Das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und für Heimat hat auf die Anhebung der Betriebsausgabenpauschale für Kindertagesmütter ab 2023 aufmerksam gemacht. Auch wurden die Betriebsausgabenpauschalen für Schriftsteller und Journalisten sowie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Nebentätigkeiten angehoben.

Anhebung der Betriebsausgabenpauschale ab 2023 – Tagesmütter als wichtige Stütze der Gesellschaft bei Vereinbarkeit von Familie und Beruf

„Beruf und Familie bestmöglich in Einklang bringen zu können, ist ein zentrales Anliegen der bayerischen Politik. Neben flexiblen Arbeitszeitmodellen sind dabei vor allem auch passgenaue Betreuungsangebote unverzichtbar. Kindertagesmütter sind hier eine wichtige Stütze in unserer Gesellschaft und leisten wertvolle Arbeit, die auch im Steuerrecht durch attraktive Rahmenbedingungen anerkannt werden muss. Bund und Ländern ist es nun gelungen, die Betriebsausgabenpauschale für selbständige Tagesmütter um ein Drittel auf 400 Euro je Kind und Monat anzuheben. Dies ist ein konsequenter und wichtiger Schritt! Die Anhebung trägt nicht nur zur unbürokratischen Anerkennung des mit der Betreuung von Kindern verbundenen Aufwands bei, sondern insbesondere auch dazu, diesen Beruf attraktiv zu halten. Gleichzeitig bedeutet dies den Erfolg einer bayerischen Initiative – Bayern hat bereits im Jahr 2020 die Anhebung der Betriebsausgabenpauschalen gefordert“, erklärt Bayerns Finanz- und Heimatminister Albert Füracker.

Bund und Länder haben sich auf Verwaltungsebene auf eine entsprechende Anhebung der Betriebsausgabenpauschale geeinigt. Nach der angepassten Verwaltungsregelung können selbständig tätige Kindertagespflegepersonen ab dem Jahr 2023 anstelle des tatsächlichen Aufwands eine monatliche Pauschale von 400 Euro für jedes betreute Kind als Betriebsausgabe geltend machen.

Parallel zur Anhebung der Betriebsausgabenpauschalen für Kindertagespflegepersonen wurden auch die Betriebsausgabenpauschalen für Schriftsteller und Journalisten sowie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Nebentätigkeiten angehoben.

Quelle: Bayerisches Staatsministerium der Finanzen und für Heimat

Der BFH nimmt u. a. Stellung zu der Frage, ob die zuvor rechtswidrige Entscheidung einer sachlich unzuständigen Ausgangsbehörde durch eine spätere Einspruchsentscheidung, die von einer sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen wurde, geheilt werden kann (Az. III R 2/22).

Leitsatz

1. Wird ein Erlassantrag von einer sachlich unzuständigen Behörde abgelehnt, ist die Klage auch dann gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 2 FGO gegen diese Ausgangsbehörde zu richten, wenn die Einspruchsentscheidung von der für die Ausgangsentscheidung sachlich und örtlich zuständigen Behörde getroffen wird.
2. Der Heilungstatbestand des § 126 AO erfasst nicht den Mangel der fehlenden sachlichen Zuständigkeit.
3. Die rechtswidrige Ablehnung des Erlasses einer Kindergeldrückforderung durch eine sachlich unzuständige Behörde wird nicht dadurch rechtmäßig, dass die für die Prüfung des Erlasses sachlich und örtlich zuständige Familienkasse den Einspruch gegen den Ausgangsbescheid als unbegründet zurückweist.
4. Stellt die Einspruchsbehörde im Rahmen der gemäß § 367 Abs. 2 Satz 1 AO durchzuführenden umfassenden Prüfung der Erlassablehnung fest, dass die Ausgangsbehörde sachlich unzuständig war, hat sie deren Ausgangsbescheid aufzuheben und durch einen neuen Ausgangsbescheid erstmals selbst über den Erlassantrag zu entscheiden. Im Falle der Erlassablehnung steht dem Antragsteller dagegen der Einspruch offen.

Quelle: Bundesfinanzhof

Der BFH hatte die Frage zu klären, ob es sich bei Verlusten aus einem zur Zinsabsicherung eines variabel verzinslichen betrieblichen Fremdwährungsdarlehens (hier in Schweizer Franken) erst ein Jahr nach dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Zins-Währungsswap um nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht ausgleichsfähige Verluste aus Termingeschäften handelt (Az. IV R 34/19).

Leitsatz:

1. Bei einem Termingeschäft als Sicherungsgeschäft setzt die Annahme einer gegenläufigen Erfolgskorrelation voraus, dass mit dem Termingeschäft ein aus dem Grundgeschäft resultierendes Risiko zumindest teilweise abgesichert wird.
2. Eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft ist nicht gegeben, wenn das Risiko der variablen Verzinsung eines Darlehens infolge der Vereinbarung eines Zins-Währungsswaps nicht nur durch ein anderes Risiko (Währung) ersetzt, sondern auch das ursprüngliche Grundgeschäft faktisch mit Risiken ähnlich denen eines Fremdwährungsdarlehens belastet und damit zusätzlichen Risiken ausgesetzt wird.
3. Bei Verlusten aus Termingeschäften aus der Beteiligung an einer Personengesellschaft ist die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags gemäß § 15 Abs. 4 i. V. m. § 10d Abs. 4 EStG nicht auf der Ebene der Gesellschaft, sondern auf der Ebene der beteiligten Gesellschafter bei deren Einkommensteuerveranlagungen zu treffen.

Tenor:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 22.07.2019 – 10 K 1157/17 aufgehoben, soweit es die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2011 und 2012 betrifft.

Die Klage wird insoweit abgewiesen.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 7/10 und der Beklagte zu 3/10 zu tragen.

Gründe:

A.

Die Beteiligten streiten über die steuerliche Behandlung von Verlusten im Zusammenhang mit einem Zins-Währungsswap. Streitjahre sind die Jahre 2011 und 2012.

Gegenstand des Gewerbebetriebs der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin), der X–GmbH & Co. KG, ist die Herstellung von und der Handel mit … Aufgrund eines Vertrags vom 15.12.2009 erhielt die Klägerin von der A–Bank (A) ein Darlehen zu einem Nennbetrag von 399.347,94 € über eine Laufzeit von 15 Jahren mit einer monatlichen Tilgung von 2.218,60 €. Vereinbart war ein variabler Zinssatz ausgehend vom Dreimonats-Euribor zuzüglich 1 % Kreditmarge und 0,54 % Refinanzierungskosten. Die Zinsanpassung sollte dementsprechend im Abstand von je drei Monaten vorgenommen werden. Mit dem Darlehensvertrag löste die Klägerin ein betriebliches Darlehen bei einer anderen Bank ab.

Auf der Grundlage eines Rahmenvertrags für Finanztermingeschäfte vom 06.07.2010 schloss die Klägerin am 16.12.2010 mit der A einen „Zins-Währungsswap“ über die restliche Laufzeit des von der A gewährten Darlehens von noch 14 Jahren ab.

Die Klägerin verpflichtete sich, auf den sich monatlich verringernden Bezugsbetrag I von anfangs 478.205,84 Schweizer Franken (CHF) Zinsen zu einem festen Zinssatz von 3,37 % in CHF zu zahlen. Der Bezugsbetrag I ergab sich aus dem in CHF umgerechneten Darlehensstand. Er verringerte sich während der gesamten Vertragsdauer gleichbleibend um den in CHF umgerechneten monatlichen Euro-Tilgungsbetrag zum Kurs im Zeitpunkt des Abschlusses des Zins-Währungsswaps (2.846,46 CHF).

Die A sollte auf den sich ebenfalls monatlich verringernden Bezugsbetrag II von anfangs 372.724,74 €, der ebenfalls dem Darlehensstand zum Zeitpunkt des Abschlusses der Swapvereinbarung entsprach und der sich um den monatlichen Tilgungsbetrag des Darlehens von 2.218,60 € verringerte, Zinsen an die Klägerin (in Euro) entrichten. Der hierfür vereinbarte variable Zinssatz ergab sich aus dem Einmonats-Euribor zuzüglich eines Spreads (Aufschlag auf den Referenzzinssatz) von 154 Basispunkten.

Nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) wurde „zur Anpassung der Zahlungsströme zwischen Darlehen und Swap“ der Referenzzinssatz des Darlehens vom Dreimonats-Euribor auf den Einmonats-Euribor zuzüglich eines Spreads von 154 Basispunkten angepasst. In der Folge stimmte der für die Klägerin maßgebliche Referenzzinssatz für das Darlehen mit dem für die Zahlungen der A maßgebenden Zinssatz für den Swap überein.

Darüber hinaus wurden in dem Swapvertrag vom 16.12.2010 „Kapitaltausche“ vereinbart. An jedem Fälligkeitstag für Festbeträge bzw. variable Beträge beginnend mit dem 30.01.2011 und endend mit dem 30.11.2024 hatte die Klägerin den Unterschied zwischen dem Bezugsbetrag I (CHF) für den vorherigen Berechnungszeitraum und dem Bezugsbetrag I (CHF) für den aktuellen Berechnungszeitraum an die A zu zahlen (2.846,46 CHF). Für den gleichen Zeitraum hatte die A den Unterschied zwischen dem Bezugsbetrag II (Euro) für den vorherigen Berechnungszeitraum und dem Bezugsbetrag II (Euro) für den aktuellen Berechnungszeitraum an die Klägerin zu zahlen (2.218,60 €). Zu den jeweiligen Zahlungsterminen für Euro und CHF sollte ein Konto der Klägerin bei der A belastet werden, bei CHF mit dem dann zum aktuell gültigen Kassakurs umgerechneten Euro-Gegenwert.

Nach einer Außenprüfung für die Streitjahre kam der Prüfer u.a. zu dem Ergebnis, dass die von der Klägerin an die A geleisteten Aufwendungen aus der Swapvereinbarung (umgerechnet in Euro) die von der Klägerin vereinnahmten Zahlungen der A aus dem Swapvertrag um 4.053,82 € (2011) und um 7.240,83 € (2012) überstiegen hatten. Der Prüfer behandelte den Swap als Termingeschäft i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) und ließ die hieraus entstandenen Verluste nicht zum Betriebsausgabenabzug zu.

Der Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt —FA—) schloss sich den Prüfungsfeststellungen an und erließ am 31.05.2016 entsprechend geänderte Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen (Gewinnfeststellungsbescheide) 2011 und 2012 sowie über die Gewerbesteuermessbeträge 2011 und 2012. Am gleichen Tag ergingen erstmalige Bescheide über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zum Schluss des Veranlagungszeitraums 2011 bzw. 2012 für die Klägerin, in denen der verbleibende Verlustvortrag für die Einkünfte aus gewerblichen Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 EStG nach Maßgabe des § 10d Abs. 4 EStG auf den 31.12.2011 mit 4.054 € und auf den 31.12.2012 mit 11.295 € (4.054 € + 7.241 €) festgestellt wurde.

Die hiergegen erhobenen Einsprüche der Klägerin wies das FA als unbegründet zurück (Einspruchsentscheidung vom 05.04.2017). In den Anlagen zur Einspruchsentscheidung für 2011 bzw. 2012 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen stellte das FA neben laufenden Gesamthandseinkünften in Höhe von … € (2011) bzw. … € (2012) und deren Verteilung auf die Gesellschafter der Klägerin auch negative Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG („nur mit positiven Einkünften aus Termingeschäften verrechenbar“) sowohl insgesamt (4.054 € für 2011; 7.241 € für 2012) als auch verteilt auf die Gesellschafter der Klägerin fest. Dazu gab das FA jeweils an, dass die genannten negativen Einkünfte aus Termingeschäften in den festgestellten laufenden Gesamthandseinkünften nicht enthalten seien.

Auf die hiergegen gerichtete Klage änderte das FG Baden-Württemberg mit Urteil vom 22.07.2019 – 10 K 1157/17 antragsgemäß die angefochtenen geänderten Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2011 und 2012 und die geänderten Gewerbesteuermessbescheide 2011 und 2012 vom 31.05.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.04.2017 dahin ab, dass 2011 von einem um 4.053,82 € und 2012 von einem um 7.240,83 € verminderten Gewinn aus Gewerbebetrieb ausgegangen wird. Zugleich hob es die Bescheide gemäß § 15 Abs. 4 i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags für die Einkünfte aus gewerblichen Termingeschäften auf den 31.12.2011 und auf den 31.12.2012, beide vom 31.05.2016 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.04.2017, auf.

Der Abschluss des Zins-Währungsswaps habe der Absicherung der aus dem Darlehen herrührenden Zinsrisiken gedient. Dieses Darlehen sei betrieblich veranlasst, weil es zur Ablösung eines betrieblichen Darlehens aufgenommen worden sei. Der Zins-Währungsswap unterfalle der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG, wonach Verluste aus Termingeschäften nicht den Beschränkungen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG unterliegen, wenn die zugrunde liegenden Geschäfte der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen. Der mit der A geschlossene Darlehensvertrag stelle —wie zwischen den Beteiligten unstreitig sei— ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dar. Der Zins-Währungsswap sei geeignet, das Zinsrisiko des Darlehensvertrags abzusichern. Denn sowohl ein objektiver Nutzungs- und Funktionszusammenhang als auch ein subjektiver Sicherungszusammenhang zwischen dem Absicherungsgeschäft (hier: Zins-Währungsswap) und dem Grundgeschäft (hier: Darlehensvertrag) sei gegeben. Ein objektiver Nutzungs- und Funktionszusammenhang ergebe sich u.a. daraus, dass die Vertragspartner des Darlehensvertrags und des Zins-Währungsswaps identisch seien. Die (Rest–)Laufzeiten des Darlehensvertrags und des Zins-Währungsswaps stimmten überein, die Bezugsbeträge des Swaps entsprächen dem Restbetrag des Darlehens zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zins-Währungsswaps und ihre monatliche Verringerung der vereinbarten Darlehenstilgung. Um die Zahlungsströme zwischen Darlehen und Swap aneinander anzupassen, sei der Referenzzinssatz des Darlehens eigens auf den Einmonats-Euribor umgestellt worden. Im Ergebnis hätten sich die monatlichen Zahlungen zwischen der Klägerin aus dem Darlehen und der A aus dem Swap gegenseitig aufgehoben. Zwar sei der Swapvertrag erst ein Jahr nach dem Kreditvertrag, den er habe absichern sollen, abgeschlossen worden. Angesichts der bestehenden engen inhaltlichen Abstimmung der Verträge aufeinander sei dies jedoch unschädlich. Aus bankenwirtschaftlicher Sicht sei lediglich unter Vermeidung einer Kündigung und damit einer Vorfälligkeitsentschädigung das bestehende Darlehen durch ein festverzinsliches, in CHF abgeschlossenes Darlehen ausgetauscht worden. Die Klägerin habe damit das durch den ursprünglich vereinbarten variablen Zinssatz bestehende Zinsrisiko aus dem Darlehensvertrag vollständig abgesichert. Das hinzugetretene Währungsrisiko habe ausschließlich die Zinszahlungen an die A aus dem Bezugsbetrag I, nicht jedoch das Darlehenskapital betroffen. Dieses relativ geringe zusätzliche Währungsrisiko könne nicht dazu führen, dem Zins-Währungsswap die Eignung zur Absicherung des Grundgeschäfts abzusprechen und die Verlustverrechnung zu beschränken. Schließlich habe die Klägerin den Swapvertrag subjektiv aus der Vorstellung heraus geschlossen, das Zinsrisiko aus dem Darlehensvertrag abzusichern.

Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts (§ 15 Abs. 4 Satz 3 EStG).

Es trägt u.a. vor, der von der Klägerin erst ein Jahr nach Abschluss des Darlehensvertrags abgeschlossene Swapvertrag sei objektiv nicht zur Absicherung der Zinsen aus dem Betriebsmittelkredit geeignet gewesen. Aus dem variabel verzinslichen Darlehen habe ein festverzinsliches Darlehen werden sollen. Durch die Fremdwährungskomponente seien mögliche Zinseinsparungen in Aussicht gestellt worden, wobei die Klägerin aber bewusst das Risiko von Währungsschwankungen eingegangen sei. Das zusätzliche Währungsrisiko laufe einer Absicherung des Zinsrisikos im Euroraum zuwider.

Das FA beantragt, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen von § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG seien erfüllt. Die streitbefangene Swapvereinbarung habe der Absicherung des Darlehensvertrags bei der A gedient. Es genüge, wenn das Sicherungsgeschäft den Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs absicherungshalber diene, eine Absicherung sämtlicher Risiken aus dem Grundgeschäft werde nicht verlangt. Der Swap sei geeignet gewesen, das Zinsrisiko aus dem Darlehensvertrag abzusichern, ein objektiver Nutzungs- und Funktionszusammenhang zwischen beiden Geschäften habe vorgelegen. Das Währungsrisiko des CHF sei für die Klägerin, die einem Konzernverbund angehöre, zu dem auch eine Schweizer Konzerngesellschaft gehöre, besser einschätzbar gewesen als die Zinsentwicklung des Euribor. Auch subjektiv habe die Klägerin den Swapvertrag in der Vorstellung der Absicherung des Zinsrisikos aus dem Darlehensvertrag geschlossen, denn im Zeitpunkt des Abschlusses der Swapvereinbarung sei der Zinssatz des Euribor gestiegen. Jedenfalls aber seien die Verluste in die Komponenten „Zinsrisiko“ und „Währungsrisiko“ aufzuteilen. Eine Abzugsbeschränkung komme lediglich in Betracht, soweit die Verluste auf Letzteres entfielen. Es könne insoweit nichts anderes gelten, als wenn die Klägerin ein reines Zins-Swapgeschäft und zusätzlich ein gesondertes Währungs-Swapgeschäft abgeschlossen hätte.

Das Verfahren betreffend die Gewerbesteuermessbescheide 2011 und 2012 hat der Senat abgetrennt. Es wird unter dem Aktenzeichen IV R 5/23 fortgeführt.

B.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2011 und 2012 betrifft, und insoweit zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—; dazu unter B.I.). Soweit das FG-Urteil die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags gemäß § 15 Abs. 4 i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG auf den 31.12.2011 und auf den 31.12.2012 betrifft, ist die Revision unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO; dazu unter B.II.).

I. Bei dem zwischen der Klägerin und der A vereinbarten Zins-Währungsswap handelt es sich um ein Termingeschäft i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG (B.I.1.). Entgegen der Ansicht des FG liegt kein Ausnahmefall i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG vor (B.I.2.). Die angefochtenen Gewinnfeststellungsbescheide 2011 und 2012, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.04.2017, sind deshalb nicht zu beanstanden (B.I.3.).

1. Bei der zwischen der Klägerin und der A unter dem 16.12.2010 getroffenen, als „Zins-Währungsswap“ bezeichneten Vereinbarung handelt es sich um ein Termingeschäft i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG.

a) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gilt die Verlustausgleichs- und –abzugsbeschränkung in den Sätzen 1 und 2 der Vorschrift entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Diese können deshalb weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden.

aa) Der Begriff des Termingeschäfts in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG entspricht demjenigen in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der Fassung vor Inkrafttreten des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.08.2007 (BGBl I 2007, 1912) —seitdem § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG—. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts zunächst dem des Zivilrechts (BFH-Urteil vom 26.09.2012 – IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 13; vom 06.07.2016 – I R 25/14, BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 32, m.w.N.). Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des „Differenzgeschäfts“ durch den Begriff des „Termingeschäfts“ ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 27), an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl I 1998, 2708) und in § 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.1998 — BGBl I 1998, 2776— (grundlegend BFH-Urteil vom 17.04.2007 – IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608). Mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FMRL–UmsG) vom 16.07.2007 (BGBl I 2007, 1330) hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 01.11.2007 (Art. 14 Abs. 3 FMRL–UmsG) sowohl in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG (aktuell: § 1 Abs. 11 Satz 6 Nr. 1 KWG) als auch in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG (aktuell: § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen. Danach sind Termingeschäfte solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet (BFH-Urteil vom 20.08.2014 – X R 13/12, BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 19). Diese Definition ist grundsätzlich auch für das Steuerrecht maßgeblich (BFH-Urteil vom 08.12.2021 – I R 24/19, BFHE 275, 316, Rz 24, m.w.N.). § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG erfasst —nach seinem eindeutigen Wortlaut— einschränkend nur solche Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt (BFH-Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 20, und in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 34; eine gleichlautende Einschränkung enthält § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG). Auf der Grundlage des Wortlauts dieser einschränkenden Definition fallen solche Termingeschäfte, die auf die tatsächliche („physische“) Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit gerichtet sind, nicht unter die Verlustausgleichsbeschränkung (BFH-Urteil in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 35, m.w.N.).

bb) Unabhängig von der Frage, wie das Termingeschäft im vorstehenden Sinn im Einzelnen abzugrenzen ist, besteht Einigkeit, dass Zinsswapgeschäfte zu den Termingeschäften zählen (BFH-Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 21, m.w.N.). Gleiches gilt, wenn solche Geschäfte —wie hier im Rahmen eines „Kapitaltausches“— mit einem Währungsswap verbunden werden, denn auch insoweit sind diese Geschäfte zeitlich verzögert zu erfüllen und ihr Wert leitet sich unmittelbar vom Preis eines Basiswerts ab. Insoweit teilen Zins- und Kapitalzahlungsströme rechtlich das gleiche Schicksal.

b) Nach diesen Maßstäben ist auch im Streitfall von einem Termingeschäft auszugehen. Zwischen der Klägerin und der A sollten nach den Feststellungen des FG über die Restlaufzeit des im Dezember 2009 vereinbarten Darlehens zum einen gegenseitige monatliche Zinszahlungen erfolgen, wobei die Klägerin ihre Verpflichtungen auf der Basis von CHF und die A ihre Verpflichtungen auf der Basis von Euro zu erfüllen hatte. Zudem sollten über die Zinszahlungen hinaus „Kapitaltausche“ erfolgen, wobei ebenfalls die Klägerin ihre Verpflichtungen auf der Basis von CHF und die A ihre Verpflichtungen auf der Basis von Euro zu erfüllen hatte. Indem zu den jeweiligen Zahlungsterminen für Euro bzw. CHF ein Konto der Klägerin bei der A belastet werden sollte, bei CHF mit dem dann zum aktuell gültigen Kassakurs umgerechneten Euro-Gegenwert, war der CHF lediglich maßgebliche Bezugsgröße für die Berechnung der Zahlungen. Damit lässt sich auch der streitbefangene Vertrag unter den Oberbegriff der Zins- und Währungsswapgeschäfte einordnen. Dem entspricht, dass das streitbefangene Geschäft von den beteiligten Parteien als „Zins-Währungsswap“ bezeichnet worden ist. Die Anknüpfung der vereinbarten Zahlungen der Klägerin an eine infolge von möglichen Kursschwankungen im Verhältnis zum Euro veränderliche Bezugsgröße (CHF) war auch darauf ausgerichtet, der Klägerin einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Die Beteiligten gehen im Übrigen auch selbst davon aus, dass es sich bei dem streitbefangenen Geschäft um ein Termingeschäft i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG handelt. Der Senat sieht deshalb von weiteren Ausführungen ab.

2. Bei dem streitbefangenen Zins-Währungsswap handelt es sich nicht um ein Geschäft i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG, für das die Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht gilt. Denn dieser ist bei objektiver Betrachtung nicht geeignet, Risiken aus dem Grundgeschäft (Darlehensvertrag) auch nur teilweise zu kompensieren. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob im Streitfall ein subjektiver Sicherungszusammenhang zu bejahen ist.

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG unterliegen Verluste aus Termingeschäften nicht den Beschränkungen des Satzes 3 der Vorschrift, wenn die zugrunde liegenden Geschäfte der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (sog. Hedge-Geschäfte). Erst der Sicherungszweck des Termingeschäfts und der Zusammenhang mit dem abgesicherten Grundgeschäft führen dazu, dass der Verlust aus dem Termingeschäft überhaupt steuerlich voll berücksichtigungsfähig ist (BFH-Urteil vom 10.04.2019 – I R 20/16, BFHE 265, 63, BStBl II 2020, 674, Rz 28). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers fallen unter diese Ausnahme insbesondere Warentermingeschäfte, die zur Absicherung von Geschäften des physischen Wareneinkaufs oder Warenverkaufs getätigt werden. Diese Geschäfte würden nicht in Spekulationsabsicht abgeschlossen, sondern deshalb, weil Preis- bzw. Währungsrisiken minimiert bzw. ausgeschlossen werden sollten (BTDrucks 14/443, S. 28). Ausgehend davon, dass Geschäfte i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG dazu dienen, Risiken aus dem Grundgeschäft auszuschließen bzw. zumindest zu minimieren, ist sowohl ein objektiver Nutzungs- und Funktionszusammenhang als auch ein subjektiver Sicherungszusammenhang erforderlich. Der Zusammenhang zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft muss nicht nur gewollt, das Sicherungsgeschäft muss vielmehr auch geeignet sein, Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren. Letzteres setzt eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft voraus (BFH-Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 33, m.w.N.).

b) Eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft ist nur möglich, wenn die mit dem Grundgeschäft verbundenen Risiken bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht anlässlich eines Termingeschäfts als vermeintlichem Sicherungsgeschäft durch gleichgewichtige oder sogar weitergehende Risiken ersetzt werden. Dabei kann Risiko verstanden werden als die Kennzeichnung der Eventualität, dass mit einer (ggf. niedrigen, ggf. auch unbekannten) Wahrscheinlichkeit ein (ggf. hoher, ggf. in seinem Ausmaß unbekannter) Schaden bei einer (wirtschaftlichen) Entscheidung eintritt oder ein erwarteter Vorteil ausbleiben kann (Gillenkirch in Gablers Wirtschaftslexikon – online, https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/risiko–44896/version–268200).

c) Nach diesen Maßstäben ist das FG zu Unrecht davon ausgegangen, dass der streitbefangene Zins-Währungsswap der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs gedient hat. Zwar ist —wie zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist— der zwischen der Klägerin und der A im Dezember 2009 geschlossene Darlehensvertrag ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der Klägerin. Die Feststellungen des FG tragen jedoch nicht dessen Würdigung, dass der streitbefangene Zins-Währungsswap lediglich zur Absicherung dieses Darlehens als Grundgeschäft erfolgt sei. Dabei kann offen bleiben, welche Folgen der Umstand, dass das streitbefangene Swapgeschäft erst ein Jahr nach der Vereinbarung über die Gewährung eines Darlehens in Euro abgeschlossen worden ist, für die Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG hat.

aa) Eine Absicherung des Darlehens als Grundgeschäft durch den Zins-Währungsswap ist schon bei bloßer Betrachtung der die Zinsen betreffenden Zahlungsströme zweifelhaft. Nach der vom FG festgestellten Umstellung des Referenzzinssatzes des Darlehens auf den Einmonats-Euribor, der dem für Zinszahlungen der A (Euro) an die Klägerin im Rahmen des Swapgeschäfts vereinbarten Zinssatz entsprach, hoben sich die die Zinsen betreffenden Zahlungsströme (Euro) zwischen der Klägerin und der A auf, so dass die Klägerin im wirtschaftlichen Ergebnis für das Darlehen nach Maßgabe des Swapgeschäfts einen (jetzt) festen Zins an die A in CHF zu zahlen hatte. Wirtschaftlich betrachtet war damit hinsichtlich der Zinszahlungen der Klägerin an die Stelle des mit einer variablen Verzinsung des Darlehens verbundenen Risikos ein Währungsrisiko (in CHF) der Klägerin getreten. Schon insoweit ist nicht ersichtlich, dass durch den Austausch dieser Risiken eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Termingeschäft hätte eintreten können. Hierzu genügt es nicht, dass bei einer der Klägerin günstigen Wechselkursentwicklung eine solche Erfolgskorrelation hätte möglich sein können. Nach Sinn und Zweck der Verlustausgleichsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG muss eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft von vorneherein hinreichend sicher sein.

bb) Das FG hat darüber hinaus aber auch verkannt, dass das Währungsrisiko der Klägerin nicht auf die Zinszahlungen beschränkt geblieben ist. Vielmehr führte auch der im Rahmen des Zins-Währungsswaps vereinbarte „Kapitaltausch“ zu einem Währungsrisiko, weil die Höhe der von der Klägerin danach zu erbringenden Zahlungen von der Entwicklung des CHF abhängig war. Jedenfalls dieser Umstand schließt es aus, dass das streitbefangene Swapgeschäft das mit dem Grundgeschäft verbundene, allein aus einer variablen Verzinsung resultierende Risiko hätte auch nur teilweise kompensieren können. Damit ist die erforderliche gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft im Streitfall ausgeschlossen.

(1) Das FG hat seine Feststellungen dahingehend zusammengefasst, dass „aus bankenwirtschaftlicher Sicht“ das bestehende Darlehen mit variabler Verzinsung durch ein festverzinsliches, in CHF abgeschlossenes Darlehen „ausgetauscht“ worden sei. Tatsächlich wurde im wirtschaftlichen Ergebnis ein von der Klägerin getragenes Risiko (variabler Zins) nicht nur durch ein anderes Risiko (Währung) ersetzt, sondern auch das ursprüngliche Grundgeschäft —ohne dass dessen rechtliche Selbständigkeit dadurch berührt worden wäre— mit einem Fremdwährungsrisiko belastet und damit einem zuvor nicht gegebenen zusätzlichen Risiko ausgesetzt. Denn infolge der vereinbarten Zahlungsströme hatte die Klägerin an die A neben Zinszahlungen in CHF auf der Grundlage eines Festzinses auch „Tilgungsleistungen“ in CHF zu erbringen, während sich die hinsichtlich des Darlehens vereinbarten Zins- und Tilgungszahlungen der Klägerin in Euro aufgrund gleich hoher Gegenleistungen der A in Euro auf der Grundlage des Swapgeschäfts ausglichen.

(2) Damit nicht vereinbar ist die Würdigung des FG, dass das „hinzugetretene Währungsrisiko“ ausschließlich die Zinszahlungen an die A aus dem Bezugsbetrag I, nicht jedoch das Darlehenskapital betroffen habe. Deshalb hat das FG das mit dem streitbefangenen Swapgeschäft verbundene Währungsrisiko zu Unrecht nur als „relativ gering“ eingestuft und damit im wirtschaftlichen Ergebnis eine zumindest teilweise Kompensation des mit einer variablen Verzinsung des Darlehens als Grundgeschäft verbundenen Risikos angenommen. Entscheidend für die Annahme einer gegenläufigen Erfolgskorrelation ist, dass mit dem Termingeschäft ein aus dem Grundgeschäft resultierendes Risiko zumindest teilweise abgesichert wird. Nachdem das Darlehen im Streitfall ein Zinsrisiko beinhaltete, hätte ein Termingeschäft als Sicherungsgeschäft dieses Zinsrisiko ausbalancieren müssen. Insoweit war der Zinsswap zwar geeignet, das von einer variablen Verzinsung des Darlehens ausgehende Risiko auszugleichen. Mit dem Hinzutreten eines weiteren Risikos —hier ein Währungsrisiko— ist jedoch das im Streitfall vorliegende Sicherungsgeschäft nicht auf eine gegenläufige Erfolgskorrelation hinsichtlich des Zinsrisikos beschränkt. Dabei kann im Streitfall offen bleiben, ob dies schon allein in Bezug auf die die Zinsen betreffenden Zahlungsströme schädlich ist. Schädlich ist jedenfalls das Hinzutreten eines Währungsrisikos unter zusätzlicher Berücksichtigung der auf die „Kapitaltausche“ bezogenen Zahlungsströme.

(3) Vor diesem Hintergrund genügt allein der Umstand, dass die Klägerin subjektiv von einer für sie im Vergleich zur Zinsentwicklung im Euro-Raum günstigeren Kursentwicklung im Verhältnis Euro/CHF ausgegangen ist, nicht, um eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft zu bejahen. Soweit die Klägerin sinngemäß vorgetragen hat, dass das eingegangene Währungsrisiko letztlich der „Preis“ für einen niedrigeren Festzins gewesen sei, kann dieser Einwand schon deshalb nicht zur Annahme einer gegenläufigen Erfolgskorrelation führen, weil eine solche „Preisgestaltung“ bestätigt, dass das Swapgeschäft nicht der Absicherung des aus dem variablen Darlehenszins resultierenden Risikos, sondern der Verbesserung der im Darlehensvertrag festgelegten Zinskonditionen dienen sollte.

(4) Die von der Klägerin (hilfsweise) begehrte Aufteilung der Verluste nach dem Verhältnis des Zinsrisikos zum Währungsrisiko entbehrt schon einer rechtlichen Grundlage. Abgesehen davon ist Anknüpfungspunkt für die steuerrechtliche Beurteilung nicht ein hypothetischer, sondern der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt.

3. Nach alledem ist das FA zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG im Streitfall nicht gegeben sind. Deshalb sind die streitbefangenen Bescheide für 2011 und 2012 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.04.2017 nicht zu beanstanden. Zwar hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 28.04.2016 – IV R 20/13 (BFHE 253, 260, BStBl II 2016, 739, Rz 8) u.a. ausgeführt, dass für den Fall, dass in den gewerblichen Einkünften einer Personengesellschaft (positive oder negative) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG enthalten seien, in dem Feststellungsbescheid zunächst die gewerblichen Einkünfte (einschließlich der Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG) und deren Verteilung auf die einzelnen Gesellschafter als selbständige Besteuerungsgrundlagen festzustellen seien, und dass daneben als weitere selbständige Besteuerungsgrundlagen die in den festgestellten gewerblichen Einkünften enthaltenen (positiven oder negativen) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 EStG und deren Verteilung auf die Gesellschafter gesondert festzustellen seien. Hiervon ist das FA insoweit abgewichen, als es die (hier betroffenen) laufenden Gesamthandseinkünfte ohne die streitbefangenen negativen Einkünfte aus Termingeschäften festgestellt hat und des Weiteren die negativen Einkünfte aus Termingeschäften mit dem Zusatz, dass diese in den „vorstehenden Einkünften“ nicht enthalten seien. Der Senat hat indes keine Bedenken, im Fall von negativen Einkünften aus Termingeschäften die Feststellung der beiden selbständigen Besteuerungsgrundlagen („gewerbliche Einkünfte“ —hier Feststellung der laufenden Gesamthandseinkünfte— sowie die darin enthaltenen Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG) auch auf die vom FA vorgenommene Weise zu treffen (vgl. BFH-Urteil vom 19.01.2023 – IV R 5/19, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, Rz 31).

Das FG-Urteil war deshalb aufzuheben, soweit es die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2011 und 2012 betrifft, und die Klage insoweit abzuweisen.

II. Soweit das FG-Urteil die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags gemäß § 15 Abs. 4 i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG auf den 31.12.2011 und auf den 31.12.2012 betrifft, ist die Revision unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Denn das FG hat diese Feststellungsbescheide im Ergebnis zu Recht aufgehoben.

1. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gelten für Verluste aus den dort bestimmten Termingeschäften die Sätze 1 und 2 der Vorschrift entsprechend. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 EStG dürfen die betreffenden Verluste auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangehenden und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus den Termingeschäften erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 2 Halbsatz 1 EStG). § 15 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 2 Halbsatz 2 EStG bestimmt, dass § 10d Abs. 4 EStG entsprechend gilt. Nach § 10d Abs. 4 Satz 1 EStG ist der am Schluss eines Veranlagungszeitraums verbleibende Verlustvortrag gesondert festzustellen. Bei dem Gesellschafter einer Personengesellschaft geht es insoweit darum, ob und inwieweit er als Steuersubjekt der Einkommensteuer die auf ihn entfallenden Verluste aus Termingeschäften, die er aus seiner Beteiligung an der Personengesellschaft erzielt hat, bei seiner Veranlagung zur Einkommensteuer nutzen kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 253, 260, BStBl II 2016, 739, Rz 13). Deshalb ist im Fall von Verlusten aus Termingeschäften aus der Beteiligung an einer Personengesellschaft bei entsprechender Anwendung des § 10d Abs. 4 EStG die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags nicht auf der Ebene dieser Gesellschaft, sondern auf der Ebene der beteiligten Gesellschafter bei deren Einkommensteuerveranlagungen und damit vom jeweiligen Veranlagungsfinanzamt zu treffen (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 253, 260, BStBl II 2016, 739, Rz 8, m.w.N.). Lediglich die Feststellung, ob und in welcher Höhe in den gewerblichen Einkünften einer Personengesellschaft (positive oder negative) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG enthalten sind und wie sich diese auf die Gesellschafter verteilen, ist —wie bereits ausgeführt— im Verfahren der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen und damit auf der Ebene der Gesellschaft zu treffen (BFH-Urteil in BFHE 253, 260, BStBl II 2016, 739, Rz 8).

2. Nach diesen Maßstäben hat das FA zu Unrecht auf der Ebene der Klägerin als Personengesellschaft Feststellungen zum verbleibenden Verlustvortrag gemäß § 15 Abs. 4 i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG auf den 31.12.2011 und auf den 31.12.2012 getroffen. Die betreffenden Bescheide hat das FG, wenn auch aus anderen Gründen, so doch im Ergebnis zu Recht aufgehoben. Die Revision hat deshalb insoweit keinen Erfolg.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 1, § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Entscheidung über die Kosten des finanzgerichtlichen Verfahrens bleibt dem abgetrennten und unter dem Aktenzeichen IV R 5/23 fortgeführten Revisionsverfahren wegen der Gewerbesteuermessbescheide 2011 und 2012 vorbehalten (vgl. BFH-Urteil vom 12.03.2020 – IV R 9/17, BFHE 268, 319, BStBl II 2021, 226, Rz 51, m.w.N.). Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung ist auch gewahrt, wenn über die Kosten nach Verfahrensabschnitten entschieden wird (vgl. BFH-Urteile vom 10.12.2009 – V R 13/08, BFH/NV 2010, 960, unter II.6., m.w.N.; vom 11.12.2018 – VIII R 7/15, BFHE 263, 216, BStBl II 2019, 231, Rz 34).

Quelle: Bundesfinanzhof

Der BFH nimmt u. a. Stellung zu der Frage, von welcher Bezugsgröße bei einer US-amerikanischen Kapitalgesellschaft, im Streitfall handelt es sich um eine „Corporation“ nach dem Recht des US-Bundesstaats Delaware, die prozentuale Beteiligungshöhe für § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG zu berechnen ist (Az. IX R 23/21).

Leitsatz

1. Anteile an einer „Corporation“ nach US-amerikanischem Recht gehören zu den ähnlichen Beteiligungen i. S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG.
2. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG knüpft typisierend an die Höhe der nominellen Beteiligung am Grund- oder Stammkapital der (inländischen) Kapitalgesellschaft an; bei Auslandskapitalgesellschaften ist auf eine entsprechende Bezugsgröße abzustellen, die die kapitalmäßige Beteiligung des Gesellschafters in vergleichbarer Weise wiedergibt.
3. Diese Bezugsgröße muss bei Auslandskapitalgesellschaften, die nicht dem deutschen Gesellschaftsrecht unterliegen, Auskunft über das tatsächlich übernommene Gesellschaftskapital geben. Maßgeblich ist, welchen Beitrag der Gesellschafter zu dem durch Einlagen gebildeten Gesellschaftsvermögen erbracht hat; damit korrespondiert sein Anspruch auf Beteiligung an der Substanz der Kapitalgesellschaft. Auf eine Größe, die dem genehmigten Kapital nach deutschem Recht entspricht, kann in diesem Zusammenhang auch dann nicht abgestellt werden, wenn sie sich als einzige aus einem öffentlichen Register ergibt.
4. Die Feststellung des ausländischen Rechts gehört revisionsrechtlich zu den ‑ den BFH bindenden (§ 118 Abs. 2 FGO) ‑ tatsächlichen Feststellungen des FG.

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 28.04.2021 – 5 K 1490/20 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Gründe:

I.

Streitig ist, wie die Relevanzschwelle des § 17 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) bei einer „Corporation“, die nach dem Recht von Delaware (Bundesstaat der Vereinigten Staaten von Amerika —USA—) gegründet wurde, zu ermitteln ist.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist der Sohn und Alleinerbe des im Jahr 2014 verstorbenen Herrn … (R). R war Alleingesellschafter der S-GmbH mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland). Die Anteile an der S-GmbH veräußerte er mit Vertrag vom xx.xx.2008 an die Z-Unternehmensgruppe und erhielt neben der Zahlung eines Geldbetrags in Höhe von 2.282.597 € im Tausch 1 296 165 Anteile an der Z-Inc. mit Sitz in Delaware/USA. Die Anschaffungskosten der Anteile betrugen 1.560.972 €.

Die Z-Inc. ist eine nach dem Recht von Delaware gegründete Kapitalgesellschaft („Corporation“), die zunächst in England und dann in den USA börsennotiert und bei der US-amerikanischen Börsenaufsichtsbehörde (SEC) registriert war. Sie war am xx.xx.2006 als „T-Corporation“ —als „blank check company“— gegründet worden. Als Folge der Verschmelzung mit „T-Corporation“ am xx.xx.2007 war die Z-Inc. berechtigt, 1 000 000 Aktien als „preferred stock“ (Vorzugsaktien) und 150 000 000 Aktien als „common stock“ (Stammaktien) auszugeben, von denen am xx.xx.2008 indes nur 32 542 388 ausgegeben („issued“) waren. In dem bei der SEC einzureichenden Quartalsbericht zum 30.09.2008 vom xx.xx.2008 gab die Z-Inc. „issued and outstanding shares“ von 32 547 406 Stück sowie „authorized shares“ von 150 000 000 Stück an. Nach dem letzten bei der SEC hinterlegten Jahresbericht zum 31.12.2009 und der veröffentlichten Bilanz zu diesem Stichtag betrugen die „authorized shares“ 150 000 000 Stammaktien zu je 0,0001 USD (zuzüglich 1 000 000 Vorzugsanteile zu je 0,0001 USD) und die „issued and outstanding shares“ 37 277 808 Anteile. Die Anteile hielten ca. … Anteilseigner. Die Anteile an der Z-Inc. („common stock“) wurden bis zum xx.xx.2009, die Bezugsrechte bis zum xx.xx.2009 am „Alternative Investment Market“ der Londoner Börse gehandelt. Sodann wurde beschlossen, den Börsenhandel und Vertrieb des „common stock“ einzustellen. Zum 31.12.2009 wurden die Anteile und Bezugsrechte an keiner Börse mehr öffentlich gehandelt.

Mit Vertrag vom xx.xx.2010 wurde zwischen der Z-Inc., der Y-Inc., Delaware/USA, und der X-Corp., ebenfalls Delaware/USA (Muttergesellschaft), eine Verschmelzung mit der Z-Inc. als aufnehmender Rechtsträgerin, die als 100%ige Tochtergesellschaft der X-Corp. fortbestehen sollte, vereinbart. Nach dem Verschmelzungsvertrag wurde jeder Anteil aufgehoben und automatisch in ein Vermögensrecht im Gegenwert von 6,10 USD je Anteil getauscht. R nahm die im Zusammenhang mit der Verschmelzung erhaltenen Vermögensrechte in den Kalenderjahren 2011 und 2012 in Tranchen in Anspruch.

In den Einkommensteuererklärungen für 2011 und 2012 erklärte R einen —dem Teileinkünfteverfahren unterfallenden— Gewinn aus der Veräußerung von 1 080 138 bzw. 216 027 Z-Inc.-Anteilen in Höhe von 3.399.009,40 € bzw. 741.027,40 €, der sich wie folgt ermittelte:

2011
Verkaufspreis:
Verkauf am xx.xx.2011	2.635.529,40 USD	1.907.790,00 €
Verkauf am xx.xx.2011	3.953.312,40 USD	2.792.030,00 €
./. Anschaffungskosten		./. 1.300.810,60 €
Veräußerungsgewinn		3.399.009,40 €
2012
Verkaufspreis	1.317.764,70 USD	1.001.188,80 €
./. Anschaffungskosten		./. 260.161,40 €
Veräußerungsgewinn		741.027,40 €

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt —FA—) setzte die Einkommensteuer für 2011 mit Bescheid vom 17.09.2013 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 der Abgabenordnung —AO—) fest und berücksichtigte einen Veräußerungsgewinn in Höhe von 3.405.851 € im Teileinkünfteverfahren.

R legte dagegen Einspruch ein und machte geltend, es liege keine relevante Beteiligung i.S. des § 17 EStG vor. Nach dem Tausch habe er 1 296 165 Stück Aktien von insgesamt 150 000 000 („authorized share capital“) erworben; dies entspreche einer Beteiligung von 0,86 % am Nominalkapital. Nachdem das FA im geänderten Bescheid vom 10.10.2013 Mitteilungen über Beteiligungseinkünfte ausgewertet hatte, folgte es dem Einspruchsbegehren des R im Bescheid vom 05.11.2013; der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen. Damit übereinstimmend berücksichtigte das FA in dem unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Einkommensteuerbescheid für 2012 vom 03.01.2014 keinen Veräußerungsgewinn.

Im Anschluss an eine Betriebsprüfung ging das FA davon aus, dass der Veräußerungsgewinn in Höhe von 3.405.841,17 € (2011) bzw. 741.027,40 € (2012) —zu 60 %— steuerpflichtig sei. Denn die Beteiligung von 1 296 165 Anteilen sei nicht auf das Nominalkapital von 150 000 000 Anteilen zu beziehen, sondern auf die ausgegebenen 37 224 215 Anteile, die sich aus dem „Agreement and Plan of Merger“ vom xx.xx.2010 und der Bilanz zum 31.12.2009 ergäben. Daraus folge eine Beteiligung von 3,48 %. Vor diesem Hintergrund erließ das FA am 14.12.2015 gegenüber dem Kläger als Rechtsnachfolger des R nach § 164 Abs. 2 AO geänderte Einkommensteuerbescheide für 2011 und 2012; der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben.

Mit Einspruchsentscheidung vom 22.11.2018 wies das FA den Einspruch betreffend Einkommensteuer 2012 als unbegründet zurück. Im anschließenden Klageverfahren (5 K 1730/18) gingen die Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass der Veräußerungsgewinn —sofern die Relevanzschwelle überschritten werde— im Jahr 2011 zu versteuern sei. Auf eine entsprechende Änderungszusage des FA hin erklärten sie daher den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

Nach einem Hinweis erhöhte das FA die Einkommensteuer für 2011 mit Einspruchsentscheidung vom 06.11.2020 und berücksichtigte nunmehr einen Veräußerungsgewinn in Höhe von 4.146.868 € (im Teileinkünfteverfahren).

Das Finanzgericht (FG) wies die dagegen gerichtete Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2022, 762 veröffentlichten Urteil vom 28.04.2021 als unbegründet ab.

Mit der Revision rügt der Kläger zum einen die Verletzung materiellen Rechts (§ 17 EStG). Zu Unrecht habe das FG bei der Prüfung der Relevanzschwelle die „issued and outstanding shares“ und nicht die im US-amerikanischen Unternehmensregister angemeldeten „authorized shares“ herangezogen. Die Höhe des Kapitals der Z-Inc. sei aus dem „Certificate of Incorporation“ ersichtlich, das die Satzung der Gesellschaft darstelle. Die dort genannten Anteile (150 000 000 bzw. 151 000 000 einschließlich Vorzugsaktien) repräsentierten das Kapital der Gesellschaft i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG. Denn der Gesetzgeber habe mit der Anknüpfung an das Grund- oder Stammkapital im Interesse der einfachen Handhabung der Vorschrift eine feste Grenze vorgesehen, ohne dass den Finanzbehörden ein Spielraum belassen werde (Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 25.11.1997 – VIII R 29/94, BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257). Übertragen auf eine US-Kapitalgesellschaft, die kein Grund- oder Stammkapital habe, bedeute dies, dass ebenfalls nur die Beteiligung an einer festen Bezugsgröße maßgeblich sein könne. Im Streitfall habe nach den Eintragungen im Unternehmensregister ausschließlich „authorized capital“ vorgelegen, so dass es darauf aus Gründen der Rechtssicherheit und –klarheit ankomme.

Zwar habe die Z-Inc. tatsächlich weniger Anteile ausgegeben als die im „Certificate of Incorporation“ genannten 151 000 000 Stück; am xx.xx.2010 seien es 37 224 215 Stück gewesen. Die Ermittlung der „issued and outstanding shares“ anhand der bei der SEC hinterlegten Berichte sei jedoch kritisch zu sehen, da nicht alle US-Kapitalgesellschaften zur Offenlegung verpflichtet seien, nur Quartalswerte veröffentlicht würden und nicht bekannt sei, ob die veröffentlichten Werte korrekt seien.

Die Ausführungen des FG, dass sich aufgrund der Regelungen des Verschmelzungsvertrags spätestens zu diesem Zeitpunkt die Gesamtzahl der Anteile auf die Anzahl der „issued and outstanding shares“ reduziert habe, seien schwer nachzuvollziehen. Allein die Nennung der Kapitalverhältnisse in einem privatschriftlichen Vertrag dürfte keinerlei Einfluss auf das Kapital der Gesellschaft i.S. des § 17 Abs. 1 EStG haben. Eine Ausgabe weiterer Aktien bis zur Höhe der „authorized shares“ wäre wahrscheinlich auch nach Abschluss des Vertrags vom xx.xx.2010 noch möglich gewesen.

Zum anderen wendet sich der Kläger gegen den Zeitpunkt einer etwaigen Besteuerung des Veräußerungsgewinns. R habe bereits mit Abschluss des Verschmelzungsvertrags im Jahr 2010 das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen verloren. Es sei fehlerhaft, dass das FG insoweit an den Zeitpunkt der Einreichung der Verschmelzungsurkunde beim „Secretary of State“ in Delaware (xx.xx.2011) angeknüpft habe.

Der Kläger beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid für 2011 vom 14.12.2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.11.2020 dahingehend abzuändern, dass der Veräußerungsgewinn in Höhe von 2.488.120 € nicht der Besteuerung unterworfen wird.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass R zu mindestens 1 % i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG an der Z-Inc. beteiligt war (dazu unter 1.). Die übrigen Voraussetzungen des § 17 EStG sind ebenfalls erfüllt (dazu unter 2.). Der Veräußerungsgewinn ist in zutreffender Höhe ermittelt worden (dazu unter 3.). Ein deutsches Besteuerungsrecht hat das FG ebenfalls zu Recht angenommen (dazu unter 4.). Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor (dazu unter 5.).

1. Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass R zu mindestens 1 % am Kapital der Z-Inc. beteiligt war.

a) Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind Aktien, Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Genussscheine oder ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Beteiligungen (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG in der im Streitjahr gültigen Fassung). Dazu gehören auch Anteile an einer ausländischen Kapitalgesellschaft, wenn sie nach dem betreffenden ausländischen Recht Gesellschafterrechte verkörpern, wie sie nach deutschem Recht beispielsweise mit Aktien oder GmbH-Anteilen verbunden sind (vgl. BFH-Urteil vom 21.10.1999 – I R 43, 44/98, BFHE 190, 377, BStBl II 2000, 424, unter II.2.b bb aaa; Schneider in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 17 Rz B 92).

b) Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei Anteilen an einer „Corporation“ US-amerikanischen Rechts um eine ähnliche Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG handelt (s. dazu BFH-Urteil vom 19.05.1992 – VIII R 16/88, BFHE 168, 170, BStBl II 1992, 902). Die Gesellschaft ist nach Maßgabe des sog. Typenvergleichs einer deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar (vgl. zur US-amerikanischen „Inc.“ BFH-Urteil vom 18.05.2021 – I R 12/18, BFHE 273, 223, BStBl II 2021, 875, Rz 13, m.w.N.; Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 24.12.1999, Grundsätze der Verwaltung für die Prüfung der Aufteilung der Einkünfte bei Betriebsstätten international tätiger Unternehmen – Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze, BStBl I 1999, 1076, Tabelle 1). Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Ebenso wenig ist die Vergleichbarkeit der in den „shares“ verkörperten Rechte mit den Gesellschafterrechten eines Aktionärs in Zweifel zu ziehen.

c) Die Entscheidung des FG, R sei innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Z-Inc. zu mindestens 1 % beteiligt gewesen, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sind Anteile an einer GmbH die Geschäftsanteile i.S. der §§ 5 und 14 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Nach § 14 GmbHG a.F. bestimmt sich der Geschäftsanteil eines Gesellschafters nach dem Betrag der übernommenen Stammeinlage; nach § 14 GmbHG in seiner ab 01.11.2008 gültigen Fassung ist auf jeden Geschäftsanteil eine Einlage zu leisten, die sich nach dem Nennbetrag des Geschäftsanteils richtet. Aus der Anbindung des § 17 Abs. 1 EStG an diese zivilrechtliche Regelung folgt, dass sich steuerrechtlich die Höhe des Anteils an einer GmbH ebenfalls aus der übernommenen Stammeinlage errechnet (BFH-Urteile in BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257, unter II.2.; vom 14.06.2005 – VIII R 73/03, BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861, unter II.2.a).

Von dispositiven Vorschriften des GmbHG abweichende Regelungen über das Stimmrecht und/oder über die Verteilung des Gewinns und/oder des Liquidationserlöses beeinflussen die Höhe einer Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 EStG hingegen nicht. Schon der Wortlaut des § 17 Abs. 1 EStG legt es nahe, den Begriff der Beteiligung allein kapitalmäßig zu bestimmen. Die Vorschrift spricht in Satz 1 ausdrücklich von der Beteiligung am „Kapital der Gesellschaft“. Kapital ist nach den gesetzlichen Vorschriften des GmbHG (§ 5 Abs. 1) und des Aktiengesetzes ––AktG— (§ 6 ff.) das Stamm- bzw. Grundkapital der Gesellschaft, das mit einem festen Betrag in der Satzung auszuweisen ist. Es bezeichnet das durch Einlagen oder Einlageverpflichtungen der Gesellschafter aufzubringende Gesellschaftsvermögen. Der „Anteil an einer Kapitalgesellschaft“ bemisst sich deshalb nach dem betragsmäßig bestimmten (festen) Anteil am Stamm- oder Grundkapital der Gesellschaft (vgl. BFH-Urteile in BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257, beginnend unter II.3.; in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861, unter II.2.b).

Für dieses Gesetzesverständnis spricht auch der Zweck des § 17 Abs. 1 EStG, den aufgrund der Veräußerung des Geschäftsanteils eintretenden Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit zu erfassen. Der Zuwachs an Leistungsfähigkeit ist unabhängig davon besteuerungswürdig, ob er auf der Einflussnahme des Anteilseigners auf die Geschäfte der Kapitalgesellschaft beruht. Entscheidend für die Besteuerung des Veräußerungsgewinns sind vielmehr die Ansprüche des Gesellschafters auf Beteiligung an der Substanz. Dem entspricht es, für die Wesentlichkeit der Beteiligung auf die Höhe des Anteils am Nennkapital abzustellen. Denn die Vermögensrechte des Anteilseigners (Gewinnrecht und Recht auf den Liquidationserlös) bestimmen sich gemäß §§ 29 Abs. 3 und 72 GmbHG nach dem Nennbetrag seines Geschäftsanteils. Da im Regelfall die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile am Vermögenszuwachs der Kapitalgesellschaft beteiligt sind, ist es sachgerecht, wenn § 17 Abs. 1 EStG typisierend an die Höhe der nominellen Beteiligung am Stamm- oder Grundkapital anknüpft (vgl. BFH-Urteil in BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257, unter II.3.c, m.w.N.).

Eine Ausnahme ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn einem Gesellschafter, der nominell nicht in relevanter Höhe am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist, abweichend von §§ 29, 72 GmbHG durch die Satzung ein höherer Anteil am Gewinn und/oder am Liquidationserlös eingeräumt worden ist. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des § 17 EStG ergibt, wollte der Gesetzgeber mit der Anknüpfung an das Grund- oder Stammkapital im Interesse der einfachen Handhabung der Vorschrift eine „feste Grenze“ vorsehen, „ohne dass dem Ermessen der Verwaltungsbehörden noch ein weiterer Spielraum gelassen wird“. Diese Absicht des Gesetzgebers würde unterlaufen, wenn man das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am „Kapital“ im Sinne einer Beteiligung am tatsächlichen Vermögen der Kapitalgesellschaft auslegen würde. Angesichts der Vielzahl denkbarer Satzungsregelungen über die Verteilung des Gewinns und des Liquidationserlöses könnte nur aufgrund einer Beurteilung aller individuellen Umstände des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden, ob eine relevante Beteiligung anzunehmen ist. Dies würde die Rechtssicherheit und –klarheit erheblich beeinträchtigen. Für die Beteiligten wäre nicht mehr in allen Fällen vorhersehbar, ob der Erlös aus der Veräußerung eines Geschäftsanteils nach § 17 EStG einkommensteuerpflichtig ist (BFH-Urteil in BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257, beginnend unter II.3.d, m.w.N.).

bb) Bei Auslandskapitalgesellschaften, die über kein Grund- oder Stammkapital im Sinne des deutschen Aktien- oder GmbH-Rechts verfügen, ist auf eine entsprechende Bezugsgröße abzustellen, die die kapitalmäßige Beteiligung des Gesellschafters in vergleichbarer Weise wiedergibt (vgl. Gosch in Kirchhof/Seer, EStG, 21. Aufl., § 17 Rz 19; Hils in EStG-eKommentar, EStG [01.01.2015], § 17 Rz 32). Diese Bezugsgröße ist unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des § 17 EStG, den aufgrund der Veräußerung des Geschäftsanteils eingetretenen Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit zu erfassen, und der Bedeutung des Grund- oder Stammkapitals im deutschen Gesellschaftsrecht zu bestimmen. Entscheidend ist eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung der maßgebenden ausländischen Bestimmungen über das Kapital der Gesellschaft sowie deren konkrete Ausformung in ihrer Satzung (vgl. BFH-Urteil in BFHE 273, 223, BStBl II 2021, 875, Rz 13, zum Typenvergleich).

Die gesuchte Bezugsgröße muss —wie die übernommene Einlage bei einer deutschen Kapitalgesellschaft— Auskunft über das tatsächlich übernommene Gesellschaftskapital geben. Maßgeblich ist, welchen Beitrag der Gesellschafter zu dem durch Einlagen gebildeten Gesellschaftsvermögen erbracht hat; damit korrespondiert sein Anspruch auf Beteiligung an der Substanz der Kapitalgesellschaft (vgl. dazu BFH-Urteil vom 14.03.2006 – VIII R 49/04, BFHE 213, 307, BStBl II 2006, 746, unter II.3.c cc; Karrenbrock in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 17 Rz 106; Oellerich in Bordewin/Brandt, § 17 EStG Rz 123; Frotscher/Moritz/Strohm in Frotscher/Geurts, EStG, § 17 Rz 59 f.). Beteiligungen i.S. des § 17 Abs. 1 EStG sind vor allem dadurch gekennzeichnet, dass sie die für einen Anteilsinhaber typische Teilhabe an den stillen Reserven der Gesellschaft gewährleisten. Denn § 17 EStG in seiner ursprünglichen Fassung wollte den wesentlich beteiligten Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft dem typischen (Mit–)Unternehmer gleichstellen, der an den im Unternehmen gebildeten stillen Reserven beteiligt ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861, unter II.2.c bb).

Hingegen kommt es auf das genehmigte Kapital der Gesellschaft (§§ 202 ff. AktG) oder vergleichbare Kategorien nicht an. Die Anteile müssen ausgegeben sein und dem Gesellschafter einen Anspruch auf Beteiligung an der Substanz der Gesellschaft vermitteln. Dementsprechend ist für die Bestimmung der Relevanzschwelle irrelevant, wenn Anteile zwar genehmigt, aber nicht ausgegeben worden sind, um diese für spätere Finanzierungen oder zur Ausschüttung von Gratisanteilen zurückhalten zu können (vgl. dazu Sauermilch in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Anhang 3 USA Rz U 22). Auch die Eintragung der Höhe des Anteils in ein öffentliches ausländisches Register ist grundsätzlich kein Kriterium.

cc) Die Feststellung des ausländischen Rechts (nicht der vorgenannten abstrakten Bezugsgröße) durch das FG gehört zu der —den BFH bindenden— Tatsachenfeststellung i.S. des § 118 Abs. 2 FGO. Im Revisionsverfahren kann insoweit (nur) überprüft werden, ob das FG sein Ermessen tatsächlich ausgeübt hat, ob die Ermittlung der Rechtsnormen und ihres Inhalts verfahrensrechtlich einwandfrei zustande gekommen ist und ob das FG bei seinen Ermittlungen die Ermessensgrenzen sowie die Denkgesetze und allgemeinen Erfahrungssätze beachtet hat (vgl. nur BFH-Urteil vom 19.12.2007 – I R 46/07, BFH/NV 2008, 930, unter II.2.b aa; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 118 Rz 60).

dd) Das FG hat zur Begründung seines Urteils u.a. ausgeführt, das in der Satzung und in den Gründungsunterlagen genannte und bei der Registrierung angegebene „authorized capital“ lege als genehmigtes Kapital nur die Anzahl der Aktien fest, die von der Gesellschaft ausgegeben werden dürften. Diese Anzahl gebe aber keine Auskunft oder Gewissheit darüber, dass die Gesellschaft in dieser Höhe auch mit Kapital ausgestattet bzw. dass mit einer Kapitalaufbringung in dieser Höhe zu rechnen sei. Das „authorized capital“ gebe auch keinen Hinweis auf die Höhe des Kapitals, an dem der Gesamtheit der Aktionäre die Gesellschafterrechte (Dividendenbezug, Teilhabe am Liquidationserlös) zustünden, da nicht erkennbar sei, inwieweit Aktien tatsächlich ausgegeben und gezeichnet worden seien. Das lasse sich nur aus den Angaben zu den „issued and outstanding shares“ ersehen. Allein den Inhabern dieser Anteile stünden die maßgeblichen Rechte eines Aktionärs zu.

(1) In rechtlicher Hinsicht hat das FG damit zutreffend auf diejenigen Anteile abgestellt, die ihren Inhabern eine kapitalmäßige Beteiligung an der Gesellschaft vermittelten. Damit hat es den richtigen Maßstab gewählt. Auf eine Maßgröße, die dem genehmigten Kapital entspricht, kann dagegen nicht abgestellt werden, weil das genehmigte Kapital (noch) keine Kapitalbeteiligung vermittelt. Zu Recht hat es das FG auch nicht als entscheidend angesehen, dass nur das „authorized capital“ als feste Maßgröße ausgeprägt war. Die einfache und rechtssichere Handhabung der Relevanzschwelle (Anknüpfung an eine feste Maßgröße) ist bei der Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft nicht das entscheidende Kriterium. Es genügt vielmehr, wenn sich die maßgebliche Bezugsgröße ermitteln und feststellen lässt. Sie muss nicht in einem öffentlichen Register eingetragen oder für jedermann erkennbar sein. Dem entsprechend hat das FG überzeugend ausgeführt, dass die Feststellung der Anzahl der ausgegebenen Anteile unter den gegebenen Umständen zumindest möglich war. Mehr ist von Rechts wegen nicht erforderlich.

(2) In tatsächlicher Hinsicht ist der BFH an die Feststellung des Inhalts des ausländischen Rechts durch das FG gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO). Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze sind weder dargelegt noch ersichtlich. Der Bindungswirkung steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der Feststellung des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts (Höhe der Beteiligung des R) nur um eine Vorfrage für die Anwendung des deutschen Steuerrechts (Beurteilung des Erreichens der Relevanzschwelle i.S. des § 17 Abs. 1 EStG) handelt (vgl. BFH-Urteil vom 10.07.2002 – X R 89/98, BFHE 199, 441, BStBl II 2003, 72, betreffend die Feststellung und Auslegung von Landesrecht durch das Finanzgericht). Mit Bindungswirkung hat das FG danach festgestellt, dass nur die „issued and outstanding shares“ ihren Inhabern eine kapitalmäßige Beteiligung an der Gesellschaft vermittelten und dass der Kläger —gemessen an der Anzahl der von der Gesellschaft tatsächlich ausgegebenen „shares“— in relevanter Höhe an ihr beteiligt war.

ee) Soweit das FG Münster in seinen Urteilen vom 27.11.2013 – 11 K 3468/11 E (EFG 2014, 341, betreffend eine Limited englischen Rechts) und vom 06.12.2016 – 7 K 3225/13 E (EFG 2017, 129, betreffend eine nach dem Recht des US-Bundesstaats Nevada gegründete „Inc.“) auf das ins Handelsregister eingetragene „authorized capital“ der betreffenden Gesellschaften abgestellt (und dort die jeweils geltend gemachten Verluste mangels relevanter Beteiligung nicht berücksichtigt) hat, folgt der Senat dieser Rechtsansicht nicht (kritisch auch Graw, EFG 2014, 343). Denn sie berücksichtigt nicht hinreichend, dass das „authorized capital“ —wie der Streitfall belegt— keine Aussagekraft zur Höhe des tatsächlichen Kapitals der Gesellschaft haben muss und daher keine taugliche Bezugsgröße für die Beurteilung der Höhe der Kapitalbeteiligung des veräußernden Gesellschafters sein kann. Zudem entstünden —jedenfalls in einer Gewinnsituation— Besteuerungslücken, wenn es in der Hand der Gesellschaft läge, nur durch die Erhöhung des „authorized capitals“ einen Rechtszustand zu schaffen, der die Kapitalbeteiligung unter die Relevanzgrenze des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG absinken lässt.

2. R hat die Anteile an der Z-Inc. im Zuge der Verschmelzung i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG veräußert.

a) Nach dem Verschmelzungsvertrag vom xx.xx.2010 wurde jeder Anteil in ein Vermögensrecht im Gegenwert von 6,10 USD je Anteil getauscht (s. Sec. 2.01 (b) des Verschmelzungsvertrags: „… each Share issued and outstanding immediately prior to the Effective Time … shall be cancelled and shall be converted automatically into the right to receive $6.10 in cash …“). Hierin liegt eine entgeltliche Übertragung der Anteile und damit eine Veräußerung i.S. des § 17 Abs. 1 EStG. Der Umstand, dass die Anteile „eingezogen“ („cancelled“) wurden, steht dem nicht entgegen. Hierbei handelt es sich nur um die technische Abwicklung der Verschmelzung zwischen der Z-Inc. und dem Akquisitionsvehikel (Y-Inc.), in deren Zuge es zu einer Neuordnung der Kapitalstruktur gekommen ist. Der Sache nach hat die X-Corp. sämtliche Anteile an der Z-Inc. entgeltlich erworben. Das Verschmelzungsentgelt hat die X-Corp. über einen „Paying Agent“ (Zahlstelle) an R gezahlt (vgl. Sec. 2.02 (a) des Verschmelzungsvertrags).

b) Vor diesem Hintergrund hat R —entgegen der Ansicht der Vorinstanz— nicht den Tatbestand des § 17 Abs. 4 EStG verwirklicht. Die Z-Inc. ist im Zuge der Verschmelzung nicht aufgelöst worden, sie hat vielmehr als aufnehmende Rechtsträgerin fortbestanden. Zudem ist R kein Vermögen der Z-Inc. zugeteilt oder zurückgezahlt worden.

c) Nach den Feststellungen des FG erfolgte die verschmelzungsbedingte Veräußerung der Anteile an der Z-Inc. mit Einreichung der Verschmelzungsurkunde beim „Secretary of State“ von Delaware am xx.xx.2011.

Der vom Kläger unter Bezugnahme auf seinen Schriftsatz vom 30.01.2023 in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgetragene Einwand, der Veräußerungstatbestand sei —wenn denn überhaupt— bereits im Jahr 2010 verwirklicht worden, da R das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen an der Z-Inc. schon mit Abschluss des Verschmelzungsvertrags am xx.xx.2010 verloren habe, war nicht zu berücksichtigen. Der Kläger greift hiermit im Kern die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Frage des nach ausländischem Recht zu beurteilenden Zeitpunkts des Rechteübergangs an und macht daher einen Sachaufklärungsmangel i.S. von § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO geltend. Ein solcher Verfahrensfehler hätte vom Kläger innerhalb der Revisionsbegründungsfrist des § 120 Abs. 2 FGO dargelegt werden müssen (vgl. Gräber/Ratschow, a.a.O., § 120 Rz 66, m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellungen des FG gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und daher den Senat —losgelöst von einer fristgerechten Verfahrensrüge— nicht nach § 118 Abs. 2 FGO binden würden, bestehen nicht.

3. Die Höhe des Veräußerungsgewinns ( § 17 Abs. 2 EStG) steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit. Der Senat sieht daher von weiteren Ausführungen ab.

4. Zu Recht haben das FA und die Vorinstanz ein (ausschließliches) deutsches Besteuerungsrecht nach Art. 13 Abs. 5 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.06.2008 (BGBl II 2008, 661, BStBl I 2008, 783) angenommen. Deutschland kann den Veräußerungsgewinn als Ansässigkeitsstaat des Veräußerers besteuern. Auch dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.

5. Schließlich ist das FG zutreffend davon ausgegangen, dass der angefochtene Bescheid nicht an einem Verfahrensfehler in Gestalt eines unterlassenen Verböserungshinweises (§ 367 Abs. 2 Satz 2 AO) leidet. Einen solchen Mangel haben die Kläger im Revisionsverfahren auch nicht mehr geltend gemacht.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Der BFH hatte zu klären, ob die von einem Medizinischen Dienst gegenüber anderen Medizinischen Diensten erbrachten Dienstleistungen in Form von Archivierungsleistungen und Schreibarbeiten gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 21 KStG steuerfrei sind (Az. V R 12/21).

Leitsatz

Eine nicht in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtete Arbeitsgemeinschaft nimmt i. S. von § 5 Abs. 1 Nr. 21 Satz 1 KStG die ihr durch Gesetz zugewiesenen Aufgaben wahr, wenn ihre Leistungen bei einer Körperschaft des öffentlichen Rechts im Rahmen eines Betriebs gewerblicher Art erbracht werden.

Quelle: Bundesfinanzhof