Wird eine zum Nachlass einer Erbengemeinschaft gehörende Immobilie veräußert, fällt hierauf keine Einkommensteuer an. Dies gilt jedenfalls, soweit zuvor ein Anteil an der Erbengemeinschaft verkauft wurde. Dies entschied der BFH (Az. IX R 13/22).

Wird eine zum Nachlass einer Erbengemeinschaft gehörende Immobilie veräußert, fällt hierauf keine Einkommensteuer an. Dies gilt jedenfalls, soweit zuvor ein Anteil an der Erbengemeinschaft verkauft wurde, wie der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 26.09.2023 – IX R 13/22 – entschieden hat.

Im Streitfall war der Steuerpflichtige Mitglied einer aus drei Erben bestehenden Erbengemeinschaft. Zum Vermögen der Erbengemeinschaft gehörten Immobilien. Der Steuerpflichtige kaufte die Anteile der beiden Miterben an der Erbengemeinschaft und veräußerte anschließend die Immobilien. Das Finanzamt besteuerte diesen Verkauf gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) als privates Veräußerungsgeschäft (früher Spekulationsgeschäft genannt).

Der BFH ist dem entgegengetreten. Voraussetzung für die Besteuerung sei nämlich, dass das veräußerte Vermögen zuvor auch angeschafft worden sei. Dies sei in Hinblick auf den Kauf von Anteilen an einer Erbengemeinschaft bezüglich des zum Nachlass gehörenden Vermögens nicht der Fall. Mit seiner Entscheidung hat der BFH seine bisherige Rechtsprechung geändert und ist der Auffassung der Finanzverwaltung entgegengetreten.

Quelle: Bundesfinanzhof

Der nachhaltige Ankauf von notleidenden Darlehensforderungen nebst Sicherungsrechten begründet nicht ohne Weiteres die Annahme einer originär gewerblichen Tätigkeit des Forderungskäufers. Ob die Tätigkeit eines Forderungskäufers die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschreitet, ist im Einzelfall nach dem Gesamtbild der Verhältnisse unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zu beurteilen. So der BFH (Az. IV R 10/21).

Leitsatz

1. Bei einem Forderungskäufer kommt es zur Beurteilung der Frage der Nachhaltigkeit seiner Tätigkeit nicht auf die Verwertungs-, sondern auf die Beschaffungsseite an (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Der nachhaltige Ankauf von notleidenden Darlehensforderungen nebst Sicherungsrechten begründet nicht ohne Weiteres die Annahme einer originär gewerblichen Tätigkeit des Forderungskäufers. Ob die Tätigkeit eines Forderungskäufers die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschreitet, ist im Einzelfall nach dem Gesamtbild der Verhältnisse unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zu beurteilen.
3. § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alternative 2 des Einkommensteuergesetzes nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gilt (Bestätigung der Rechtsprechung).

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 11.03.2021 – 6 K 6322/17 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Gründe

A.

Zwischen den Beteiligten ist nur noch streitig, ob die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) im Jahr 2008 (Streitjahr) gewerbesteuerpflichtig war.

Gegenstand des Unternehmens der zunächst unter A-GmbH & Co. KG firmierenden Klägerin war laut Gesellschaftsvertrag „der Ankauf von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, Wertpapieren und sonstigen Kapitalanlagen aller Art sowie deren Vermietung, Verpachtung und Verwaltung ihres eigenen Vermögens“. Gründungskomplementärin der Klägerin war die weder am Vermögen noch am Ergebnis beteiligte A-GmbH (GmbH). Gründungskommanditist der Klägerin und alleiniger Gesellschafter der GmbH war A. Zur Geschäftsführung der Klägerin war allein der Kommanditist berechtigt und verpflichtet. A hielt den Kommanditanteil sowie die Beteiligung an der GmbH als Treuhänder für Z (nachfolgend auch Treugeberin). Z war die Lebensgefährtin und spätere Ehefrau des E.

Mit Vertrag vom 03.04.2007 übertrug A den Geschäftsanteil an der GmbH und seinen Kommanditanteil an der Klägerin auf F. Zugleich wurde der Treuhandvertrag dahin geändert, dass F die Beteiligungen als Treuhänderin halten sollte. Treugeberin blieb unverändert Z. Im Jahr 2011 trat F als Kommanditistin der Klägerin aus. Als Kommanditistin wurde nunmehr Z im Handelsregister eingetragen. Im Jahr 2012 kam es zu einem Wechsel der Komplementärin der Klägerin.

In den Jahren 2004 bis 2006 kaufte die Klägerin für insgesamt 2.050.000 € mit Genehmigung der Treugeberin von mehreren Banken notleidende Darlehensforderungen unter Nennwert an oder löste Darlehensforderungen durch Zahlung einer unter Nennwert der Gesamtforderungen liegenden Summe gegen Freigabe diverser Sicherheiten ab. Diesen Kauf- und Ablösungsvorgängen lagen sechs zivilrechtlich selbständige Verträge zwischen den ehemaligen Gläubigern der gekauften und abgelösten Forderungen zu Grunde. Bei einem dieser Kauf- und Ablösungsvorgänge traten Leistungsstörungen auf; er wurde nicht erfüllt. Die fünf vollzogenen Kauf- und Ablösungsverträge wurden mehrheitlich von verschiedenen Vergleichsvereinbarungen zwischen den jeweiligen Forderungsschuldnern und den involvierten Banken flankiert. Bei allen Kauf- und Ablösungsvorgängen trat die Klägerin als Forderungskäuferin oder als diejenige auf, die die fremde Darlehensschuld ablöste. Als Altgläubiger beziehungsweise Forderungsverkäufer waren bei drei der Kauf- und Ablösungsverträge die B-Bank (B), einmal die C-Bank und einmal die S-GmbH & Co. KG involviert. Schuldner der jeweils erworbenen Forderungen waren in den fünf vollzogenen Kauf- und Ablösungsvorgängen entweder E persönlich oder eine Gesellschaft, an der E zumindest beteiligt war. Sofern bei den Kauf- und Ablösungsvorgängen der Klägerin auf Altgläubigerseite die B auftrat, waren jeweils unterschiedliche Kreditengagements betroffen.

Zur Sicherung der gekauften Darlehensforderungen beziehungsweise zur Sicherung der Regressforderung gegen den Forderungsschuldner wurden in den Kauf- und Ablösungsverträgen zwischen der Klägerin und den Gläubigern sowohl bestehende, akzessorische Sicherheiten auf die Klägerin übertragen als auch zusätzliche, nicht akzessorische Sicherheiten (überwiegend Grundpfandrechte). Zusätzlich ließ sich die Klägerin von den jeweiligen Forderungsschuldnern Vermögensansprüche aus verschiedenen Beteiligungen abtreten.

Die Finanzierung der Forderungskaufpreise und Ablösesummen erfolgte zum großen Teil fremdfinanziert, wobei die angekauften Forderungen selbst und die diesbezüglichen Sicherungsmittel zum Teil bereits im Voraus an die finanzierenden Dritten als Sicherheit abgetreten wurden.

Im Folgenden flossen der Klägerin aus einem Teil der Kauf- und Ablösungsvorgänge unregelmäßig Einnahmen aus den abgetretenen Forderungen sowie den zur Sicherung abgetretenen Vermögensansprüchen zu, etwa Mieteinnahmen oder Auskehrungen von Grundstücksverkaufserlösen. Darüber hinaus erfolgten auch unregelmäßig Zinszahlungen auf die erworbenen Forderungen. Für die Überwachung der Zahlungen und Ansprüche aus den abgetretenen Vermögensrechten unterhielt die Klägerin keine eigenen Büroräume. Sie hatte auch keine eigenen Angestellten. Die Mietverhältnisse, deren Einnahmen zum Teil Gegenstand der Abtretungen waren, wurden weiterhin von den bereits zuvor beauftragten Hausverwaltungen verwaltet. Die Buchhaltung der Klägerin erledigte die Kanzlei der Klägervertreterin. Diese prüfte auch die Kongruenz der auf den Konten der Klägerin eingehenden Mieteinnahmen mit den Aufstellungen der Hausverwaltungen. Die Klägerin entfaltete keine Mahnungs- oder Vollstreckungstätigkeit gegenüber den jeweiligen Schuldnern der abgelösten Forderungen. Keine der abgelösten beziehungsweise erworbenen Forderungen wurde in den Folgejahren durch die Klägerin verkauft.

Im Streitjahr erhielt die Klägerin 3.290.000 € aus der Verwertung einer Sicherheit. Im Verwertungsprozess hatte sie keine aktive Rolle eingenommen. Im Jahr 2016 schrieb die Klägerin –von der Außenprüfung unbeanstandet– die uneinbringlichen Restforderungen aus den Ablösungsvorgängen ab.

Nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) war die Klägerin im Streitjahr an der L-GmbH & Co. KG beteiligt, für die bestandskräftig gewerbliche Einkünfte gesondert und einheitlich festgestellt waren. Im Streitjahr nahm die Klägerin an deren Gewinnverteilung jedoch nicht teil.

In ihren Feststellungserklärungen für 2004 und 2005 hatte die Klägerin zunächst gewerbliche Einkünfte erklärt, später jedoch dem vormals zuständigen Finanzamt (FA A) mitgeteilt, dass sie keine gewerblichen Einkünfte erziele. Das hierzu geführte Klageverfahren (Aktenzeichen des FG 6 K 6221/09) endete mit einer Klagerücknahme.

Die Klägerin erklärte für das Streitjahr ausschließlich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie Einkünfte aus Kapitalvermögen. Eine Gewerbesteuererklärung gab sie für das Streitjahr nicht ab. Abweichend davon erließ das FA A am 11.04.2012 einen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) stehenden Gewerbesteuermessbescheid für das Streitjahr und setzte darin einen der Höhe nach unstreitigen Gewerbesteuermessbetrag von 127.701 € fest.

Der hiergegen gerichteten Sprungklage stimmte das FA A nicht zu, so dass die Sprungklage als Einspruch gegen den Gewerbesteuermessbescheid behandelt wurde. Mit Einspruchsentscheidung vom 23.08.2013 wies das FA A den Einspruch als unbegründet zurück.

Der nachfolgenden Klage gab das FG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 11.03.2021 – 6 K 6322/17 statt. Es war der Auffassung, dass die Klägerin im Streitjahr aus der L-GmbH & Co. KG keine Beteiligungseinkünfte bezogen habe, so dass eine Aufwärtsabfärbung (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alternative 2 des Einkommensteuergesetzes –EStG–) ausscheide. Darüber hinaus sei –im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH)– § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) verfassungskonform dahin auszulegen, dass ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alternative 2 EStG nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gelte. Schließlich habe die Klägerin auch keine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt. Sie sei zwar nachhaltig tätig gewesen. Ihre Tätigkeit habe jedoch nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschritten.

Hiergegen richtet sich die Revision des –nach einem gesetzlichen Beteiligtenwechsel während des FG-Verfahrens zuständigen– Beklagten und Revisionsklägers (Finanzamt –FA–), der die Verletzung von Bundesrecht rügt.

Das FA beantragt, das Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 11.03.2021 – 6 K 6322/17 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Das dem Verfahren beigetretene Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat keinen Antrag gestellt. Es wendet sich insbesondere gegen die vom FG als zutreffend erachtete verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs. 1 GewStG durch den BFH.

B.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).

Das FG hat zutreffend entschieden, dass die Klägerin im Streitjahr nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Die Klägerin hat insbesondere keine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt (hierzu unter I.). Ebenso wenig hat eine etwaige Abfärbung gewerblicher Beteiligungseinkünfte gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 EStG zur Folge gehabt, dass ein nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gegeben war (hierzu unter II.).

I. Das FG hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klägerin weder als gewerblich geprägte Personengesellschaft (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) anzusehen war (hierzu unter 1.) noch eine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt hat (hierzu unter 2.).

Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird, der Gewerbesteuer. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Eine Personengesellschaft erzielt –insoweit als Steuerrechtssubjekt bei der Ermittlung der Einkünfte– gewerbliche Einkünfte, wenn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG) betreiben. Des Weiteren gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft, § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG).

1. Die Klägerin war im Streitjahr keine gewerblich geprägte Personengesellschaft, denn die Komplementärin der Klägerin war gesellschaftsvertraglich von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Diese wurde vom Kommanditisten A wahrgenommen.

2. Auch die Entscheidung des FG, die Klägerin habe keine Einkünfte aus einem gewerblichen Unternehmen im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG erzielt, ist frei von Rechtsfehlern. Nach Maßgabe der den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen des FG sowie unter Einbeziehung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätze zur Abgrenzung einer gewerblichen von einer vermögensverwaltenden Tätigkeit ist die Würdigung des FG, dass die Betätigung der Klägerin zwar nachhaltig gewesen sei, jedoch den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ist Gewerbebetrieb eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung des BFH im Übrigen, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25.06.1984 – GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C.III.3.b aa (1); seitdem ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 31.05.2007 – IV R 17/05, BFHE 218, 183, BStBl II 2007, 768, unter II.2.; vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 23 ff.; vom 19.01.2017 – IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 26 ff.).

b) Das FG hat ohne Rechtsfehler erkannt, dass die Tätigkeit der Klägerin nachhaltig war.

aa) Das Merkmal der Nachhaltigkeit dient dazu, nur gelegentliche Aktivitäten aus dem Bereich der gewerblichen Tätigkeit auszuschließen. Eine Tätigkeit ist regelmäßig nachhaltig, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist, also eine Wiederholungsabsicht in der Weise besteht, dass weitere Geschäfte geplant sind (z.B. BFH-Urteile vom 19.02.2009 – IV R 10/06, BFHE 224, 321, BStBl II 2009, 533; vom 22.07.2010 – IV R 62/07, Rz 36; vom 14.09.2017 – IV R 34/15, Rz 29). Liegen tatsächlich zwei Geschäfte vor, wird das Vorliegen der Wiederholungsabsicht vermutet. Tätigt der Steuerpflichtige hingegen nur ein Geschäft, liegt kein nachhaltiges Handeln vor, wenn sich die Wiederholungsabsicht nicht aus anderen Umständen feststellen lässt (vgl. BFH-Urteil vom 08.06.2017 – IV R 30/14, BFHE 258, 403, BStBl II 2017, 1061).

Abzustellen ist für die Nachhaltigkeit auf die Geschäfte, die die gewerbliche Tätigkeit des Steuerpflichtigen ausmachen. So kommt es zum Beispiel beim Händler, dessen Tätigkeit auf den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten gerichtet ist, auf ein wiederholtes Tätigwerden auf der Absatzseite an; ein wiederholtes Tätigwerden auf der Beschaffungsseite reicht demgegenüber nicht aus (z.B. BFH-Urteil vom 09.12.2002 – VIII R 40/01, BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294; vgl. ferner BFH-Urteile vom 15.04.2004 – IV R 54/02, BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868, unter II.2.; vom 08.06.2017 – IV R 30/14, BFHE 258, 403, BStBl II 2017, 1061, Rz 43; vom 14.09.2017 – IV R 34/15, Rz 30). Bei einem Forderungskäufer hingegen ist zur Beantwortung der Frage der Nachhaltigkeit seiner Tätigkeit nicht auf die Verwertungsseite, sondern auf die Beschaffungsseite abzustellen, da die entscheidende Tätigkeit der Ankauf von (gegebenenfalls gesicherten) Forderungen ist, nicht hingegen das Ob und Wie ihrer Einziehung beziehungsweise der Verwertung der für sie bestellten Sicherheiten. Die Wiederholungsabsicht muss sich daher darauf beziehen, wiederholt (das heißt mindestens mit zwei getrennten Erwerbsgeschäften) Forderungen zu erwerben. Der Erwerb mehrerer Forderungen in einem einzigen Vertrag ist danach grundsätzlich nicht nachhaltig. Abweichendes kann in einem solchen Fall allenfalls dann gelten, wenn der Steuerpflichtige auf der Einziehungs- beziehungsweise Verwertungsseite ausnahmsweise besondere Aktivitäten entwickelt, die seine Tätigkeit insgesamt als Gewerbebetrieb erscheinen lassen, wie etwa eine besondere büromäßige Organisation und die Anstellung von Personal (vgl. BFH-Urteil vom 14.09.2017 – IV R 34/15, Rz 33).

bb) An diesen Grundsätzen hält der Senat fest. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann es in den Fällen, in denen es um die Beurteilung der Tätigkeit eines Forderungskäufers geht, nicht auf die Absatzseite ankommen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn –wie im Streitfall– die Tätigkeit nicht auf den Umschlag von Sachwerten gerichtet ist, wobei weder die Einziehung von Forderungen bei Fälligkeit noch die Verwertung von Sicherheiten eine Veräußerung darstellt (vgl. BFH-Urteil vom 14.09.2017 – IV R 34/15, Rz 31 f.). Ebenso wenig überzeugt der Einwand der Klägerin, es hänge oftmals vom Zufall oder von Umständen ab, die der Steuerpflichtige nicht beeinflussen könne, ob der Forderungserwerb in einem Vertrag oder in mehreren Verträgen erfolge. Denn als Vertragsbeteiligter hat der Steuerpflichtige sehr wohl Einfluss auf die Wahl seiner Vertragspartner, die Vertragsgestaltung sowie die zeitliche Abfolge der von ihm getätigten Forderungserwerbe.

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das FG zur Begründung seiner Entscheidung zutreffend maßgeblich darauf abgestellt, dass die Klägerin in einem Zeitraum von Dezember 2004 bis Oktober 2006 sechs selbständige Kauf- oder Ablöseverträge mit verschiedenen Altgläubigern geschlossen hat, von denen fünf Verträge vollständig und ohne Leistungsstörungen abgewickelt wurden. Dass es in Anbetracht dieser Umstände von einer nachhaltigen Tätigkeit der Klägerin ausgegangen ist, unterliegt keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

c) Ebenfalls ohne Rechtsfehler ist das FG im Rahmen einer umfassenden Würdigung der besonderen Gegebenheiten des Streitfalls zu der Überzeugung gelangt, die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb sei nicht überschritten.

aa) Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10.12.2001 – GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.III.1., m.w.N.). Der Kernbereich der Vermögensverwaltung wird in § 14 Satz 3 AO durch Bezugnahme auf Regelbeispiele (verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen und Vermietung oder Verpachtung von unbeweglichem Vermögen) abgegrenzt. Dadurch wird „die Vermögensverwaltung“ gleichwohl nicht abschließend definiert. Sie wird in der Rechtsprechung des BFH letztlich negativ danach bestimmt, „ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht“ (z.B. BFH-Urteil vom 19.01.2017 – IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 27, m.w.N.).

bb) Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung ist somit auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10.12.2001 – GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.II., m.w.N.). Es entspricht langjähriger und gefestigter Rechtsprechungstradition, das „Bild des Gewerbebetriebs“ durch Orientierung an unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern zu konturieren. Zu diesen gehören die –selbständig und nachhaltig ausgeübten– Tätigkeiten der Produzenten, der Dienstleister und der Händler (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 15.03.2005 – X R 39/03, BFHE 209, 320, BStBl II 2005, 817, unter B.II.1.b; vom 19.01.2017 – IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 28; vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 28, m.w.N.).

cc) Das „Bild des Handels“ ist durch die Ausnutzung substantieller Werte durch Umschichtung von Vermögenswerten gekennzeichnet; es unterscheidet sich von der „Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung“ durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten (z.B. BFH-Urteile vom 31.05.2007 – IV R 17/05, BFHE 218, 183, BStBl II 2007, 768, unter II.2.b; vom 19.01.2017 – IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 29, m.w.N.). Ob Veräußerungen noch der Vermögensverwaltung zuzuordnen sind, lässt sich nicht für alle Wirtschaftsgüter nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 31.05.2007 – IV R 17/05, BFHE 218, 183, BStBl II 2007, 768, unter II.2.a; vom 19.01.2017 – IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 29; vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 29).

Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Tätigkeit einer Personengesellschaft, die Darlehens- und Kreditforderungen sowie zugehörige Sicherungsrechte gegen eine in Insolvenz befindliche GmbH zu einem erheblich unter dem Nennbetrag liegenden Kaufpreis erworben hatte, hat der Senat entschieden, dass die Verwertung von Sicherheiten keine Veräußerung darstellt, wie sie für einen marktmäßigen Umschlag eines Händlers erforderlich sei. Es handele sich lediglich um die zwangsweise Einziehung der fälligen Forderung durch Verwertung der für ihren Ausfall bestellten Sicherheiten (BFH-Urteil vom 14.09.2017 – IV R 34/15, Rz 32; kritisch hierzu Krumm in Kirchhof/Seer, EStG, 22. Aufl., § 15 Rz 132a).

dd) Das „Bild des gewerblichen Dienstleisters“ ist durch ein Tätigwerden für Andere, vor allem ein Tätigwerden für fremde Rechnung geprägt (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 29.10.1998 – XI R 80/97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II.2.b; vom 20.12.2000 – X R 1/97, BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II.3.f; vom 19.01.2017 – IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 39; vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 30). Im Zusammenhang mit der gewerblichen Dienstleistung hat das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Vermögensverwaltung in Gestalt einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (vgl. § 14 Satz 3 AO) keine rechtliche Bedeutung. Gewerblicher Dienstleister kann auch sein, wer keinerlei „Früchte aus Substanzwerten zieht“ (BFH-Urteile vom 20.12.2000 – X R 1/97, BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II.2.e aa; vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 30).

ee) Ausgehend von diesen Erwägungen hat der Senat in Ansehung der Tatsache, dass der Factor beim echten Factoring weder einen Handel mit Forderungen betreibt noch eine Dienstleistung gegenüber Dritten erbringt, entschieden, dass nach dem Gesamtbild der Verhältnisse unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zu beurteilen ist, ob seine Tätigkeit zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führt (im Einzelnen BFH-Urteil vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 41; vgl. auch BFH-Urteil vom 14.09.2017 – IV R 34/15, Rz 31).

ff) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das FG zutreffend angenommen, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht der eines gewerblichen Dienstleisters ähnelt, weil die Klägerin nicht für Andere tätig geworden ist. Sie hat das komplette Ausfallrisiko in Bezug auf die erworbenen Forderungen getragen. Dementsprechend standen –anders als zum Beispiel beim unechten Factoring– Dienstleistungselemente nicht im Vordergrund ihrer Tätigkeit.

gg) Ebenso zutreffend hat das FG erkannt, dass die Klägerin, die keine der unter Nennwert erworbenen Forderungen verkauft hat, nicht als Forderungshändlerin tätig geworden ist. Dabei hat es –ohne dass dies zu beanstanden wäre– als weitere wesentliche Tatsache berücksichtigt, dass die Ankäufe der Forderungen und Sicherungsrechte durch die private Nähebeziehung der Treugeberin zu den Forderungsschuldnern motiviert waren, und hieraus den Schluss gezogen, dass das persönliche, zum Teil familiäre Umfeld dem Bild eines Gewerbetreibenden, der sich regelmäßig mit seiner Leistung auf einem breiten Markt bewege, widerspreche. Diese Würdigung lässt keine Rechtsfehler erkennen, insbesondere keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze, zumal das FG ebenso berücksichtigt hat, dass die Klägerin keinerlei Aktivitäten zur Beitreibung der Forderungen unternommen hat.

aaa) Zu Recht hat das FG angenommen, dass es im Streitfall an einem händlertypischen Umschlag der erworbenen Forderungen fehlt, weil die Klägerin die notleidenden Forderungen nebst Sicherheiten zwar erworben, diese aber nicht weiterveräußert hat. Der hiergegen unter Hinweis auf § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG vorgebrachte Einwand des FA, das FG habe verkannt, dass die Einlösung einer erworbenen Forderung im Wege einer „Verrechnung“ einer Veräußerung im Hinblick auf die Erzielung von Substanzgewinnen aus Wertänderungen von Kapitalansprüchen gleichzustellen sei, greift nicht durch. Denn der Veräußerungstatbestand in § 20 Abs. 2 EStG einschließlich der in § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG enthaltenen Veräußerungsfiktionen orientiert sich nicht an dem Bild, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht (vgl. BFH-Urteil vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 36, zu § 23 EStG; im Ergebnis ebenso Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 1174).

bbb) Das FG hat zudem –ohne dass dies zu beanstanden wäre– darauf abgestellt, dass sich die Klägerin nach dem Erwerb der Forderungen weder aktiv um die Forderungsrealisierung bemüht noch für die Überwachung ihrer Zahlungsansprüche eigene Mitarbeiter beschäftigt oder eigene Büroräume unterhalten hat. Dies zeigt nicht nur, dass sie gänzlich anders agiert hat als ein Inkassounternehmen, sondern auch, dass ihre Tätigkeit durch die private Nähebeziehung zum Forderungsschuldner E beeinflusst war.

hh) Das FG hat ferner die Tatsache, dass die Klägerin ausschließlich notleidende Darlehensforderungen nebst zugehöriger Sicherheiten angekauft hat, in seine Würdigung einbezogen. Entgegen der Auffassung des FA musste das FG nicht allein aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin nachhaltig zahlungsgestörte Darlehensforderungen nebst Sicherungsrechten erworben und im Anschluss hieran Tilgungs- oder Zinsleistungen beziehungsweise Zahlungen aus der Verwertung von Sicherungsrechten erhalten hat, zur Annahme einer gewerblichen Tätigkeit gelangen. Denn die Tätigkeit der Klägerin kann nach Maßgabe der dargelegten Rechtsprechungsgrundsätze nicht unabhängig von den konkreten Umständen des Streitfalls als gewerblich angesehen werden.

aaa) Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der Aspekt der Fruchtziehung in Gestalt von Zinsen aus einer Kapitalnutzung in den Fällen des Erwerbs zahlungsgestörter Darlehensforderungen regelmäßig nicht im Vordergrund steht. Ist die Tätigkeit des Forderungskäufers –wie im Streitfall– nicht auf die weitere Verwertung der Forderungen durch Verkauf ausgerichtet, zielt sie vornehmlich auf eine Anspruchsrealisierung. Auch wenn im Zeitpunkt des Forderungserwerbs Zinszahlungen, Tilgungsleistungen und Erträge aus der Verwertung von Sicherheiten ungewiss sind, so geht die Erwartung des Forderungskäufers gleichwohl dahin, dass es –neben etwaigen Zinszahlungen– zu Teil(rück)zahlungen und Erlösen aus der Verwertung von Sicherheiten kommt und diese seine Anschaffungskosten übersteigen. Dass sich die Fruchtziehung nicht in einem laufenden (wiederkehrenden) Ertrag (Zinsen oder Dividenden) charakterisiert, sondern in der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis und Teilrückzahlung beziehungsweise Ertrag aus der Verwertung von Sicherheiten, führt nicht zur Annahme eines Gewerbebetriebs. Denn die Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Ertragserwartung in der Anspruchsrealisierung liegt (vgl. auch BFH-Urteil vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 44, zum Ankauf gebrauchter Lebensversicherungen).

bbb) Aus dem gleichen Grund geht auch der Hinweis des FA auf die Ausführungen im Anhang zum Jahresabschluss der Klägerin zum 31.12.2006 ins Leere, aus dem es ableiten will, dass der Fokus der Tätigkeit nicht auf der Erzielung von Zinseinnahmen, sondern von Substanzgewinnen gelegen habe. Zudem handelt es sich um neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist (z.B. BFH-Urteil vom 09.05.2017 – VIII R 15/15, BFHE 258, 68, BStBl II 2017, 956, m.w.N.).

ccc) Aus der sogenannten Verklammerungsrechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 28.09.2017 – IV R 50/15, BFHE 259, 341, BStBl II 2018, 89) folgt –entgegen der Auffassung des FA– ebenfalls kein anderes Ergebnis. Insbesondere stützt diese Rechtsprechung nicht den Schluss, die Annahme einer vermögensverwaltenden Tätigkeit scheide im Streitfall aus, weil die Umschichtung von Vermögenswerten gegenüber der Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund trete. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass sich –wie das FA vorträgt– aus der Gegenüberstellung von Zinseinnahmen und Finanzierungskosten ergibt, dass die Klägerin hieraus keine Überschüsse erzielt hat. Denn im Streitfall fehlt es an einem Geschäftskonzept der Klägerin, das darin besteht, (zahlungsgestörte) Forderungen zu kaufen, zwischenzeitlich zu halten und zu verkaufen, wobei bereits bei Aufnahme der Tätigkeit festgestanden hat, dass sich das erwartete positive Gesamtergebnis nur unter Einbeziehung des Erlöses aus dem Verkauf der Forderungen erzielen lässt (vgl. BFH-Urteil vom 28.09.2017 – IV R 50/15, BFHE 259, 341, BStBl II 2018, 89, Rz 27 ff.).

ii) Entgegen der Auffassung des FA musste das FG dem Umstand, dass die erworbenen Darlehensforderungen Nennbeträge in teils erheblicher Höhe auswiesen, keine ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Der Einsatz umfangreicher finanzieller Mittel kommt bei Kapitalanlagen sowohl in der betrieblichen als auch in der privaten Sphäre vor. Dabei ist kein Rechts- oder Erfahrungssatz ersichtlich, dass mit steigendem Kapitaleinsatz (zwingend) der Übergang zur gewerblichen Betätigung einhergeht. Die „Höhe des Anlagevolumens“ und dementsprechend auch die „Höhe des Nennbetrags der erworbenen Darlehensforderungen“ ist zudem auch wegen ihrer Unbestimmtheit kein geeignetes Abgrenzungskriterium (vgl. BFH-Urteil vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 45), zumal der Nennbetrag einer zahlungsgestörten Forderung wenig über Umfang und Risiko des Forderungskaufs aussagt.

jj) Auch aufgrund der Tatsache, dass die Forderungserwerbe überwiegend fremdfinanziert waren, musste das FG nicht zur Annahme einer Gewerblichkeit gelangen. Zwar hat der Senat den Einsatz erheblicher Fremdmittel beim Handel mit physischem Gold –anders als im Zusammenhang mit dem Wertpapierhandel oder im Rahmen der Vermietung und Verpachtung– als Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit angesehen, weil sich infolge der Ertraglosigkeit des Anlageobjekts die Fremdkapitalkosten allein durch den Verkauf und das Erzielen einer Gewinnmarge decken ließen (vgl. BFH-Urteil vom 19.01.2017 – IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 37). Diese Überlegungen sind indes –anders als das BMF in der mündlichen Verhandlung vertreten hat– auf die Tätigkeit der Klägerin schon deshalb nicht übertragbar, weil die Klägerin ihre Fremdkapitalkosten nicht aus dem Verkauf der Forderungen decken wollte, sondern sie auf eine (teilweise) Forderungsrealisierung hoffte. Daher kommt es –entgegen der Auffassung des BMF– für die Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb hier auch nicht darauf an, ob die Klägerin erwarten konnte, die Fremdkapitalkosten durch Zinserträge decken zu können, oder ob dies –infolge der Höhe der Kosten sowie des Ausfallrisikos der erworbenen Forderungen und Sicherheiten– unrealistisch war. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Fremdfinanzierung der Forderungskäufe nicht das Risiko der Investition erhöht hat, sondern allein Einfluss auf deren Ertragsaussichten hatte. Diese Tatsache ist indes nicht geeignet, eine gewerbliche Tätigkeit der Klägerin zu begründen.

kk) Gleiches gilt hinsichtlich des Umstands, dass die Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit möglicherweise auf die Kenntnisse und die Expertise des E zurückgreifen konnte. Denn allein die Nutzung fremder (Markt-)Kenntnisse, Erfahrungen und Expertisen sowie die Inanspruchnahme fremder Dienste begründen noch kein hinreichendes Indiz für einen Gewerbebetrieb (vgl. BFH-Urteil vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 46).

II. Ebenfalls zutreffend hat das FG entschieden, dass § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG verfassungskonform dahin auszulegen ist, dass die Klägerin –wäre sie als gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alternative 2 EStG anzusehen– nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gilt.

1. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alternative 2 EStG gilt die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft in vollem Umfang als Gewerbebetrieb, wenn die Gesellschaft gewerbliche Einkünfte im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bezieht. Dies gilt unabhängig davon, ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 positiv oder negativ sind (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 Alternative 2 EStG).

2. § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 EStG in der am 18.12.2019 rückwirkend in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12.12.2019 (BGBl I 2019, 2451) –WElektroMobFördG– findet im Streitfall Anwendung, weil der BFH während des gerichtlichen Verfahrens eingetretene rückwirkende Gesetzesänderungen zu beachten hat, soweit diese –wie diejenige des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 EStG– verfassungsrechtlich zulässig sind (vgl. BFH-Urteile vom 30.06.2022 – IV R 42/19, BFHE 278, 42, BStBl II 2023, 118, Rz 28, 30; vom 05.09.2023 – IV R 24/20, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, Rz 54, m.w.N.).

3. Ob § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 EStG i.d.F. des WElektroMobFördG im Streitfall ebenfalls Anwendung finden könnte oder ob insoweit eine verfassungswidrige Rückwirkung vorläge, kann der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit dahingestellt lassen.

Ebenso kann unentschieden bleiben, ob die Klägerin aus der L-GmbH & Co. KG (oder anderen Beteiligungen) Beteiligungserträge im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bezogen hat, die im Streitjahr zu einer sogenannten Aufwärtsabfärbung gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alternative 2 und Satz 2 EStG geführt haben. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, so wäre die Klägerin gleichwohl nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb anzusehen. Der Senat verweist zur Begründung auf seine Urteile vom 06.06.2019 – IV R 30/16 (BFHE 265, 157, BStBl II 2020, 649, Rz 19, 40) sowie vom 05.09.2023 – IV R 24/20 (zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt). Der allein streitgegenständliche Gewerbesteuermessbescheid des Streitjahres wäre somit auch bei Vorliegen einer Aufwärtsabfärbung aufzuheben gewesen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.

Quelle: Bundesfinanzhof

Der BFH hatte zu entscheiden, ob Zinsswap-Aufwendungen der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG für die Jahre 2010 und 2011 unterliegen (Az. III R 27/21).

Leitsatz

1. Aufwendungen für einen Zinsswap sind bei isolierter Betrachtung nicht als Entgelte für Schulden im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) zu qualifizieren, da sie nicht unmittelbar für die Überlassung von Kapital erbracht werden.
2. Wird im Zusammenhang mit einem Darlehen ein Zinsswap-Geschäft abgeschlossen, können die Swap-Aufwendungen Entgelte für Schulden sein, wenn der Darlehensvertrag und das Swap-Geschäft eine wirtschaftliche Einheit bilden. Ein bloßer Kausal- oder Veranlassungszusammenhang zwischen den beiden Geschäften genügt nicht. Das Grundgeschäft (Darlehen) und das Absicherungsgeschäft (Zinsswap) können als einheitliche Schuld zusammengefasst werden, wenn beide Geschäfte in sachlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht eng miteinander verflochten sind. Hierfür ist Voraussetzung, dass beide Geschäfte hinsichtlich der vertragschließenden Personen, der Zeitpunkte des Vertragsschlusses und der Beträge und Laufzeiten im Wesentlichen kongruent sind und die Fälligkeitstermine der Zins- und Swap-Verbindlichkeiten aufeinander abgestimmt sind.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 08.01.2019 – 6 K 6242/17 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Gründe

I.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob Zinsswap-Aufwendungen der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes für die Jahre 2010 und 2011 (GewStG) unterliegen.

Gegenstand des Unternehmens der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin) ist …

Zur Finanzierung mehrerer Windenergieanlagen schlossen die B GmbH und die C GmbH –die Rechtsvorgängerinnen der Klägerin– mit Konsortialvertrag vom 21.07.2006 einen variabel verzinsten Investitionskredit (Mercantile Loan Agreement; im Folgenden: Darlehensvertrag) mit einem Bankenkonsortium über ein Gesamtvolumen von 181.500.000 € und einer Laufzeit bis Ende 2022 ab. Der variable Zinssatz richtete sich nach dem Euro Interbank Offered Rate (EURIBOR) zuzüglich einer Marge der Banken. Zum Bankenkonsortium gehörten zunächst die folgenden vier Banken:

D Bank	(Santander, Spanien)
E Bank	(Bilbao, Spanien)
F Bank	(Madrid, Spanien)
G Bank	Zweigniederlassung (Madrid, Spanien).

Ebenfalls am 21.07.2006 schloss die Klägerin mit den genannten Banken nach Maßgabe der Standardrahmenverträge des spanischen Bankenverbandes (sogenanntes CMOF-Modell [Contrato Marco de Operaciones Financieras]) einen Rahmenvertrag über Finanzierungsgeschäfte (im Folgenden: Rahmenvertrag), der im Definitionsteil des Darlehensvertrages als „Hedge Agreements“ definiert wird. Mit diesem Rahmenvertrag vereinbarte die Klägerin mit den finanzierenden Banken eine Absicherung des Darlehens gegen Zinsschwankungen im Umfang von mindestens 50 % des Darlehensbetrags für mindestens sieben Jahre.

Mit Vereinbarung vom 19.10.2006 (Sindicación del Contrato de Credito de fecha) traten weitere Banken dem Konsortium bei, indem die bisher beteiligten Banken einen Teil ihrer Vertragsposition an diese Banken abtraten. Das Konsortium bestand anschließend aus zehn Banken, die in folgendem Umfang beteiligt waren:

Kreditinstitut	zugesagter Maximalbetrag	in Anspruch genommener Betrag	Anteil
D Bank (Spanien)	22.750.000,00 €	13.679.573,75 €	12,53 %
E Bank (Spanien)	22.750.000,00 €	13.679.573,75 €	12,53 %
F Bank (Spanien)	22.750.000,00 €	13.679.573,75 €	12,53 %
G Bank, Zweigniederlassung Spanien	22.750.000,00 €	13.679.573,75 €	12,53 %
H Bank (Deutschland)	16.454.545,45 €	9.902.133,59 €	9,07 %
I Bank (Spanien)	8.227.272,75 €	4.945.608,05 €	4,53 %
J Bank (Spanien)	16.454.545,45 €	9.902.133,59 €	9,07 %
K Bank (Frankreich)	16.454.545,45 €	9.902.133,59 €	9,07 %
L Bank (Spanien)	16.454.545,45 €	9.902.133,59 €	9,07 %
M Bank (Deutschland)	16.454.545,45 €	9.902.133,59 €	9,07 %
Summe	181.500.000 €	109.174.571 €	100,00 %

Im Zeitraum vom 31.10.2006 bis zum 12.01.2007 schloss die Klägerin mit den vier Banken des ursprünglichen Konsortiums jeweils einzelne, inhaltlich aber weitgehend identische Zinsswap-Verträge zur Absicherung von etwaigen Zinsänderungsrisiken ab:

Kreditinstitut	Vertrag vom/zum
E Bank (Spanien)	12.01.2007
D Bank (Spanien)	31.10.2006
F Bank (Spanien)	31.10.2006
G Bank (Frankreich)	20.11.2006

Der vereinbarte Festzinssatz der Zinsswap-Verträge betrug 3,94 %. Die Verträge sahen unabhängig von der Valutierung des Darlehens eine feste Laufzeit bis zum 31.12.2014 vor und bezogen sich auf Sicherungsbeträge von jeweils 20.000.000 €, die über die Vertragslaufzeit abgeschmolzen wurden. So wurde der Gesamtbetrag der Zinsswap-Geschäfte von zunächst 80.000.000 € bis zum 31.12.2010 auf insgesamt 66.912.000 € und zum 31.12.2011 auf 62.208.000 € reduziert. Zu diesen Zeitpunkten beliefen sich die variabel verzinslichen Kreditverbindlichkeiten der Klägerin gegenüber dem Bankenkonsortium auf 126.074.000 € (2010) und auf 116.895.000 € (2011).

Die Aufwendungen der Klägerin aus den Zinsswap-Verträgen, die daraus resultierten, dass der flexible Zinssatz tatsächlich unter 3,94 % blieb, beliefen sich auf 2.086.254 € im Streitjahr 2010 und auf 1.625.500 € im Streitjahr 2011.

Die Klägerin bildete in den handelsbilanziellen Jahresabschlüssen zum 31.12.2010 und 31.12.2011 aus dem Darlehensvertrag und den Zinsswap-Verträgen eine Bewertungseinheit im Sinne des § 254 des Handelsgesetzbuchs (HGB) und verzichtete auf einen Ausweis der negativen Marktwerte der Swap-Geschäfte. Die Aufwendungen für die Swap-Verträge berücksichtigte sie weder als Zinsaufwendungen im Sinne des § 4h des Einkommensteuergesetzes (EStG) noch als Entgelte für Schulden im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG.

Nach einer bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung vertrat der Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt –FA–) die Ansicht, dass die Aufwendungen zur Zinssicherung aus den Zinsswap-Verträgen in Höhe von 2.086.254 € (2010) und in Höhe von 1.625.500 € (2011) als Zinsen im Sinne der Zinsschranke nach § 4h EStG und als Zinsen für Zwecke der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG zu behandeln seien; dies führte in den Streitjahren zu Entgelten für Schulden in Höhe von insgesamt 4.640.841 € (2010) und 4.722.580 € (2011).

Das FA erließ am 10.12.2015 dementsprechende Änderungsbescheide zum Gewerbesteuermessbetrag 2010 und 2011 und zur gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2010 und 31.12.2011. Die Änderungsbescheide wurden hinsichtlich hier nicht streitiger Punkte am 17.07.2017 erneut geändert.

Die Einsprüche der Klägerin hatten keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 19.07.2017).

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2019, 642 veröffentlichten Urteil statt.

Mit der Revision macht das FA die Verletzung materiellen Rechts geltend. Das Bundesministerium für Finanzen hat den Beitritt zum Verfahren erklärt (§ 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).

Mit Beschluss vom 19.05.2021 hat der XI. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) das bei ihm anhängige Verfahren wegen Gewerbesteuermessbetrags 2010 und 2011 sowie gesonderter Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2010 und 31.12.2011 abgetrennt und geschäftsplanmäßig an den erkennenden Senat abgegeben. Das Verfahren wegen Körperschaftsteuer 2010 und 2011 wurde gemäß § 121 Satz 1 i.V.m. § 74 FGO bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) in der Rechtssache 2 BvL 1/16 ausgesetzt.

Das FA beantragt, das Urteil des FG vom 08.01.2019 insoweit aufzuheben, als der Klage hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrags 2010 und 2011 und der gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2010 und 31.12.2011 stattgegeben wurde, und die Klage insoweit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist unbegründet. Sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).

Die Aufwendungen der Klägerin aufgrund der Zinsswap-Vereinbarungen gehören nicht zu den „Entgelten für Schulden“ im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG und werden diesen auch nicht durch § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 2 GewStG gleichgestellt. Das FG hat deshalb zutreffend entschieden, dass sie dem Gewinn der Klägerin aus Gewerbebetrieb nicht hinzuzurechnen sind.

1. Einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 74 FGO im Hinblick auf das wegen des BVerfG-Verfahrens 2 BvL 1/16 zur Zinsschranke (§ 4h EStG, § 8a des Körperschaftsteuergesetzes –KStG–) seinerseits ausgesetzten Parallelverfahrens XI R 44/19 bedarf es nicht.

Die Entscheidung des XI. Senats im Verfahren XI R 44/19 ist für die Frage der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung nicht vorgreiflich. Soweit Zinsen schon nach § 4h EStG (i.V.m. § 8a KStG) nicht abzugsfähig sind, können sie nicht nach § 8 GewStG hinzugerechnet werden. Da § 7 GewStG an die einkommen- beziehungsweise körperschaftsteuerliche Gewinnermittlung anknüpft, kann nur der Teil des Zinsaufwands der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung unterliegen, der nach der Zinsschranke abzugsfähig ist (vgl. Köster in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 1 Buchst. a, Rz 35).

2. Nach § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG wird dem Gewinn aus Gewerbebetrieb ein Viertel der Summe aus Entgelten für Schulden wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind und soweit die Summe der nach § 8 Nr. 1 GewStG vorzunehmenden Hinzurechnungen den Betrag von 100.000 € übersteigt.

a) Als Entgelte für Schulden sind nach § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG nur die Gegenleistungen für die Zurverfügungstellung von Fremdkapital hinzuzurechnen (BFH-Urteile vom 09.08.2000 – I R 92/99, BFHE 193, 141, BStBl II 2001, 609, betreffend nach der Darlehenssumme bemessene laufende Verwaltungskostenbeiträge; vom 30.04.2003 – I R 19/02, BFHE 202, 357, BStBl II 2004, 192, betreffend aktivierte Bauzeitzinsen; vom 21.05.2014 – I R 85/12, BFH/NV 2014, 1588, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2014, 1007, betreffend Freistellungsverpflichtung aus einem Kaufvertrag und vom 29.03.2007 – IV R 55/05, BFHE 217, 103, BStBl II 2007, 655, betreffend Avalgebühr für eine Ausfallbürgschaft). Leistungen, die nicht die Nutzung des Fremdkapitals abgelten, die also nicht mit der tatsächlichen Nutzung oder der Nutzungsmöglichkeit von Fremdkapital zusammenhängen, sondern für eine andere Leistung oder aus einem anderen Rechtsgrund erbracht werden, sind daher nicht hinzuzurechnen (Senatsurteil vom 07.10.2021 – III R 15/18, BFHE 274, 567, BStBl II 2022, 625, Rz 27, m.w.N.; vgl. Brandis/Heuermann/Hofmeister, § 8 GewStG Rz 41; Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, § 4 Rz 260; Deloitte/Bunzeck, GewStG, 2009, § 8 Nr. 1a Rz 19). Denn solche Entgelte werden nicht, wie vom Gesetz gefordert, „für“ die Zurverfügungstellung des Fremdkapitals geleistet, sondern aus einem anderen Grund, etwa für eine Bürgschaft oder für das Bereithalten der erst später auszuzahlenden Gelder (vgl. BFH-Beschluss vom 22.03.2023 – XI R 45/19, BFHE 280, 208, Rz 22, m.w.N.; BFH-Urteil vom 10.07.1996 – I R 12/96, BFHE 181, 86, BStBl II 1997, 253; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 11. Aufl., § 8 Nr. 1 Buchst. a Rz 6b).

b) Gegenleistungen für die Fremdkapitalnutzung sind in erster Linie die laufenden Zinsen im Sinne des bürgerlichen Rechts. Der Begriff des Entgelts umfasst aber auch andere Leistungen, die der Kreditnehmer für die Nutzung des Fremdkapitals an den Kreditgeber zu erbringen hat. Dies ergibt sich daraus, dass der Begriff „Entgelte“ durch das Steuerreformgesetz 1990 vom 25.07.1988 (BGBl I 1988, 1093, BStBl I 1988, 224) an Stelle des Begriffs „Zinsen“ in § 8 Nr. 1 GewStG 1984 eingefügt worden ist. Nach der Begründung zum Gesetzentwurf war Anlass für die Änderung, dass auch gewinnabhängige Vergütungen für die Nutzung von Fremdkapital zur Hinzurechnung führen sollten, was unter der Geltung des früheren Wortlauts nach der Rechtsprechung des BFH nicht möglich war (vgl. BFH-Urteil vom 08.03.1984 – I R 31/80, BFHE 141, 158, BStBl II 1984, 623). Zudem wurde es als sachgerecht angesehen, „auch solche Entgelte für die langfristige Nutzung von Fremdkapital in die Bemessungsgrundlage Gewerbeertrag einzubeziehen, die zwar nicht als Zinsen bezeichnet werden, aber Zinscharakter haben, wie z.B. das Damnum“, das eine Zinskorrekturfunktion habe (BTDrucks 11/2157, S. 175; BFH-Urteil vom 21.05.2014 – I R 85/12, BFH/NV 2014, 1588, Rz 10). Damit können auch solche Entgelte für die Nutzung von Fremdkapital in die Hinzurechnung einbezogen werden, die zwar nicht als Zinsen bezeichnet werden, die aber wirtschaftlich betrachtet Zinscharakter haben (Köster in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 1 Buchst. a, Rz 79).

c) Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG vorliegen, muss grundsätzlich jedes Schuldverhältnis für sich betrachtet werden. Die Zusammenfassung mehrerer Schuldverhältnisse ist grundsätzlich nicht möglich (vgl. BFH-Urteile vom 19.02.1991 – VIII R 422/83, BFHE 164, 374, BStBl II 1991, 765, unter 5. und vom 21.07.2010 – IV R 2/08, BFH/NV 2011, 44, Rz 23; BFH-Beschluss vom 15.09.2011 – I R 51/10, BFH/NV 2012, 446, Rz 19), selbst wenn sie ohne einander nicht denkbar wären (BFH-Urteil vom 29.03.2007 – IV R 55/05, BFHE 217, 103, BStBl II 2007, 655, unter II.3.a bb; Senatsurteil vom 07.10.2021 – III R 15/18, BFHE 274, 567, BStBl II 2022, 625, Rz 29). Dies gilt entsprechend für die Entgelte für Schulden, nämlich für die Gegenleistungen für die Zurverfügungstellung von Fremdkapital (Senatsurteil vom 17.07.2019 – III R 24/16, BFHE 265, 379, BStBl II 2020, 48, Rz 34).

Mehrere Verbindlichkeiten sind allerdings ausnahmsweise als eine einheitliche Schuld zu werten, wenn die einzelnen Schuldverhältnisse wirtschaftlich zusammenhängen und es dem Zweck des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG widerspräche, diesen Zusammenhang unberücksichtigt zu lassen. Dieser Zweck liegt darin, den Ertrag des im Betrieb arbeitenden Kapitals in vollem Umfang der Besteuerung nach dem Gewerbeertrag zu unterwerfen („objektive Wirtschaftskraft des Gewerbebetriebs“) und im Wesentlichen eine Gleichstellung von Erträgen aus eigen- und fremdfinanziertem Kapital herbeizuführen (vgl. BFH-Urteile vom 20.06.1990 – I R 127/86, BFHE 161, 568, BStBl II 1990, 915, unter II.1. und vom 21.07.2010 – IV R 2/08, BFH/NV 2011, 44, Rz 23; Senatsurteil vom 11.10.2018 – III R 37/17, BFHE 263, 252, BStBl II 2019, 275, Rz 18). Dementsprechend können beispielsweise mehrere bei einem Kreditgeber unterhaltene Konten ebenso wie wechselseitig zwischen zwei Personen gegebene Darlehen gewerbesteuerrechtlich als einheitliches Darlehensverhältnis beurteilt werden, wenn sie gleichartig sind, derselben Zweckbestimmung dienen und regelmäßig tatsächlich miteinander verrechnet werden (Senatsurteil vom 11.10.2018 – III R 37/17, BFHE 263, 252, BStBl II 2019, 275, Rz 19, m.w.N.).

d) Für Zinsswap-Aufwendungen, die im Zusammenhang mit dem Erhalt eines Darlehens stehen, hat der BFH bislang keine hiervon abweichenden Grundsätze aufgestellt (vgl. BFH-Urteil vom 04.06.2003 – I R 89/02, BFHE 202, 368, BStBl II 2004, 517). Da sie in § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 2 GewStG nicht genannt werden, kommt es für die gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung darauf an, ob Zinsswap-Aufwendungen unmittelbar dem Begriff der „Entgelte für Schulden“ gemäß § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG unterfallen können.

aa) Festzustellen ist zunächst, dass es bei einem Zinsswap-Geschäft an der für den Zinsbegriff wesenstypischen Voraussetzung der Überlassung von Kapital auf Zeit fehlt (Urteile des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 14.03.2023 – XI ZR 420/21, BGHZ 236, 320, Rz 27, 41 und vom 20.06.2023 – XI ZR 80/22, Der Betrieb 2023, 1853, Rz 27). Ein Zinsswap (swap: Tausch) dient dazu, die sich aus schwankenden Zinssätzen ergebenden Risiken zu optimieren und damit letztlich der Zinssicherung. Abgesichert wird durch den Zinsswap im Fall der variablen Verzinsung das Risiko der Zinsänderung. Vereinbaren zwei Parteien für eine festgelegte Laufzeit den Austausch von Zinszahlungsverpflichtungen auf einen gleich hohen Kapitalbetrag, dann werden lediglich die Zinserträge und der Zinsaufwand ausgetauscht (vgl. Tormöhlen in Braun/Günther, Steuer-ABC online, 96. Lieferung, 10/2023, Termingeschäft II.1.; vgl. BFH-Urteile vom 13.01.2015 – IX R 13/14, BFHE 248, 340, BStBl II 2015, 827; vom 04.06.2003 – I R 89/02, BFHE 202, 368, BStBl II 2004, 517, unter II.2.). Im Unterschied zu einem verzinslichen Darlehensvertrag nach § 488 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs werden aufgrund des Zinsswaps daher keine Zinsen im Rechtssinne gezahlt.

bb) Für die Frage, ob Zinsswap-Aufwendungen, die im Zusammenhang mit einem Darlehen stehen, „Entgelte für Schulden“ sind, knüpft die Literatur überwiegend daran an, ob das Zinsswap-Geschäft mit dem Finanzierungsgeschäft in einem so engen wirtschaftlichen Zusammenhang steht, dass insgesamt ein wirtschaftlich einheitliches Geschäft im Sinne eines festverzinslichen Finanzierungsgeschäfts entsteht (Kopp/Neika, Deutsches Steuerrecht —DStR– 2023, 1390, 1395). Eine solche wirtschaftliche Einheit liege vor, wenn Personenidentität im Hinblick auf die Zinsswap- und Finanzierungsvereinbarung bestehe, die Berechnung der zu leistenden Swap-Zahlungen stets in Abhängigkeit von der Fremdkapitalaufnahme erfolge und damit Deckungsgleichheit hinsichtlich Betrag und Laufzeit der Finanzierungs- und der Zinsswap-Vereinbarung bestehe und die Zins(swap)zahlungstermine und Zinsanpassungstermine der Geschäfte zumindest überwiegend aufeinander abgestimmt werden (Kopp/Neika, DStR 2023, 1390, 1395 f.; Köhler, DStR 2020, 2161, 2168; Haase/Geils, DStR 2016, 273, 276; vgl. Ritzer, DStR 2008, 1613; vgl. Haisch, Deutsche Steuer-Zeitung 2004, 511, 515; vgl. Köster in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 1 Buchst. a, Rz 81, 136). Andere Stimmen lassen es unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausreichen, wenn der Zinsswap in Ergänzung und zur Absicherung des Grundgeschäfts (Darlehen) abgeschlossen wird (vgl. Finanzministerium des Landes Schleswig-Holstein vom 30.04.2019, Steuer-Eildienst 2019, 376 zu § 4h EStG). Ein starkes Indiz für einen wirtschaftlichen Zusammenhang könne vorliegen, wenn der Zinsswap in Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung gemäß dem Darlehensvertrag abgeschlossen werde (vgl. Kreft/Schmitt-Homann, Betriebs-Berater 2009, 2404, 2406 f.).

cc) Nach Auffassung des Senats sind die Grundsätze der nur ausnahmsweise möglichen Zusammenfassung mehrerer Schuldverhältnisse zu einer einheitlichen Schuld auch bei Zinsswap-Vereinbarungen anwendbar, die zur Absicherung von Zinsrisiken bei Darlehensverträgen mit variablem Zinssatz geschlossen werden. Wird im Zusammenhang mit einem solchen Darlehen ein Zinsswap-Vertrag abgeschlossen, so können die Swap-Aufwendungen nur dann als Entgelte für Schulden im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG qualifiziert werden, wenn der Darlehensvertrag und der Zinsswap-Vertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden und die Swap-Aufwendungen deshalb einen zinsähnlichen Charakter haben. Das bedeutet keine Gleichsetzung mit einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. Drüen in Tipke/Kruse, § 4 AO Rz 334; BVerfG-Kammerbeschluss vom 27.12.1991 – 2 BvR 72/90, BStBl II 1992, 212, unter 1.a cc). Denn für die Bestimmung der hinzuzurechnenden „Entgelte für Schulden“ ist der Gesetzeswortlaut und nicht eine davon abweichende wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgeblich. Für eine am Gesetzeswortlaut orientierte und gegen eine wirtschaftliche Auslegung hat sich der BFH im Übrigen auch –dort zu Gunsten der Verwaltung– beim Leasing im Doppelstockmodell sowie bei der Weiter- und Zwischenvermietung entschieden (vgl. Senatsurteile vom 11.12.2018 – III R 23/16, BFHE 263, 260, BStBl II 2022, 80, vom 07.10.2021 – III R 15/18, BFHE 274, 567, BStBl II 2022, 625, Rz 43 und vom 17.07.2019 – III R 24/16, BFHE 265, 379, BStBl II 2020, 48, Rz 35; BFH-Urteile vom 08.12.2016 – IV R 55/10, BFHE 256, 519, BStBl II 2017, 722 und vom 04.06.2014 – I R 70/12, BFHE 246, 67, BStBl II 2015, 289).

(1) Für die Annahme einer einheitlichen Schuld beziehungsweise einer wirtschaftlichen Einheit mit der Folge, dass auch die Zinsswap-Aufwendungen den Entgelten für Schulden unterfallen, reicht der Umstand, dass der eine Vertrag ohne den anderen nicht geschlossen worden wäre oder dass in dem Darlehensvertrag der Zinsswap-Vertrag als Absicherungsgeschäft vereinbart worden ist, nicht aus. So hat der BFH in seiner Entscheidung zu den Verwaltungskostenbeiträgen als Entgelte für Schulden eine bloße Kausalität anlässlich der Kreditaufnahme nicht ausreichen lassen, sondern ein Entgelt für Schulden nur deshalb angenommen, weil die Verwaltungskostenbeiträge tatsächlich und wiederkehrend für die Kreditnutzung geleistet wurden (BFH-Urteil vom 09.08.2000 – I R 92/99, BFHE 193, 141, BStBl II 2001, 609).

(2) Ein Veranlassungszusammenhang zwischen Darlehen und Zinsswap ist für die wirtschaftliche Einheit beider Geschäfte allein ebenfalls noch nicht hinreichend.

Nach dem Urteil des BFH vom 20.06.2023 – IX R 15/21 (zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, Rz 16) sind laufende Zahlungen im Rahmen eines Zins-Währungs-Swaps zwar als Werbungskosten (Schuldzinsen) bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu berücksichtigen, soweit sie auf den Unterschiedsbetrag zwischen den getauschten Zinssätzen entfallen und damit das Zinsänderungsrisiko absichern. Der an den Zinsen insoweit haftende ursprüngliche Veranlassungszusammenhang setzt sich an den aufgrund des Zins-Währungs-Swaps fälligen Zahlungen fort, soweit diese den Tausch der Zinssätze und damit die laufende Einkünfteerzielung aus der Immobilie betreffen (vgl. zu einem Zins-Währungs-Swap auch das BFH-Urteil vom 09.02.2023 – IV R 34/19, BFHE 279, 466, BStBl II 2023, 742).

Ein bloßer Kausal- oder Veranlassungszusammenhang begründet jedoch nicht zwingend auch eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Zinsswap. Vielmehr bedarf es einer zusätzlichen Voraussetzung, um die Aufwendungen aufgrund des Zinsswaps ausnahmsweise ebenfalls als Entgelte für Schulden qualifizieren zu können (vgl. Senatsurteil vom 11.10.2018 – III R 37/17, BFHE 263, 252, BStBl II 2019, 275, Rz 21; vgl. BFH-Urteile vom 19.02.1991 – VIII R 422/83, BFHE 164, 374, BStBl II 1991, 765, unter 5.a und vom 29.03.2007 – IV R 55/05, BFHE 217, 103, BStBl II 2007, 655, II.3.a bb). Dass die Verbindlichkeiten aus dem Darlehen (Grundgeschäft) und dem Zinsswap (Absicherungsgeschäft) als einheitliche Schuld zusammengefasst werden, kommt nur dann in Betracht, wenn beide Geschäfte in sachlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht eng miteinander verflochten sind. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn beide Geschäfte bezüglich der Beträge und der Laufzeiten, der Zeitpunkte des Vertragsschlusses und der vertragschließenden Personen im Wesentlichen kongruent sind und insbesondere die Fälligkeitstermine der Zins- und Swap-Verbindlichkeiten aufeinander abgestimmt sind. Nur unter diesen Bedingungen können die zivilrechtlich eigenständigen und deshalb grundsätzlich auch steuerrechtlich getrennt zu betrachtenden Schuldverhältnisse des Darlehens und des Zinsswaps als ein einheitliches Schuldverhältnis zu werten sein (vgl. BGH-Urteil vom 14.03.2023 – XI ZR 420/21, BGHZ 236, 320, Rz 41, wonach ein Festzinsdarlehen zivilrechtlich mit der aus einem variabel verzinslichen Darlehen und einem Zinssatz-Swap bestehenden Kombination von zwei rechtlich selbständigen Verträgen nicht vergleichbar sei).

(3) Anhand der genannten Kriterien ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vertraglichen Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung des Darlehens und des Zinsswaps festzustellen, ob im Hinblick auf § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG ausnahmsweise von einer wirtschaftlichen Einheit auszugehen ist.

3. Nach diesen Maßstäben hat das FG in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise entschieden, dass die Zinsswap-Aufwendungen im Streitfall keine Entgelte für Schulden im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG sind.

a) Beim Abschluss der Verträge waren weder Laufzeit noch Valutahöhe im Darlehensvertrag und in der Swap-Vereinbarung nahezu deckungsgleich. Das FG hat weiterhin für den Senat bindend (§ 118 Abs. 2 FGO) in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass sich nicht nur die Valutastände des Darlehens und Zinsswaps gegenläufig entwickelten, sondern auch die Zahlungen aufgrund der Zinsswap-Vereinbarungen unabhängig von den Ansprüchen und Verpflichtungen des Darlehensvertrages zu erbringen waren. Dabei hat das FG zudem berücksichtigt, dass die ursprünglichen Konsortialbanken, die auch Vertragspartner der Zinsswap-Vereinbarungen mit der Klägerin wurden, letztlich der Klägerin nur Darlehen in Höhe von jeweils 13.679.573,75 € gewährten, während die Zinsswap-Vereinbarungen sich auf jeweils 20 Mio. € bezogen. Die Zinsswap-Vereinbarungen sind nach den Feststellungen des FG auch nicht anteilsmäßig auf die später eintretenden Konsortialbanken übergegangen. Auf dieser Grundlage hat die Vorinstanz die Zinsswap-Aufwendungen im Streitfall dahingehend gewürdigt, dass eine einheitliche Schuld nicht angenommen werden konnte. In diese Würdigung hat das FG auch den Umstand einbezogen, dass die Zinsswaps nicht allein zu Spekulationszwecken vereinbart worden sind, sondern in Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag abgeschlossen wurden. Eine für die gewebesteuerliche Hinzurechnung ausreichende inhaltliche Verknüpfung hat das FG aber aufgrund der anderen aufgeführten Umstände gleichwohl verneint. In rechtlicher Hinsicht ist dies nicht zu beanstanden, da die Zusammenfassung mehrerer –grundsätzlich einzeln zu beurteilender– Schuldverhältnisse nicht allein deshalb erfolgen kann, weil sie ohne einander nicht denkbar sind.

Das FG ist zudem zu Recht davon ausgegangen, dass bilanzielle Bewertungsmaßnahmen –hier die Bildung einer Bewertungseinheit nach § 254 HGB– keine ausschlaggebende Bedeutung für die Entgeltqualifizierung nach § 8 Nr. 1 Buchst. a Satz 1 GewStG haben kann (vgl. Senatsurteil vom 07.10.2021 – III R 15/18, BFHE 274, 567, BStBl II 2022, 625, Rz 40; Köhler, DStR 2020, 2161, 2166 f.).

b) Ob vorliegend der Abschluss eines Darlehensvertrages mit einem Bankenkonsortium und der Einzelabschluss von Zinsswap-Vereinbarungen mit den Banken des Konsortiums für die erforderliche im Wesentlichen bestehende Personenidentität ausreichend sind, braucht der Senat nicht zu entscheiden, da schon aus den unter 2.a dargestellten Gründen die Annahme einer einheitlichen Schuld zu verneinen ist.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.

Quelle: Bundesfinanzhof