfrist bis zum 09.03.2018 eingelassen, nach dem die Zahlung nur gegen Vorlage einer weiteren Bescheinigung erfolgen sollte. Die Kammer sah den deutlich größeren Verschuldensanteil bei dem Arbeitgeber und verurteilte ihn, der Klägerin 70 % des entgangenen Elterngeldes zu zahlen. Außerdem muss der Zahnarzt 341,32 Euro an Steuerberatungskosten tragen, welche die Klägerin aufwenden musste, um zu ermitteln, welcher auf den Ersatzanspruch anrechenbare Steuervorteil sich aus der verspäteten Elterngeldzahlung in 2018 ergab.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Hinweis zur Rechtslage

§ 2c Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG

Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit

(1) Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit. Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

Lohnsteuer-Richtlinien R 39b.2

Laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge

(1) Laufender Arbeitslohn ist der Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere:

1. Monatsgehälter,

(…)

7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

(2) Ein sonstiger Bezug ist der Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. (…)

Die Bundesregierung kommt mit der freiwilligen Gutscheinlösung den Vorgaben der EU-Pauschalreiserichtlinie sowie Empfehlungen der EU-Kommission nach. Veranstalter sollen in der aktuellen Krisensituation vor dem Existenzverlust bewahrt werden.

Folgende Regelungen sind vorgesehen:

• Reiseveranstalter können den Kunden für vor dem 8. März 2020 gebuchte Reisen, die infolge der Corona-Pandemie nicht durchgeführt werden können, anstelle der sofortigen Erstattung ihrer Vorauszahlungen Gutscheine im Wert des jeweils gezahlten Reisepreises anbieten. Der Veranstalter hat den Kunden auf das Wahlrecht zwischen Gutschein und sofortiger Erstattung hinzuweisen.
• Für die Ausstellung, Übermittlung und Einlösung des Gutscheins dürfen dem Kunden keine Kosten entstehen.
• Die Bundesregierung will den Wert der Gutscheine neben der gesetzlichen Insolvenzabsicherung zusätzlich bis zur vollen Höhe durch eine ergänzende staatliche Absicherung garantieren. Das soll die Gutscheine für Kunden attraktiv machen. Sie stehen so regelmäßig besser da. Für den Fall, dass viele Reisende einen sofortigen Erstattungsanspruch geltend machen, lösen sie damit eventuell eine Insolvenz aus. Ihr Anspruch auf Erstattung wäre dann unter Umständen nur zum Teil gesichert.
• Die Gutscheine gelten nur im Hinblick auf die aktuelle COVID-19-Pandemie und werden zeitlich befristet abgesichert. Sie können nach Ende der derzeitigen Reisebeschränkungen beim Reiseveranstalter eingelöst werden.
• Reisende, die den Gutschein ablehnen, behalten ihren sofortigen Erstattungsanspruch.
• Wird der Gutschein nicht bis spätestens Ende 2021 eingelöst, so ist der Wert in Höhe des ursprünglichen Reisepreises unverzüglich auszubezahlen.

Der Reisegutschein selbst muss – neben dessen Wert – die Hinweise enthalten:

• dass er wegen der COVID-19-Pandemie ausgestellt wurde und wie lange er gültig ist,
• dass der Kunde sofortige Erstattung geleisteten Vorauszahlungen verlangen kann, wenn er den Gutschein nicht innerhalb dessen Gültigkeitsdauer eingelöst hat,
• dass der Gutschein bei Insolvenz des Reiseveranstalters ergänzend gegebenenfalls durch eine staatliche Garantie abgesichert ist.

Haben Kunden bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzentwurfs von Reiseveranstaltern für vor dem 8. März 2020 gebuchte Reisen, die infolge der Corona-Pandemie nicht durchgeführt werden können, anstelle sofortiger Erstattung Gutscheine erhalten, sollen diese an die Vorgaben des Gesetzes angepasst werden.

Die Antragsteller, eine alleinerziehende Mutter und ihre beiden minderjährigen Kinder aus Berlin-Steglitz, beziehen seit 2018 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes („Hartz IV“). Im Juli 2019 hatte das Jobcenter ihnen mitgeteilt, dass die Bruttowarmmiete von 990 Euro für ihre 79 qm große Dreizimmerwohnung unangemessen hoch sei und nur noch bis einschließlich März 2020 übernommen würde. Ab April gewährte das Jobcenter entsprechend seiner Verwaltungsvorschriften nur noch die als angemessen erachteten Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 794,92 Euro.

Am 12. Mai stellten die Antragsteller beim Sozialgericht Berlin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Sie trugen vor, trotz intensiver Bemühungen auf dem angespannten Berliner Wohnungsmarkt keine angemessene Wohnung gefunden zu haben. Sie hätten acht Besichtigungstermine wahrgenommen, aber keinen Zuschlag bekommen. Nun würden wegen der COVID-19-Pandemie gar keine Wohnungsbesichtigungen mehr angeboten.

Das Jobcenter entgegnete, dass die Miete der Antragsteller den Grenzwert erheblich überschreite. Intensive Bemühungen um eine neue Wohnung, nämlich mindestens zwei Wohnungssuchen pro Woche, seien nicht glaubhaft gemacht worden. Die wegen der Corona-Epidemie erlassenen Regelungen seien auf die Antragsteller, die schon seit Jahren im Leistungsbezug stünden, nicht anwendbar.

Mit Beschluss vom 20. Mai 2020 hat die 179. Kammer des Sozialgerichts Berlin (durch ihren Vorsitzenden im schriftlichen Verfahren) das Jobcenter vorläufig verpflichtet, ab April und bis Ende September 2020, längstens jedoch bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im noch nicht abgeschlossenen Hauptsacheverfahren, die tatsächlich anfallenden Mietkosten in voller Höhe weiter zu übernehmen.

Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass die Antragsteller eine Notlage glaubhaft gemacht hätten. Auf sie finde auch der zum 28. März 2020 eingeführte § 67 SGB II (Zweites Buch Sozialgesetzbuch – Grundsicherung für Arbeitsuchende) Anwendung. Diese Vorschrift gelte für alle Bewilligungszeiträume, die – wie im vorliegenden Falle – zwischen dem 1. März und dem 30. Juni 2020 beginnen. Danach müssten die Jobcenter grundsätzlich die jeweils tatsächlich anfallenden Aufwendungen für Unterkunft und Heizung als angemessen anerkennen und entsprechende Leistungen gewähren. Dies gelte nach dem klaren Wortlaut nur dann nicht, wenn bereits im vorangegangenen Bewilligungszeitraum nur noch die angemessenen und nicht die tatsächlichen Aufwendungen anerkannt worden seien. So aber sei es hier nicht gewesen, denn die Antragsteller hätten bis Ende März Leistungen für die vollen Mietaufwendungen erhalten.

Die gesetzliche Neuregelung berücksichtige damit nicht nur Erleichterungen für Neuantragsteller, sondern auch die mit der Pandemie verbundenen Schwierigkeiten, derzeit eine neue Unterkunft zu finden.

Der Beschluss ist noch nicht rechtskräftig. Es kann vom Antragsgegner – dem Jobcenter – mit der Beschwerde zum Landessozialgericht Berlin-Brandenburg in Potsdam angefochten werden.

Anmerkung der Pressestelle:

Der vorliegende Beschluss ist die erste Entscheidung des Sozialgerichts Berlin zu den jüngst in Kraft getretenen Hartz IV-Sonderregelungen, mit denen währende der Corona-Krise der erleichterte Zugang zum Leistungsbezug geregelt wird.

Im April 2020 sind die Eingangszahlen am Sozialgericht Berlin im Vergleich zum Vormonat um ungefähr 350 Verfahren auf insgesamt rund 1.500 Verfahren zurückgegangen. Es ist davon auszugehen, dass mit zunehmender Normalisierung der Lage auch wieder deutlich höhere Eingänge zu verzeichnen sein werden. Abzuwarten bleibt, wie sich der pandemiebedingt stark gestiegene Bedarf nach Sozialleistungen auf die zukünftige Belastung des Sozialgerichts auswirkt.