Zum rechtswidrigen Entzug des anerkannten Merkzeichens „H“ (Hilflosigkeit) bei Eintritt der Volljährigkeit

Die Beteiligten streiten über die Entziehung des Merkzeichens „H“ nach Vollendung des 18. Lebensjahres der Klägerin. Die 1999 geborene Klägerin leidet unter Trisomie 21 (Down-Syndrom). Bei ihr wurde nach der Geburt auf Antrag ein Grad der Behinderung (GdB) von 100 sowie die Nachteilsausgleiche „G“ (Erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr), „B“ (Ständige Begleitung“) und „H“ festgestellt. Mit streitgegenständlichem Bescheid (April 2018) entzog der Beklagte das Merkzeichen „H“ mit der Begründung, die Voraussetzungen für die Feststellung des gesundheitlichen Merkmals „H“ seien nicht mehr erfüllt. Im Rahmen des Klageverfahrens hat das Gericht medizinisch ermittelt und die Klägerin untersuchen und begutachten lassen. Die Sachverständige führte aus, infolge der Trisomie 21 benötige die Klägerin zu allen Verrichtungen Überwachung oder Anleitung.

Die Klage vor der 11. Kammer des Sozialgerichts hatte vollumfänglich Erfolg:

Es sei eine wesentliche Änderung im Vergleich zu den Verhältnissen im Oktober 1999 dahingehend eingetreten, dass die Klägerin damals noch ein Säugling gewesen sei und nunmehr das 18. Lebensjahr erreicht habe. Das Erreichen der Volljährigkeit führe dazu, dass die in Teil A Nr. 5 VMG geregelten „Besonderheiten der Beurteilung der Hilflosigkeit bei Kindern und Jugendlichen“ nicht mehr zu berücksichtigen seien. Bei Eintritt der Volljährigkeit seien die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften – insbesondere § 33b Abs. 6 Satz 3 und 4 EStG und Teil A Nr. 4 VMG – zum Nachteilsausgleich „H“ anzuwenden. Danach bestünden bei der Klägerin aufgrund ihrer Trisomie 21 Einschränkungen der feinmotorischen Fertigkeiten, ein erhebliches Sprach- und Sprechdefizit sowie Störungen im Sozialverhalten und ein Mangel an Gefahrenbewusstsein. Bei der Klägerin sei zudem der Pflegegrad 3 anerkannt, der schwere Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten erfasse. Die Behinderung der Klägerin in Form der Trisomie 21 bestehe weiterhin und dem Beklagten sei nicht der Nachweis gelungen, dass sich der Behinderungszustand, z. B. aufgrund einer eingeleiteten Therapiemaßnahmen, wesentlich gebessert habe. Schließlich sei nach Teil A Nr. 4 f aa) der VMG das Merkzeichen „H“ in der Regel auch erfüllt bei Hirnschäden, Anfallsleiden, geistiger Behinderung, wenn diese Behinderungen allein einen GdB von 100 bedingen. Bei der Klägerin sei ein GdB von 100 für die Trisomie 21 und den operierten Herzfehler anerkannt, weshalb auch aus diesen Gründen dem Beklagten nicht der Nachweis gelungen sei, weshalb die Voraussetzungen für das Merkzeichen „H“ aufgrund der Vermutungsregelung nicht mehr vorliegen sollten.

Sachverhalt und bisheriger Prozessverlauf

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, der als qualifizierte Einrichtung nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Er wendet sich gegen die im Preis- und Leistungsverzeichnis der beklagten Bank ausgewiesenen Entgelte für ein Basiskonto.

Die Beklagte verwendet ein Preis- und Leistungsverzeichnis (Stand: 1. Januar 2017), in dem unter anderem die Preise für ein Basiskonto im Sinne der §§ 30 ff. ZKG geregelt sind. Danach beträgt der monatliche Grundpreis für ein solches Konto 8,99 Euro. Die in diesem Preis enthaltenen Leistungen umfassen insbesondere die Nutzung von Online-Banking, Telefon-Banking und Bankingterminals, die Nutzung des Bank Card Service, Kontoauszüge am Bankterminal, beleglose Überweisungen sowie die Einrichtung und Änderung von Daueraufträgen über Online-Banking und Bankingterminal. Für beleghafte Überweisungen, für Überweisungen und die Einrichtung oder Änderung von Daueraufträgen über einen Mitarbeiter der Beklagten im telefonischen Kundenservice oder in der Filiale sowie für ausgestellte oder eingereichte Schecks hat der Inhaber eines Basiskontos ein zusätzliches Entgelt von jeweils 1,50 Euro zu entrichten. Der Kläger hält die Entgeltklauseln wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 41 Abs. 2 ZKG für unwirksam. Die Vorinstanzen haben der Unterlassungsklage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die angefochtenen Klauseln der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen und dieser nicht standhalten. Er hat deshalb die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Entgeltklauseln sind Gegenstand der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil sie von der gesetzlichen Preisregelung des § 41 Abs. 2 ZKG abweichen. Danach muss das Entgelt für die grundlegenden Funktionen eines Basiskontovertrags angemessen sein, wobei für die Beurteilung der Angemessenheit insbesondere die marktüblichen Entgelte und das Nutzerverhalten zu berücksichtigen sind. Die Einhaltung dieser gesetzgeberischen Vorgabe hat im Fall von Entgeltvereinbarungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen und in Bezug genommene Preis- und Leistungsverzeichnisse durch eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB zu erfolgen.

Die Entgeltklauseln halten der Inhaltskontrolle nicht stand und sind deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Prüfungsmaßstab für die Inhaltskontrolle ist § 41 Abs. 2 ZKG. Nach dessen Satz 1 muss das Entgelt für die von § 38 ZKG erfassten Dienste, d. h. die grundlegenden Funktionen eines Zahlungskontos, nämlich das Ein- und Auszahlungsgeschäft sowie das Lastschrift-, Überweisungs- und Zahlungskartengeschäft, angemessen sein. Für die Beurteilung der Angemessenheit sind nach § 41 Abs. 2 Satz 2 ZKG insbesondere die marktüblichen Entgelte und das Nutzerverhalten zu berücksichtigen. Diese Bewertungsparameter sind jedoch – was sich bereits aus dem Wortlaut („insbesondere“) ergibt – nicht abschließend. Bei der Prüfung der Angemessenheit eines Entgelts für ein Basiskonto ist auch in den Blick zu nehmen, dass die Vorschriften über das Basiskonto allen, d. h. insbesondere auch einkommensarmen Verbrauchern den Zugang zu einem Zahlungskonto mit grundlegenden Funktionen und damit die Teilhabe am Zahlungsverkehr ermöglichen sollen und der zur Verwirklichung dieses Ziels in § 31 Abs. 1 ZKG geregelte Kontrahierungszwang nicht durch zu hohe, prohibitiv wirkende Entgelte unterlaufen werden darf. Das Entgelt für ein Basiskonto ist jedenfalls dann nicht angemessen im Sinne des § 41 Abs. 2 ZKG, wenn in dem verlangten Entgelt Kostenbestandteile enthalten sind, die entweder gar nicht oder jedenfalls nicht nur auf die Nutzer der Basiskonten umgelegt werden dürfen. Diese Vorschrift schließt es nach ihrem Sinn und Zweck insbesondere allgemein aus, den mit der Führung von Basiskonten verbundenen Zusatzaufwand oder die mit der Ablehnung eines Antrags auf Abschluss eines Basiskontos verbundenen Kosten allein auf die Inhaber von Basiskonten umzulegen. Vielmehr müssen diese Kosten von den Instituten durch die im freien Wettbewerb erzielbaren Leistungspreise erwirtschaftet werden. Dagegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie nach den von ihr vorgelegten Kostenkalkulationen für das Basiskonto und die übrigen Girokonten den mit der Führung der Basiskonten verbundenen Mehraufwand ausschließlich auf die Basiskonten umgelegt hat.

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 307 Abs. 1 und 2 BGB:

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

§ 38 Abs. 1 und 2 ZKG

(1) Durch einen Basiskontovertrag wird das kontoführende Institut verpflichtet, für den Kontoinhaber ein Basiskonto in Euro zu eröffnen und zu führen.

(2) Die Kontoführung nach Absatz 1 muss die Erbringung folgender Zahlungsdienste ohne Kreditgeschäft (Zahlungsgeschäft) ermöglichen:

die Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf das Zahlungskonto oder Barauszahlungen von dem Zahlungskonto ermöglicht werden (Ein- oder Auszahlungsgeschäft), sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge und

die Ausführung von Zahlungsvorgängen einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto beim kontoführenden Institut des Kontoinhabers oder bei einem anderen Zahlungsdienstleister durch

a) die Ausführung von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften (Lastschriftgeschäft),

b) die Ausführung von Überweisungen einschließlich Daueraufträgen (Überweisungsgeschäft),

c) die Ausführung von Zahlungsvorgängen mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments (Zahlungskartengeschäft).

§ 41 Abs. 1 und 2 ZKG

(1) Der Kontoinhaber ist verpflichtet, an das kontoführende Institut für die Erbringung von Diensten auf Grund des Basiskontovertrags das vereinbarte Entgelt zu entrichten.

(2) Das Entgelt für die von § 38 erfassten Dienste muss angemessen sein. Für die Beurteilung der Angemessenheit sind insbesondere die marktüblichen Entgelte sowie das Nutzerverhalten zu berücksichtigen. Die Sätze 1 und 2 gelten für Vereinbarungen über vom Kontoinhaber zu erstattende Kosten entsprechend.

Bundesminister Peter Altmaier: „Jetzt ist die Zeit, um in Schlüsselinitiativen der Künstlichen Intelligenz zu investieren und damit Innovationskraft und Wettbewerbsfähigkeit von morgen zu sichern – auch zur Bewältigung von Krisen wie der COVID-19-Pandemie. Dabei müssen vor allem kleine und mittlere Unternehmen dabei unterstützt werden, Künstliche Intelligenz anzuwenden. Bei der Regulierung ist sorgfältig darauf zu achten, dass Innovationen gefördert und nicht gehemmt werden.“

Bundesministerin Anja Karliczek: „Wir wollen mit Europa an die weltweite Spitze der KI-Forschung und Anwendung kommen. Dafür brauchen wir exzellente Forschungs- und Transferbedingungen. Denn Forschung und Entwicklung sind ein zentraler Bestandteil der Wertschöpfungskette und bilden so eine Basis für nachhaltigen wirtschaftlichen Erfolg. Wichtig ist dabei, dass KI-Anwendungen zuverlässig sind und deswegen Vertrauen verdienen – nur so werden KI-Systeme in die breite Anwendung kommen. Eine Regulierung sollte deshalb das Vertrauen in KI stärken und gleichzeitig innovationsfreundliche Bedingungen schaffen.“

Bundesminister Hubertus Heil: „Europa sollte mit großem Selbstvertrauen eigene Wege der Digitalisierung beschreiten. Dazu gehört es, dass wir uns auf ein gemeinsames Konzept für einen KI-Ordnungsrahmen verständigen. Dafür müssen Schutzziele und Schutzgüter klar benannt werden – sei es Transparenz, Nachvollziehbarkeit oder dass Menschen stets die letzte Entscheidung treffen. Diese Ziele und Güter müssen Teil des zu erarbeitenden Rechtsrahmens werden. Das Weißbuch der EU-Kommission ist ein wichtiger Schritt für unsere Souveränität in der digitalen Welt.“

Bundesinnenminister Horst Seehofer: „Künstliche Intelligenz verändert unsere Welt nachhaltig und findet zunehmend Eingang in unseren Alltag, in Wirtschaft und Verwaltung. Mir als für den Datenschutz zuständiger Verfassungsminister ist es wichtig, dass KI-Anwendungen nicht nur innovativ, sondern auch sicher sind. Sicher vor Hackerangriffen, sicher vor Sabotage, sicher vor unberechtigten Datenabflüssen. Ich setze mich daher für sichere und gemeinwohlorientierte KI Made in Europe ein, die sich an unseren Gesetzen und Werten orientiert, aber gleichzeitig entwicklungsoffen ist.“

Bundesministerin Christine Lambrecht: „Vertrauen ist auch in Zeiten des digitalen Wandels eine wichtige Währung. Umso mehr freue ich mich, dass die Europäische Kommission mit ihrem Weißbuch wichtige Impulse für den künftigen Umgang mit Künstlicher Intelligenz präsentiert hat. Nur wenn die Risiken von KI konsequent adressiert werden, können die Chancen der Technologie genutzt und eine breite Akzeptanz in der Bevölkerung erreicht werden. Auf diesem Weg möchte ich die Europäische Kommission aktiv unterstützen.“

Am 19. Februar hatte die Europäische Kommission ihr Weißbuch zur Künstlichen Intelligenz vorgelegt. Es beinhaltet Maßnahmen und politische Handlungsoptionen, um zum einen die Anwendung von KI zu fördern und zum anderen damit verbundene Risiken zu adressieren. Zugleich hat sie einen Bericht über die Auswirkungen Künstlicher Intelligenz auf Sicherheit und Haftung veröffentlicht. Mit der Veröffentlichung beider Dokumente war ein breit angelegtes Konsultationsverfahren verbunden, an dem sich alle interessierten Kreise beteiligen und Input liefern konnten.

Beide Kammern des Arbeitsgerichts Aachen (Az. 1 Ca 484/20 u. a. und 3 Ca 2400/19 u. a.) haben die tarifliche Regelung für wirksam befunden. Da die Nachtarbeit außerhalb eines Schichtsystems zumeist mit der Ableistung von Mehrarbeit verbunden sei, sei die ungleiche Behandlung in der Bezahlung gerechtfertigt. Durch diese Regelung hätten die Tarifvertragsparteien den ihnen zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten.

Die Urteile sind nicht rechtskräftig, gegen alle Urteile kann Berufung zum Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2018 setzte der Beklagte – das Land Rheinland-Pfalz – zu Lasten der Klägerin, welche auf ihrem Betriebsgrundstück eine Schreinerei betreibt, eine jährliche Sondernutzungsgebühr für die Nutzung einer Zufahrt zu der angrenzenden Landesstraße fest. Dabei orientierte er sich bei der Ausführung des gesetzlich vorgesehenen Gebührenrahmens, welcher eine jährliche Sondernutzungsgebühr von 20 Euro bis 5.189 Euro vorsieht, an dem Gebührenkatalog des LBM. Nachdem auf den Widerspruch der Klägerin die Gebühr reduziert und der Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen worden war, verfolgte diese ihr Begehren im Wege der Klage weiter. Dabei trug sie vor, die Erhebung der Sondernutzungsgebühr sei dem Grunde und der Höhe nach rechtswidrig. Insbesondere sei der angewandte Gebührenkatalog des LBM unvereinbar mit den verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Anforderungen an die Gebührenbemessung. Die Festsetzungen des Katalogs seien teilweise willkürlich und vorteilsfremd.

Dem folgte das Verwaltungsgericht Koblenz nicht. Zwar seien gegenüber der Klägerin insgesamt zu hohe Gebühren festgesetzt worden. Der Beklagte könne sich hingegen grundsätzlich bei der Festsetzung der Gebühr an dem Gebührenkatalog des LBM orientieren. Die in diesem Katalog geregelten Bemessungskriterien konkretisierten die Ermessensausübung des Beklagten bei der Ausführung des gesetzlich vorgesehenen und dem Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Gebührenrahmens. Der Gebührenkatalog sei mit den im Landesstraßengesetz enthaltenen Vorgaben vereinbar. Nach diesen seien bei der Bemessung der Sondernutzungsgebühr Art und Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und den Gemeingebrauch sowie das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners zu berücksichtigen. Diesen Vorgaben genüge der Gebührenkatalog, indem er bei der Bemessung der Gebühr unter anderem auf die Verkehrsbelastung der Straße abstelle. Diese sei ein Indikator für die Einschränkung des Gemeingebrauchs. Die Gebührenbemessung verstoße auch nicht gegen den Grundsatz der Abgabengleichheit. Vielmehr enthalte der Gebührenkatalog ausreichende Differenzierungen im Hinblick auf die verschiedenen Arten der gewerblichen Betätigung und belaste diese unterschiedlich stark. Der Beklagte habe sich bei der Bemessung der Gebühr zudem an den Beschäftigtenzahlen orientieren dürfen. Denn die Zahl der Mitarbeiter bilde die Größe des Betriebs und damit den wirtschaftlichen Vorteil ebenso wie die wahrscheinliche Zahl der Fahrzeugbewegungen und damit den Umfang der Belastung des Gemeingebrauchs durch Abbiegevorgänge in typisierender Weise ab.

Gegen diese Entscheidung können die Beteiligten die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz beantragen.

Der Kläger hat wegen der aus der Konusverbindung der Prothese stammenden Metallabscheidungen, die zu verschiedenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und zu einer Revisionsoperation mit dem Austausch wesentlicher Prothesenteile geführt hat, Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld i. H. v. 25.000 Euro.

Der Kläger litt an einer schweren Coxarthrose (Hüftgelenksverschleiß) der rechten Hüfte und wurde im Juni 2005 im Loretto-Krankenhaus in Freiburg mit einer ab 2003 von der Beklagten vertriebenen Großkopfprothese versorgt.

Diese bestand aus einer Hüftpfanne (1), Größe 58 mm, die im Hüftknochen (5) verankert wird, einem Prothesenkopf (2), Durchmesser 52 mm, einem Konusadapter (3), auch Adapterhülse genannt, und einem Prothesenschaft (4). Pfanne und Prothesenkopf bilden die Gleitpaarung. Sie bestehen ebenso wie der Konusadapter aus einer Kobalt-Chrom-Legierung; der Prothesenschaft aus einer Titanlegierung.

In den Prothesenkopf wird außerhalb des Operationsfeldes der Konusadapter mit einem schweren Hammer eingeschlagen (7). Dieser zusammengesetzte Prothesenkopf mit dem Adapter (2+3) wird mittels eines Hammers und eines Aufschlagaufsatzes auf den oberen, konisch geformten Teil des Prothesenschaftes (Titanlegierung) eingeschlagen (4). Da der Prothesenschaft vor diesem Fügeprozess bereits in den Oberschenkelknochen (6) eingeschlagen worden war, erfolgt dieses Einschlagen im Körper des Patienten.

Skizze Hüftprothese

Obwohl dabei 2 OP-Helfer den Oberschenkelknochen halten, kann dieser beim Einschlagen 2-3 cm nachgeben. Die damals gültige englischsprachige OP-Anleitung der Beklagten enthielt den Hinweis: „Mit einem leichten Schlag des Einschlagwerkzeugs mit Kunststoffaufsatz wird der Metasul-LDH-Kopf auf den Femurschaft montiert“.

Im Oktober 2009 unterzog sich der Kläger einer Revisionsoperation, bei der Pfanne und Kopf der Prothese gewechselt, der Schaft hingegen belassen wurde. Die Operateure stellten zwei große Osteolysen, eine ausgeprägte Bursitis trochanterica sowie eine gräuliche Masse „ähnlich einer Maultaschenfüllung“ und einen schwarz gefärbten Konus mit Kranz fest.

Der Kläger fordert Schadensersatz und Schmerzensgeld.

Das Landgericht hat die Beklagten nach umfangreichen Gutachten zur Zahlung von 25.000 Euro Schmerzensgeld und zum Ersatz weiteren materiellen und zukünftigen immateriellen Schadens verurteilt, den weitergehenden Antrag (weitere 15.000 Euro Schmerzensgeld) hat es abgewiesen.

Hiergegen haben die Beklagten Berufung eingelegt.

Der 14. Zivilsenat hat die Berufungen der Beklagten gegen dieses Urteil nach nochmaliger Anhörung der bereits erstinstanzlich angehörten Sachverständigen zurückgewiesen.

Zur Begründung hat er ausgeführt:

Nach § 1 ProdhaftG hat der Hersteller eines fehlerhaften Produkts demjenigen, der durch den Fehler an seinem Körper oder seiner Gesundheit verletzt wird, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

Die dem Kläger implantierte Hüftprothese ist fehlerhaft, denn der Verkehr erwartet, dass eine Hüftprothese kein Metall – Abriebpartikel oder Metallionen – in solchen Mengen in den Körper abscheidet, dass diese gesundheitsgefährdend sein können. Etwas anderes gilt nur, soweit solche Abscheidungen zwangsläufig hingenommen werden müssen, wie etwa ein gewisses Maß von Abrieb in der Gleitpaarung. Wenn in der Gleitpaarung allerdings nur wenig Abrieb entsteht, akzeptiert ein Patient nicht, dass stattdessen an anderer Stelle vermeidbare Metallausscheidungen auftreten.

Der gerichtliche Sachverständige hat in der Gleitpaarung keinen nennenswerten Abrieb (8) gefunden, aber durch Messungen am Innenkonus der Adapterhülse (9) ein Verschleiß- bzw. Deformationsvolumen von 6,1 mm³ (1,4 mm³/ Jahr) festgestellt. Bei weiteren beim Senat anhängigen Verfahren liegt der durchschnittliche jährliche Metallverlust bei den Fällen, bei denen es zu Metallverlust gekommen ist, bei knapp über 2,0 mm³.

Skizze Adapterhülse

Die Metallpartikel und -ionen haben nach den Ausführungen der Sachverständigen in der gemessenen Menge im Körper des Patienten gesundheitsschädliche Auswirkungen.

Der Metallverlust am Konus beruht auf galvanischer, elektrochemischer oder Spalt-Korrosion. Diese wird dadurch verursacht, dass die aus verschiedenen Legierungen bestehende Konussteckverbindung bei der Operation mit einer unzureichenden Krafteinwirkung zusammengefügt wurde. Auch wenn die Schadensmechanismen noch nicht abschließend geklärt sind, ist Korrosion die wesentliche Ursache.

Die Korrosion hätte durch eine ausreichende Fügekraft vermieden werden können. Die Beklagten haben selbst in den Jahren 2008/2009 Tests mit dem Ergebnis durchgeführt, wonach bei einer mit 7 kN gefügten Verbindung die Korrosion hätte vermieden werden können. Zwar kann eine sichere Konusverbindung auch mit einer Fügekraft von weniger als 7 kN hergestellt werden, dies aber nur, wenn und solange gute Bedingungen (Schmierung des Gelenks) herrschen.

Die danach grundsätzlich erforderlichen 7 kN – aber selbst 6 kN – sind mit dem in der Einbauanleitung zum Zeitpunkt der Operation des Klägers vorgesehenen sanften Schlag nicht gewährleistet. Ein sanfter Schlag mit einem nicht schweren Hammer reicht nach der übereinstimmenden Feststellung aller Sachverständigen nicht aus, um die erforderlichen 7 kN oder auch nur 6 kN sicher zu erbringen. Damit liegt ein Instruktionsfehler vor.

Ein kräftiger Schlag mit einem schweren Hammer kann dagegen zwar ausreichen, um eine Kraft von 7 kN aufzubringen. Dieses Ergebnis ist aber nicht sicher reproduzierbar (Konstruktionsfehler). Nach einer Studienauswertung liegt die von Operateuren angewandte Einschlagskraft meistens im Bereich von 1-2 kN und nur selten über 4 kN. Ein anderer Sachverständiger geht von 4 – 6 kN aus. Schwankungen könnten sich aber durch den Winkel und das Nachgeben des Körpers ergeben. Angesichts des Umstandes, dass der Schaft während des Einschlagens um bis zu 2 -3 cm nachgibt, kann nach physikalischen Gesetzen die Aufschlagskraft sehr verschieden ausfallen. Ein Privatsachverständiger der Beklagten hat zu einem vergleichbaren von ihm bearbeiteten Problem eingeräumt, dass es hier wie dort schwierig ist, die Kraft genau zu bestimmen, die per Hammerschlag ausgeübt wird. Das kann zwischen 100 N und 8000 N der Fall sein. Auf dem Markt gebe es zwar Geräte, die einen festen Impuls auf den Kopf ausüben können, die benutze nur keiner. Hinzu kommt, dass bei Kräften um die 7 kN die Gefahr besteht, die Knochen zu schädigen.

Der fehlerbedingte Metallverlust war für die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers – mit Ausnahme der Bursitis – und die Revisionsoperation verantwortlich. Dafür spricht angesichts der Umstände der Anscheinsbeweis. Soweit die Beklagten diesen Zusammenhang mit der Behauptung verneinen wollen, das von ihnen in Verkehr gegebene Produkt sei nachträglich durch falschen Einbau oder Reinigung negativ beeinflusst worden, tragen sie die Beweislast.

Die Haftung ist auch nicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdhaftG ausgeschlossen, denn die Beklagten haben nicht bewiesen, dass der Produktfehler zum Zeitpunkt der Inverkehrgabe des konkreten Produkts im Jahr 2005 nach dem Stand der Wissenschaft und Technik nicht erkennbar war.

Zum Stand der Wissenschaft und Technik gehören nicht nur die allgemein anerkannten Regeln der Technik bzw. die allgemein anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisse. Auch vereinzelte Erkenntnisse können den „Stand“ der Wissenschaft und Technik bestimmen. Dabei ist unter potenzieller Gefährlichkeit des Produkts nicht der konkrete Fehler des schadensstiftenden Produkts, sondern das zugrundeliegende allgemeine, mit der gewählten Konzeption verbundene Fehlerrisiko zu verstehen. Auch bei einer Hüftprothese kommt es daher nicht auf die konkrete Gefährlichkeit des einzelnen Implantats, sondern allein auf die Gefährlichkeit der Konstruktion des Prothesentyps an. Dann geht der Hersteller mit dem Inverkehrbringen eine Risikoentscheidung ein, gegenüber deren Folgen er sich nicht deshalb entlasten kann, weil er den Risikoeintritt im Einzelfall nicht vorhergesehen hat. Der Fehler war nach diesen Grundsätzen erkennbar, denn im Jahr 2005 war bekannt, dass aus modularen Steckverbindungen aus verschiedenen Legierungen wegen Korrosionsprozessen Metallpartikel und/oder -ionen austreten können und dies zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen kann. Die unzutreffende Annahme des Herstellers, eine bekannte Gefahr beseitigt oder behoben zu haben, reicht aber nicht aus, um einen sog. Entwicklungsfehler im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdhaftG anzunehmen, für den der Hersteller nicht einzustehen hat. Aus den Erfahrungen bei Kleinkopfprothesen konnte zudem nicht sicher ausgeschlossen werden, dass bei Großkopfprothesen keine Probleme auftreten.

Eine Ersatzpflicht der Beklagten ist auch nicht ausgeschlossen, weil den Beklagten das Zeichen „CE-Kennzeichnung“ zuerkannt worden ist. Dies besagt nicht, dass die potenzielle Gefährlichkeit des Produkts unter Zugrundelegung des im Zeitpunkt seiner Inverkehrgabe objektiv zugänglichen Gefahrenwissens nicht hätte erkannt werden können. Daher ist auch die Frage, ob alle nach dem damaligen Stand vorgesehenen Tests absolviert wurden, für die Frage der Erkennbarkeit nicht von Bedeutung.

Die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe des Schmerzensgeldes und den materiellen Schäden hat der Senat gebilligt.

Die Revision wurde nicht zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils möglich.

Maßgebliche Vorschriften:

Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte – ProdhaftG

§ 1 (1) Wird durch den Fehler eines Produkts jemand getötet, sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der Hersteller des Produkts verpflichtet, dem Geschädigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. ²Im Falle der Sachbeschädigung gilt dies nur, wenn eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt beschädigt wird und diese andere Sache ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt und hierzu von dem Geschädigten hauptsächlich verwendet worden ist.

(2) Die Ersatzpflicht des Herstellers ist ausgeschlossen, wenn

1. er das Produkt nicht in den Verkehr gebracht hat,

2. nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Produkt den Fehler, der den Schaden verursacht hat, noch nicht hatte, als der Hersteller es in den Verkehr brachte,

..

5. Der Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik in dem Zeitpunkt, in dem der Hersteller das Produkt in den Verkehr brachte, nicht erkannt werden konnte.

(4) ¹Für den Fehler, den Schaden und den ursächlichen Zusammenhang zwischen Fehler und Schaden trägt der Geschädigte die Beweislast. 2Ist streitig, ob die Ersatzpflicht gemäß Absatz 2 oder 3 ausgeschlossen ist, so trägt der Hersteller die Beweislast.

§ 3 (1) Ein Produkt hat einen Fehler, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere

a) seiner Darbietung,

b) des Gebrauchs, mit dem billigerweise gerechnet werden kann,

c) des Zeitpunkts, in dem es in den Verkehr gebracht wurde,

berechtigterweise erwartet werden kann.

(2) Ein Produkt hat nicht allein deshalb einen Fehler, weil später ein verbessertes Produkt in den Verkehr gebracht wurde.

Die 1964 geborene Klägerin leidet an einem Uterusmyom mit Hypermenorrhoe, das mit Empfängnisverhütungsmitteln behandelt wurde, die den Wirkstoff Desogestrel enthalten. Unter der Therapie konnten das Myomwachstum gehemmt, die Blutungen auf ein Minimum reduziert und eine alternativ in Betracht zu ziehende Entfernung der Gebärmutter vermieden werden. Der beklagte Freistaat gewährte zunächst Beihilfe, lehnte dies aber 2014 für das neu verordnete Präparat „Jubrele“ mit der Begründung ab, das Arzneimittel sei zwar zur Empfängnisverhütung zugelassen, nicht aber zur Therapie der Krankheit der Klägerin. Kontrazeptiva würden außerdem auch von Gesunden verwendet und seien daher der allgemeinen Lebenshaltung zuzurechnen. Die Klage der Klägerin hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision des Beklagten zurückgewiesen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten scheitert der Beihilfeanspruch nicht daran, dass nach der Sächsischen Beihilfeverordnung Aufwendungen für ärztlich verordnete Arzneimittel nur beihilfefähig sind, wenn diese bestimmt sind, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper der Heilung oder Linderung einer Erkrankung zu dienen. Diese Zweckbestimmung kann im Einzelfall auch der verordnende Arzt auf der Grundlage seiner fachlichen Bewertung unabhängig von der arzneimittelrechtlichen Zulassung treffen. Kontrazeptiva sind außerdem nicht deshalb von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, weil sie entsprechend einem beihilferechtlichen Ausschlussgrund der allgemeinen Lebenshaltung zuzurechnen sind. Nach einer diesem Ausschlussgrund vorgehenden Sonderregelung in der Sächsischen Beihilfeverordnung können empfängnisverhütende Arzneimittel unabhängig vom Alter der Beihilfeberechtigten beihilfefähig sein, wenn sie aus Anlass einer Krankheit verordnet werden. Auch die nach der Beihilfeverordnung weiterhin erforderliche medizinische Notwendigkeit der Behandlung mit dem Arzneimittel „Jubrele“ war nach den das Bundesverwaltungsgericht bindenden Feststellungen der Vorinstanz gegeben. Diese hat unter Hinweis auf tatsächliche Ausführungen des Verwaltungsgerichts festgestellt, dass die Wirkungsweise und der Einsatz des Arzneimittels zu der konkreten Krankheitsbehandlung wissenschaftlichen Erkenntnissen entspreche und damit der therapeutische Nutzen erwiesen sei.

Antragsteller war der Eigentümer eines Wohngebäudes in einem der mittelalterlichen Häuserblocks. Die Stadt Lübeck hatte ihm – unter Anordnung der sofortigen Vollziehung – die tageweise oder wochenweise gewerbliche Vermietung des Hauses zu Ferienwohnungszwecken an wechselnde Nutzer untersagt und für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 Euro angedroht. Der Antragsteller legte Widerspruch ein und wollte die Wohnung bis zur endgültigen Klärung weitervermieten. Das Verwaltungsgericht lehnte seinen Eilantrag ab.

Die dagegen eingelegte Beschwerde wies der 1. Senat nun zurück. Die Stadt Lübeck habe die Vermietung als Ferienwohnung untersagen dürfen, weil der Antragsteller nicht über die für diese Art der Nutzung – in einem allgemeinen Wohngebiet – erforderliche Genehmigung verfüge. Zudem sei die Vermietung weder nach Bauplanungsrecht noch nach der Erhaltungssatzung der Stadt Lübeck offensichtlich genehmigungsfähig. Für den geltend gemachten Vertrauensschutz reiche es nicht aus, dass die Stadt Lübeck bereits länger von den Vermietungen gewusst habe. Auch sei es nicht willkürlich, wenn die Stadt nicht schlagartig gegen alle, sondern erst nach und nach gegen die unzulässigen Nutzungen vorgehe.

Der Beschluss vom 25. Juni 2020 ist unanfechtbar (Az. 1 MB 31/19).

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat daher einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Verbraucherschutzes im Inkassorecht erarbeitet und diesen am 16. September 2019 unter anderem an die betroffenen Verbände mit der Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 1. November 2019 versandt. Der Regierungsentwurf wurde am 22. April 2020 vom Kabinett beschlossen.

Neben den zentralen Änderungen bei den Geschäfts- und Einigungsgebühren will der Entwurf unter anderem die doppelte Inanspruchnahme von Schuldnern durch Inkassounternehmen und Rechtsanwälte ausschließen und das Bewusstsein der Schuldner für die Folgen einer Nichtzahlung und der Abgabe eines Schuldanerkenntnisses stärken.