Sachverhalt:

Die Antragstellerinnen vertreiben in Deutschland das Arzneimittel Praluent, das den Wirkstoff Alirocumab enthält. Dabei handelt es sich um einen monoklonalen Antikörper, der gegen das Proprotein Convertase-Subtilisin-Kexin Typ 9 (PCSK9) gerichtet ist. Dieses Protein beeinträchtigt den Abbau zu hoher Spiegel von Lipoproteinen niedriger Dichte (LDL-Cholesterinspiegeln); Alirocumab hemmt das PCSK9-Protein und bewirkt damit eine Verringerung des LDL-Cholesterinwerts im Blut.

Die Antragsgegnerin ist Inhaberin des europäischen Patents 2 215 124, das antigenbindende Proteine gegen das Protein PCSK9 betrifft. Das Europäische Patentamt hat das Patent nach Einspruch in geänderter Fassung aufrechterhalten; über die gegen diese Entscheidung eingelegten Beschwerden ist noch nicht entschieden worden. Die Antragsgegnerin vertreibt unter der Bezeichnung Repatha ein Arzneimittel, das den ebenfalls gegen das Protein PCSK9 gerichteten Antikörper Evolocumab enthält.

Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerinnen wegen Verletzung ihres Patents vor dem Landgericht Düsseldorf u. a. auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Im Juli 2018 haben die Antragstellerinnen vor dem Bundespatentgericht Klage auf Erteilung einer Zwangslizenz nach § 24 PatG erhoben und zugleich beantragt, ihnen die Benutzung der Erfindung durch das Arzneimittel Praluent in vier näher bezeichneten Abgabeformen im Wege einer einstweiligen Verfügung nach § 85 PatG vorläufig zu gestatten.

Das Patentgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, da die Antragstellerinnen sich nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums erfolglos bemüht hätten, von der Antragsgegnerin eine vertragliche Lizenz für Praluent zu erhalten, und auch nicht glaubhaft gemacht hätten, dass das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz wegen dem Arzneimittel Repatha überlegener therapeutischer Eigenschaften von Praluent, insbesondere wegen einer Senkung des Mortalitätsrisikos, gebiete (Urteil veröffentlicht in Mitteilungen der Deutschen Patentanwälte 2019, 117). Mit der Beschwerde verfolgen die Antragstellerinnen den Antrag auf vorläufige Gestattung der Benutzung der patentgeschützten Erfindung weiter.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der unter anderem für das Patentrecht zuständige X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Entscheidung des Bundespatentgerichts bestätigt.

Er sieht wie die Vorinstanz keine ausreichenden Bemühungen der Antragstellerinnen während eines angemessenen Zeitraums um die vertragliche Einräumung einer Lizenz an dem Patent. Welche Bemühungen nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 PatG erforderlich sind und über welchen Zeitraum sie sich erstrecken müssen, ist eine Frage des Einzelfalls. Im Streitfall haben die Antragstellerinnen erst spät überhaupt ihr Interesse an einer Lizenz bekundet und lediglich einen sehr niedrigen Lizenzsatz angeboten. Auf das Antwortschreiben der Antragsgegnerin, die eine Lizenzvergabe nicht schlechthin abgelehnt hat, haben sie bis zur Entscheidung des Patentgerichts nicht reagiert. Weitere, während des Beschwerdeverfahrens übersandte Schreiben hat der Bundesgerichtshof ebenfalls nicht als ernsthaftes Bemühen um eine vertragliche Einigung angesehen.

Der Bundesgerichtshof hat ferner wie das Patentgericht ein die Erteilung einer Zwangslizenz gebietendes öffentliches Interesse verneint. Maßgeblich hierfür war die Erwägung, dass nicht glaubhaft gemacht ist, dass Praluent gegenüber dem Medikaments Repatha der Antragsgegnerin greifbare therapeutische Vorteile bietet.

Praluent und Repatha beruhen auf dem gleichen Wirkungsmechanismus. Dieser begünstigt den Cholesterinabbau und ermöglicht eine deutliche Absenkung des Cholesterinspiegels, die nach den Ergebnissen der dazu durchgeführten Studien dazu führt, dass das Risiko eines schweren kardiovaskulären Vorfalls wie eines koronaren Herztods, eines Herzinfarkts, eines Schlaganfalls oder einer instabilen Angina um etwa 15 % gesenkt wird. Da diese bedeutsame pharmakologische Wirkung von beiden Antikörpern erzielt wird, kann sie allein das öffentliche Interesse an der begehrten Zwangslizenz nicht begründen.

Wie das Patentgericht sieht auch der Bundesgerichtshof nicht als glaubhaft gemacht an, dass die Gabe von Praluent die Mortalitätsrate mit diesem Wirkstoff behandelter Hypercholesterinämie-Patienten senkt. Nach den Ergebnissen der zu Praluent durchgeführten klinischen Studie haben zwar in der Praluent-Gruppe weniger Patienten einen koronaren Herztod erlitten oder sind wegen eines kardiovaskulären Krankheitsbilds verstorben als in der Kontrollgruppe. Nach anerkannten biostatistischen Grundsätzen sind diese Ergebnisse aber statistisch ebensowenig signifikant wie die unterschiedlichen (nicht nach Todesursache unterscheidenden) Gesamtzahlen der Todesfälle, sondern können auch auf Zufall beruhen.

Es gibt auch sonst keinen Anhalt dafür, dass Praluent im Vergleich zu Repatha trotz übereinstimmendem Wirkungsmechanismus und trotz gleicher Wirksamkeit hinsichtlich des Risikos eines schweren kardiovaskulären Vorfalls – der wiederum das Risiko eines weiteren, tödlichen Infarkts oder Schlaganfalls erhöht – die Mortalitätsrate von Patienten senkt, die mit einem PCSK9-Hemmer behandelt werden.

Schließlich hat der Bundesgerichtshof auch nicht als glaubhaft gemacht angesehen, dass die Möglichkeit, Praluent niedriger als Repatha zu dosieren, die Erteilung einer Zwangslizenz gebietet.

Angewendete Vorschriften:

§ 24 Abs. 1 Patentgesetz (PatG)

Die nicht ausschließliche Befugnis zur gewerblichen Benutzung einer Erfindung wird durch das Patentgericht im Einzelfall nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften erteilt (Zwangslizenz), sofern

1.der Lizenzsucher sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolglos bemüht hat, vom Patentinhaber die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu benutzen, und

2.das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz gebietet.

§ 85 Abs. 1 PatG

In dem Verfahren wegen Erteilung der Zwangslizenz kann dem Kläger auf seinen Antrag die Benutzung der Erfindung durch einstweilige Verfügung gestattet werden, wenn er glaubhaft macht, dass die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 bis 6 vorliegen und dass die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interesse dringend geboten ist.

Bei einer Tätigkeit als Arzt ist eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht von vornherein wegen der besonderen Qualität der ärztlichen Heilkunde als Dienst „höherer Art“ ausgeschlossen. Entscheidend ist, ob die Betroffenen weisungsgebunden beziehungsweise in eine Arbeitsorganisation eingegliedert sind. Letzteres ist bei Ärzten in einem Krankenhaus regelmäßig gegeben, weil dort ein hoher Grad der Organisation herrscht, auf die die Betroffenen keinen eigenen, unternehmerischen Einfluss haben. So sind Anästhesisten – wie die Ärztin im Leitfall – bei einer Operation in der Regel Teil eines Teams, das arbeitsteilig unter der Leitung eines Verantwortlichen zusammenarbeiten muss. Auch die Tätigkeit als Stationsarzt setzt regelmäßig voraus, dass sich die Betroffenen in die vorgegebenen Strukturen und Abläufe einfügen. Im Leitfall war die Ärztin wiederholt im Tag- und Bereitschaftsdienst und überwiegend im OP tätig. Hinzu kommt, dass Honorarärzte ganz überwiegend personelle und sachliche Ressourcen des Krankenhauses bei ihrer Tätigkeit nutzen. So war die Ärztin hier nicht anders als beim Krankenhaus angestellte Ärzte vollständig eingegliedert in den Betriebsablauf. Unternehmerische Entscheidungsspielräume sind bei einer Tätigkeit als Honorararzt im Krankenhaus regelmäßig nicht gegeben. Die Honorarhöhe ist nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien und vorliegend nicht ausschlaggebend.

Ein etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitswesen hat keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung des Vorliegens von Versicherungspflicht. Sozialrechtliche Regelungen zur Versicherungs- und Beitragspflicht können nicht außer Kraft gesetzt werden, um eine Steigerung der Attraktivität des Berufs durch eine von Sozialversicherungsbeiträgen „entlastete“ und deshalb höhere Entlohnung zu ermöglichen.

Hinweise zur Rechtslage

§ 7 Abs. 1 SGB IV

¹Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. ²Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Der Kläger und Berufungskläger ist ein eingetragener Verein, dessen Zweck der Schutz von Verbrauchern ist. Er hat von der beklagten Bank die Unterlassung der Verwendung einer Preisklausel verlangt. Die Beklagte verwendet ein Preis. und Leistungsverzeichnis, in dem „Bankauskünfte“ mit 25 Euro in Rechnung gestellt werden. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten findet sich die Regelung, dass eine Bankauskunft „allgemein gehaltene Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit“ enthalte. Der Kläger hält die Preisklausel für unwirksam. Es handele sich um eine kontrollfähige Preisnebenabrede. Diese beziehe sich pauschal auf eine „Bankauskunft“ ohne nähere Spezifizierung des Begriffes. Nach der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung umfasse sie damit alle bankseitigen Auskünfte, auch solche, zu denen die Beklagte gesetzlich oder vertraglich verpflichtet sei.

Das Landgericht hatte die Klage, die noch eine weitere Preisklausel betraf, insoweit abgewiesen. Es handele sich nicht um eine prüffähige Preisnebenabrede, sondern um die einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht unterworfene Bepreisung einer zusätzlichen Leistung.

Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers hatte vor dem OLG keinen Erfolg. Auch nach Einschätzung des OLG ist die beanstandete Klausel einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen, da sie ein Entgelt für eine echte Zusatzleistung im Sinne der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten festsetze.

Die Bezeichnung des Entgelttatbestandes mit „Bankauskunft“ im Preisverzeichnis der Beklagten mache ausreichend klar, dass es sich um eine Bankauskunft im Sinne der Allgemeinen Geschäftsbedingungen handele und nicht jede Auskunft der Bank gemeint sei, die sich der Bankkunde auch etwa im Zusammenhang mit der Führung seines Kontos erbitte. Die Prüfung der Klausel habe in zwei Schritten zu erfolgen. Zunächst seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werde. Rechtsbegriffe seien demnach gemäß ihrer juristischen Bedeutung zu verstehen. Erst in einem zweiten Schritt sei – bei einer danach bestehenden Mehrdeutigkeit – von der (scheinbar) kundenfeindlichsten Auslegung auszugehen. Die für den ersten Schritt maßgeblichen Auslegungsgrundsätze wiesen hier darauf hin, dass die Preisklausel sich nur auf die „Bankauskunft“ im vorgenannten, engen Sinne beziehe, da es sich um einen Rechtsbegriff handele. Damit fehle es bereits an einer Mehrdeutigkeit der Klausel, sodass sich die Frage der kundenfeindlichsten Auslegung nicht mehr stelle.

Eine Entgeltklausel für Bankauskünfte sei unbedenklich, weil es sich um eine zusätzliche Leistung handele, die von den sonstigen Gebühren für Kontoführung etc. nicht abgedeckt sei. Eine solche Bankauskunft diene der Information Dritter über die „wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit“.

Die beanstandete Klausel sei zudem klar und unmissverständlich formuliert, sodass auch eine Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot ausscheide.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Die Arbeitgeberin hatte eine Vielzahl von Kündigungsschreiben unterzeichnet, anschließend die Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit angezeigt und dann die Kündigungsschreiben versandt. Das Landesarbeitsgericht hat dieses Vorgehen für rechtlich zulässig gehalten. Das Verfahren nach § 17 Abs. 1 KSchG diene – anders als das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG bzw. die Betriebsratsanhörung nach § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) – nicht dazu, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einzuwirken; der Arbeitgeber dürfe daher endgültig zur Vornahme der Massenentlassung entschlossen sein, bevor er diese bei der Agentur für Arbeit anzeige.

Ob die Massenentlassungsanzeige vor dem Absenden oder erst vor dem Zugang der Kündigungserklärungen erfolgen müsse, hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg unterschiedlich entschieden.

Hinweis

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25.04.2019 – 21 Sa 1534/18; Absenden der Kündigungserklärung entscheidend; Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.05.2019 – 18 Sa 1449/18; Zugang der Kündigungserklärung entscheidend; Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Gebrauchtwagenkauf: „nur ein Vorbesitzer“ bei Mietwagen?

Nach Ansicht von Generalanwalt Szpunar kann Facebook gezwungen werden, sämtliche Kommentare, die mit einem ehrverletzenden Kommentar, dessen Rechtswidrigkeit festgestellt wurde, wortgleich sind, sowie damit sinngleiche Kommentare, sofern sie von demselben Nutzer herrühren, zu eruieren und zu identifizieren.

Im vorliegenden Fall regle das geltend gemachte Unionsrecht nicht die Frage, ob Facebook gezwungen werden kann, die fraglichen Kommentare weltweit zu löschen.

Frau Eva Glawischnig-Piesczek, die Abgeordnete im Österreichischen Nationalrat, Klubobfrau der Grünen im Parlament und Bundessprecherin dieser Partei war, beantragte vor den österreichischen Gerichten den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen Facebook¹, um der Veröffentlichung eines ehrverletzenden Kommentars ein Ende zu setzen.

Dem ging voraus, dass ein Facebook-Nutzer auf seiner Profilseite einen Artikel des österreichischen Online-Nachrichtenmagazins oe24.at mit dem Titel „Grüne: Mindestsicherung für Flüchtlinge soll bleiben“ gepostet hatte. Durch dieses Posting wurde auf Facebook eine „Thumbnail Vorschau“ von der Website oe24.at generiert, die den Titel und eine kurze Zusammenfassung des Artikels sowie ein Foto von Frau Glawischnig-Piesczek enthielt. Der Nutzer postete außerdem einen Frau Glawischnig-Piesczek herabwürdigenden Kommentar zu diesem Artikel. Diese Inhalte konnten von jedem Facebook-Nutzer abgerufen werden.

Als Facebook auf die Aufforderung von Frau Glawischnig-Piesczek, den Kommentar zu löschen, nicht reagierte, beantragte diese, Facebook aufzugeben, die Veröffentlichung und/oder Verbreitung von sie zeigenden Fotos zu unterlassen, wenn im Begleittext mit dem fraglichen Kommentar wortgleiche und/oder „sinngleiche“ Behauptungen verbreitet würden.

Da die beantragte einstweilige Verfügung vom erstinstanzlichen Gericht erlassen wurde, sperrte Facebook in Österreich den Zugang zu dem ursprünglich geposteten Beitrag.

Der schließlich mit der Sache befasste Oberste Gerichtshof (Österreich) ist der Ansicht, dass die fraglichen Äußerungen darauf abzielten, Frau Glawischnig-Piesczek in ihrer Ehre zu beleidigen, sie zu beschimpfen und zu diffamieren.

Da er darüber zu befinden hat, ob die Unterlassungsverfügung auch und weltweit auf Facebook nicht zur Kenntnis gelangte wort- und/oder sinngleiche Äußerungen ausgedehnt werden kann, hat er den Gerichtshof um Auslegung der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr² in diesem Zusammenhang ersucht.

Nach dieser Richtlinie ist ein Host-Provider (und damit der Betreiber einer Social-Media-Plattform³ wie Facebook) grundsätzlich nicht für die Informationen verantwortlich, die von Dritten auf seine Server eingestellt werden, wenn er keine Kenntnis von ihrer Rechtswidrigkeit hat. Hat er jedoch erst einmal Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Informationen erlangt, muss er sie löschen oder den Zugang zu ihnen sperren. Außerdem kann einem Host-Provider nach der Richtlinie keine allgemeine Verpflichtung auferlegt werden, die von ihm gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

In seinen Schlussanträgen vom 04.06.2019 vertritt Generalanwalt Maciej Szpunar die Ansicht, dass die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr nicht daran hindere, dass einem Host-Provider, der eine Social-Media-Plattform wie Facebook betreibe, im Wege einer gerichtlichen Verfügung aufgegeben werde, dass er sämtliche von den Nutzern dieser Plattform geposteten Informationen durchsuche und darunter diejenigen identifiziere, die mit der Information wortgleich seien, die von dem Gericht, das die Verfügung erlassen habe, als rechtswidrig eingestuft worden sei.

Mit diesem Ansatz könne ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den betroffenen Grundrechten – Schutz des Privatlebens und der Persönlichkeitsrechte, Schutz der unternehmerischen Freiheit sowie Schutz der Meinungs- und Informationsfreiheit – hergestellt werden. Zum einen bedürfe es dafür keiner hochentwickelten technischen Hilfsmittel, die eine außergewöhnliche Belastung darstellen könnten. Zum anderen erweise sich diese Herangehensweise, da Informationen im Bereich des Internets leicht reproduziert werden könnten, als notwendig, um einen wirksamen Schutz des Privatlebens und der Persönlichkeitsrechte sicherzustellen.

Der Host-Provider dürfe mit der gerichtlichen Verfügung auch gezwungen werden, Informationen zu eruieren und zu identifizieren, die mit der als rechtswidrig eingestuften Information sinngleich seien, wobei er allerdings nur die Informationen zu durchsuchen brauche, die von dem Nutzer gepostet worden seien, der auch die rechtswidrige Information gepostet habe. Ein Gericht, das über die Entfernung derartiger sinngleicher Informationen entscheide, habe zu gewährleisten, dass die Wirkungen seiner Verfügung klar, konkret und vorhersehbar seien. Dabei müsse es die beteiligten Grundrechte abwägen und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen.

Durch eine Pflicht, von allen Nutzern gepostete sinngleiche Informationen zu identifizieren, würde kein ausgewogenes Verhältnis zwischen den betroffenen Grundrechten hergestellt. Zum einen erfordere es kostspielige Lösungen, um derartige Informationen aufzuspüren und zu identifizieren. Zum anderen würde der Einsatz dieser Lösungen zu einer Zensur führen, sodass die Meinungs- und Informationsfreiheit systematisch beschränkt werden könnte.

Außerdem hindert die Richtlinie nach Ansicht des Generalanwalts, da sie die räumliche Reichweite einer Pflicht zur Entfernung von über eine Social-Media-Plattform verbreiteten Informationen nicht regle, nicht daran, von einem Host-Provider die weltweite Entfernung solcher Informationen zu verlangen. Im Übrigen sei die räumliche Reichweite auch sonst nicht unionsrechtlich geregelt, da sich Frau Glawischnig-Piesczek im vorliegenden Fall nicht auf das Unionsrecht berufe, sondern auf die allgemeinen Bestimmungen des österreichischen Zivilrechts über Verletzungen der Privatsphäre und der Persönlichkeitsrechte, einschließlich der Ehrverletzung⁴, in deren Bereich es keine Harmonisierung gebe. Sowohl die Frage nach den extraterritorialen Wirkungen einer gerichtlichen Verfügung, mit der eine Löschungspflicht auferlegt werde, als auch die Frage nach der räumlichen Reichweite einer solchen Pflicht sollten am Maßstab insbesondere des Völkerrechts und des Internationalen Privatrechts geprüft werden. Ferner hindere die Richtlinie nicht daran, einem Host-Provider die Entfernung von Informationen aufzugeben, die mit der als rechtswidrig eingestuften Information sinngleich seien, wenn der Hinweis darauf von dem Betroffenen, von einem Dritten oder aus anderer Quelle stamme, da in einem solchen Fall die Entfernungspflicht keine allgemeine Überwachung der gespeicherten Informationen impliziere.

Fußnoten

¹Genauer handelt es sich um Facebook Ireland, die als Tochterunternehmen von Facebook Inc. eine elektronische Plattform nur für Nutzer außerhalb der Vereinigten Staaten und Kanadas betreibt.

²Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (ABl. 2000, L 178, S. 1).

³Urteil vom 16. Februar 2012, SABAM (C-360/10; vgl. auch Pressemitteilung Nr. 11/12).

⁴Der Generalanwalt weist insbesondere darauf hin, dass sich Frau Glawischnig-Piesczek nicht auf Rechte zum Schutz personenbezogener Daten berufe, die auf Unionsebene harmonisiert seien.

Die Klägerin ist eine gemeinnützige Gesellschaft, deren Gesellschaftszweck u. a. in der Betreuung hilfsbedürftiger Menschen besteht. Hinter ihr steht ein Wohlfahrtsverband, der Freiwilligendienste u. a. in der Form des BFD anbietet. Im Rahmen der hierfür einschlägigen gesetzlichen Regelungen erfolgt eine pädagogische Begleitung mit dem Ziel, den Teilnehmern soziale, ökologische, kulturelle und interkulturelle Kompetenzen zu vermitteln und ihr Verantwortungsbewusstsein für das Gemeinwohl zu stärken. Die Klägerin schloss hierzu mit der beigeladenen Studentin Honorarverträge über die Übernahme von Seminarleitungen ab.

Der beklagte Rentenversicherungsträger stellte die Versicherungspflicht der Beigeladenen in der Rentenversicherung fest. Hiergegen wandte sich die Klägerin auch in der Berufungsinstanz mit Erfolg. Das LSG hat festgestellt, dass die Beigeladene nicht auf Grund eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als Dozentin rentenversicherungspflichtig gewesen sei.

In der Gesamtabwägung sprächen die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen und deren tatsächliche Umsetzung überwiegend für eine selbständige Tätigkeit. Weisungsbefugnisse kraft derer die Klägerin befugt gewesen wäre, gegenüber der Beigeladenen Anordnungen in inhaltlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht zu erteilen, hätten die an der Auftragsbeziehung Beteiligten nur in sehr eingeschränktem Umfang vereinbart. Indizien, die die Annahme einer Eingliederung der Beigeladenen in die Arbeitsorganisation der Klägerin tragen würden, seien den getroffenen Vereinbarungen ebenfalls nicht in einem eine abhängige Beschäftigung prägenden Umfang zu entnehmen. Die pädagogische Begleitung der Freiwilligen obliege in erster Linie den hauptamtlichen pädagogischen Fachkräften, deren vorrangige Verantwortung etwa in dem pädagogischen Rahmenkonzept der Klägerin deutlich werde.

Im konkreten Fall ging es um das Internetportal Booking. Dieses vermittelt Hotelunternehmen gegen Zahlung einer Vermittlungsgebühr Hotelkunden. Die Kunden können Hotelzimmer unmittelbar über die Portalseite zu den jeweils aktuellen Preisen buchen. Der Provisionsanspruch des Portalbetreibers entsteht, wenn der Kunde über das Hotelportal – und nicht direkt beim Hotel – bucht.

Kartellrechtswidrig war die vormalige Praxis, die Hotels generell zu verpflichten, auf dem Portal stets die günstigsten Konditionen anzubieten. Das hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter dem Vorsitz von Prof. Dr. Kühnen bereits am 9. Januar 2015 entschieden (vgl. die damalige Pressemitteilung und die Entscheidung ). Solche „weiten“ Bestpreisklauseln werden seither nicht mehr von Hotelbuchungsportalen verwendet.

Darauf modifizierten die Betreiber ihre Praxis und verpflichteten die Hotels nur noch, ihre Zimmer auf den eigenen Internetseiten nicht günstiger anzubieten als bei Booking. Doch auch solche „engen“ Bestpreisklauseln untersagte das Bundeskartellamt. Sie werden deshalb seit Februar 2016 nicht mehr verwendet.

Dass die modifizierten Bestpreisklauseln aber zulässig sind und verwendet werden dürfen, hat nun der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf entschieden. Er stützt sich dabei auf das Ergebnis einer vom Senat veranlassten Hotel- und Kundenbefragung. Die Klauseln sind nicht wettbewerbsbeschränkend, sondern notwendig, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen den Portalbetreibern und den vertragsgebundenen Hotels zu gewährleisten. Das Buchungsportal darf mit solchen Klauseln Vorkehrungen gegen ein illoyales Umlenken von Kundenbuchungen treffen und verhindern, dass Kunden, die sich unter Inanspruchnahme der Hotelportalseite für das betreffende Hotel entschieden haben, durch niedrigere Zimmerpreise oder bessere Vertragskonditionen von der Buchungsseite des Portalbetreibers auf die Hotelseite umgelenkt werden.

Mit seiner Entscheidung hebt das Oberlandesgericht Düsseldorf den untersagenden Beschluss des Bundeskartellamts vom 22. Dezember 2015 auf. Das Aktenzeichen des Gerichts lautet: VI – Kart 2/16 (V).

Eine Rechtsbeschwerde hat der Senat nicht zugelassen. Seine Entscheidung kann damit nur noch unter engen Voraussetzungen angefochten werden (§ 74 Abs. 4 GWB).

Das Berufungsgericht hat der Stadt Recht gegeben, da die beanstandeten Ausgaben des Stadtblattes Nr. 8-10/2016 nur an einigen wenigen Stellen – Artikeln und Terminsankündigungen – den vom Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 20.12.2018 (Az. I ZR 112/17) dargelegten Kriterien für eine zulässige staatliche Öffentlichkeitsarbeit nicht entsprächen. Nach der BGH-Rechtsprechung dürfen kommunale Medien zwar Inhalte transportieren, die die gemeindliche Verwaltungstätigkeit thematisieren. Diese dürfen aber in Aufmachung und Gestaltung nicht presseähnlich sein. Nach dem BGH kommt es dabei auf eine wertende Gesamtbetrachtung an. Somit begründen einzelne, die Grenzen des Gebots der Staatsferne überschreitende, Artikel noch keinen Unterlassungsanspruch. Vielmehr komme es entscheidend darauf an, ob die kommunale Berichterstattung in ihrer Gesamtbetrachtung als „funktionales Äquivalent“ zu einer privaten Zeitung und damit pressesubstituierend wirke.

Dies hat der Berufungssenat – anders als das Landgericht – verneint und die kritisierten Artikel u. a. zur Flüchtlingssituation im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mit weiteren Artikeln z. B. zur Städtepartnerschaft, zu Veranstaltungen der Volkshochschule sowie den Kirchen- und Vereinsnachrichten, nicht als Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse angesehen. Daher habe das Verlagsunternehmen auch keinen Unterlassungsanspruch gegen die Stadt Crailsheim.

Gegen die Entscheidung ist die Nichtzulassungsbeschwerde möglich, da der Senat die Revision zum Bundesgerichtshof nicht zugelassen hat.

Relevante Vorschriften:

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

§ 8 Beseitigung und Unterlassung

¹Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. ²Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

§ 3a RechtsbruchUnlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.