Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück hatte sich nun in einem Urteil vom 03.09.2019 (Az. 6 O 918/19) mit der Frage zu befassen, ob bei den 2019 eingegangenen Verfahren bereits die gesetzliche Verjährung eingetreten sein könnte. Die Folge wäre, dass die betroffenen Fahrzeughalter ihre möglichen Ansprüche nicht mehr gegen den Hersteller durchsetzen könnten.

Genauso hatte in dem konkreten Verfahren die beklagte Volkswagen AG argumentiert. Sie machte geltend, die gesetzliche Verjährungsfrist von drei Jahren habe Ende 2015 begonnen und sei am 31.12.2018 abgelaufen. Denn im Jahr 2015 seien die u. a. als „Dieselproblematik“ bekannten Vorgänge öffentlich geworden. Man selbst habe im September 2015 die Öffentlichkeit informiert. Ab dann hätte, so die Argumentation, jeder Kunde seine vermeintlichen Ansprüche geltend machen können. Eine 2019 erhobene Klage könne die Ende 2018 bereits eingetretene Verjährung nicht mehr aufhalten.

Anders sah dies der klagende Fahrzeughalter. Er trug vor, betroffene Fahrzeughalter hätten 2015 noch nicht ohne Weiteres erkennen können, dass ihnen wegen der Nutzung der vom Kraftfahrtbundesamt beanstandeten Software möglicherweise der Hersteller auf Schadensersatz hafte. Um Schadensersatzansprüche geltend machen zu können, genüge es nicht allein zu wissen, dass die Software rechtlich problematisch sei. Der Kunde müsse unter anderem auch wissen, dass führende Mitarbeiter der Beklagten dafür verantwortlich seien, dass die Software in Fahrzeugen eingebaut wurde. Das sei 2015 nicht hinreichend klar gewesen.

Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück gab nun dem Kläger recht. Er könne Volkswagen auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Der ursprüngliche Vertrieb des Fahrzeugs des Klägers durch den Hersteller mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei der Abgasreinigung stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar. Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt. Der Beginn der Verjährung setze voraus, dass der Kunde ohne Weiteres erkennen könne, dass ihm Schadensersatzansprüche gegen den Hersteller zustehen. Das setze insbesondere voraus, dass Führungspersonal des Herstellers für den Einsatz der Software verantwortlich gemacht werden könne. Die rechtliche und tatsächliche Lage sei insoweit 2015 aber noch ungeklärt gewesen. Letztlich sei bis heute der Öffentlichkeit nicht bekannt, wer bei der Beklagten über Entwicklung und Einsatz der Software entschieden habe. Dass dennoch mit Erfolg Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden könnten, habe sich erst später, nach dem Jahr 2015, herauskristallisiert. Die Einrede der Verjährung greife daher bei der im Jahr 2019 erhobene Klage nicht durch.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Die Beklagte hat gegen das Urteil Berufung zum Oberlandesgericht Oldenburg eingelegt (Az. 14 U 252/19).

Sachverhalt:

Die Beklagte stellt Brot-, Back- und Konditoreiwaren her und vertreibt diese in ihren Filialen in München. Sie veräußerte in zwei Filialen an Sonntagen über einen Zeitraum von jeweils mehr als drei Stunden Brote und unbelegte Brötchen. In einer anderen Bäckerei-Verkaufsstelle wurden an einem Pfingstmontag eine Brezel, unbelegte Brötchen sowie ein Laib Brot verkauft.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, meint, die Beklagte habe damit gemäß § 3a UWG unlauter gehandelt, weil sie gegen § 3 Satz 1 Nr. 1 des Ladenschlussgesetzes sowie § 1 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 der Verordnung über den Verkauf bestimmter Waren an Sonn- und Feiertagen verstoßen habe. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Verkaufs in der Bäckerei-Verkaufsstelle am Pfingstmontag zu Recht angenommen, die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe schon nicht dargetan, dass die Beklagte die Verkaufsstelle selbst betreibt oder von einem Beauftragten betreiben lässt und somit für diesen Verkauf verantwortlich ist. Hinsichtlich des Sonntagsverkaufs von Backwaren in den beiden von der Beklagten betriebenen Filialen hat der Bundesgerichtshof die Beurteilung des Berufungsgerichts gebilligt, diese Verkäufe seien nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Gaststättengesetzes erlaubt gewesen.

Bei diesen Filialen handelt es sich um Gaststättengewerbe im Sinne von § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes, weil die Beklagte dort auch Cafés betreibt, in denen sie Getränke und Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht. Der Anwendung des Gaststättenrechts steht nicht entgegen, dass die Beklagte innerhalb desselben Raums neben einem Café eine Bäckerei-Verkaufsstelle betreibt. Desgleichen kommt es nicht darauf an, dass sie die Speisen und Getränke im Café zur Selbstbedienung bereitstellt.

Die von der Beklagten im Café verabreichten Brötchen und Brote dürfen nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Gaststättengesetzes außerhalb der gaststättenrechtlichenSperrzeiten und ohne Bindung an die gesetzlichen Bestimmungen über den Ladenschluss im Straßenverkauf abgegeben werden. Nach der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Verkehrsanschauung handelt es sich bei Brötchen und Broten um zubereitete Speisen, also um – durch den Backvorgang – essfertig gemachte Lebensmittel. Diese werden in den Cafés der Beklagten verabreicht. Dass die Beklagte das Brot im Café in geschnittener Form anbietet, im Straßenverkauf aber ganze Brotlaibe veräußert, und die Gäste des Cafés die Brötchen und die Brotscheiben selbst bestreichen oder belegen, ändert an dieser Beurteilung nichts. Da die Zulässigkeit eines Straßenverkaufs nicht voraussetzt, dass die Speisen in der Gaststätte zubereitet worden sind, kommt es ferner nicht darauf an, wo die Brötchen und Brote gebacken wurden. Eine zulässige Abgabe zum alsbaldigen Verzehr liegt zwar nur vor, wenn der Betreiber der Gaststätte annehmen darf, dass die abgegebenen Waren im Wesentlichen zum sofortigen Verbrauch erworben werden. Davon durfte die Beklagte aber im Blick auf Art und Menge der bei den beanstandeten Verkäufen abgegebenen Backwaren ausgehen.

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 3 Satz 1 Nr. 1 LadSchIG

Verkaufsstellen müssen zu folgenden Zeiten für den geschäftlichen Verkehr mit Kunden geschlossen sein:

1. an Sonn- und Feiertagen,

(…)

§ 1 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 SonntVerkV

(1) Abweichend von der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Ladenschluß dürfen an Sonn- und Feiertagen geöffnet sein für die Abgabe

(…)

2. von Bäcker- oder Konditorwaren:

Verkaufsstellen von Betrieben, die Bäcker- oder Konditorwaren herstellen, für die Dauer von drei Stunden,

(…)

(2) Absatz 1 Nr. 1 bis 3 gilt nicht für die Abgabe am 2. Weihnachts-, Oster- und Pfingstfeiertag.

§ 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG

(2) Der Schank- oder Speisewirt darf außerhalb der Sperrzeit zum alsbaldigen Verzehr oder Verbrauch

1. Getränke und zubereitete Speisen, die er in seinem Betrieb verabreicht,

(…)

an jedermann über die Straße abgeben.

§ 1 Abs. 1 GastG

(1) Ein Gaststättengewerbe im Sinne dieses Gesetzes betreibt, wer im stehenden Gewerbe

1. Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft) oder

2. zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft),

(…)

wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist.

Mit Bescheid aus August 2019 stellte das Staatliche Schulamt fest, dass die Eltern der betroffenen Schülerin es unterlassen hätten, dafür Sorge zu tragen, dass diese den unterrichtlichen Verpflichtungen, die sich aus der „verlässlichen Halbtagsschule“ ergäben, nachkomme, forderte sofort vollziehbar die Eltern auf, ab sofort für den ordnungsgemäßen Schulbesuch ihrer Tochter zu sorgen und drohte den Eltern für den Fall des weiteren Fernbleibens ihrer Tochter von den pflichtigen schulischen Veranstaltungen ein Zwangsgeld an. Hintergrund des Streites ist, dass die Schülerin aufgrund gesundheitlicher Besonderheiten in Abstimmung mit der Schule die Mittagsmahlzeit nach dem Unterricht zu Hause einnehmen durfte, danach aber nicht mehr in die Schule zurückkehrte, um an den Angeboten der Halbtagsschule teilzunehmen. In dieser Nichtteilnahme sah das Schulamt einen Verstoß gegen die Schulpflicht. Die Eltern seien jedoch verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ihre schulpflichtige Tochter neben dem Unterricht auch an allen im Rahmen der „verlässlichen Halbtagsschule“ bestehenden Angeboten teilnehme. Der Widerspruch gegen diesen Bescheid blieb erfolglos, über die Klage ist noch nicht entschieden.

Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt, da eine Verletzung der Schulpflicht nicht gegeben sei. Die Schülerin sei nicht verpflichtet, täglich nach ihrem Mittagessen zu Hause in die Schule zurückzukehren.

Das Gericht hat Zweifel, ob die maßgeblichen Vorschriften des Brandenburgischen Schulgesetzes dem Gesetzesvorbehalt genügten, wonach der Gesetzgeber aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip des Grundgesetzes verpflichtet sei, bei Maßnahmen im Bereich des Schulwesens die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und nicht der Schulverwaltung zu überlassen. Denn es handele sich im Kern um eine Ausdehnung der Schulpflicht. Jedoch seien die wesentlichen Eckpunkte sowie die erforderlichen Leitlinien nicht durch den brandenburgischen Gesetzgeber festgelegt worden. Das brandenburgische Schulgesetz lasse für eine „verlässliche Halbtagsschule“ die notwendigen Grundzüge (z. B. zeitlicher Umfang Anforderungen an die pädagogischen Konzeption) – wenn überhaupt – nur im Ansatz erkennen. Die ansatzweise vorhandenen Regelungen seien in mehrfacher Hinsicht verwirrend. Das brandenburgische Schulgesetz dehne somit die Schulpflicht an „verlässlichen Halbtagsschulen“ über die ansonsten vorgesehenen Unterrichts- und Schulzeiten hinaus aus, ohne hierfür jedoch die notwendigen Anforderungen selbst zu regeln. Die konkretisierenden Regelungen in den Verwaltungsvorschriften könnten dabei die notwendigen Entscheidungen des Gesetzgebers nicht ersetzen.

Im Übrigen würde die hier betroffene Grundschule noch nicht einmal die in den Verwaltungsvorschriften aufgestellten Anforderungen für eine „verlässliche Halbtagsschule“ erfüllen. Ferner mangele es dem streitgegenständlichen Bescheid auch an der erforderlichen Bestimmtheit.

Gegen den Beschluss steht dem Staatlichen Schulamt die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zu.

Sachverhalt:

Die Parteien sind Telekommunikationsunternehmen. Die Beklagte hat ihren Sitz in Bonn, die Klägerin ist in Washington D.C. ansässig. Sie sind durch ein „Internet Peering Agreement“ verbunden, nach dem sie wechselseitig verpflichtet sind, den Datenverkehr der jeweils anderen Partei an sog. Peering-Punkten aufzunehmen, in ihrem Netzwerk an die darüber angeschlossenen Kunden weiter zu transportieren und dabei für die erforderliche Übertragungskapazität an den Peering-Punkten innerhalb ihrer Netzwerke zu sorgen. Der Vertrag enthält die Vereinbarung, dass deutsches Recht anwendbar und Gerichtsstand Bonn ist.

Nachdem Bestrebungen der Klägerin, die (kostenlose) Aufstockung von Übertragungskapazitäten zu erreichen, erfolglos geblieben waren, erhob sie im Jahr 2016 Klage vor einem Bundesgericht (District Court) in den USA, mit der sie die Schaffung zusätzlicher Kapazitäten begehrte. Dieses Gericht wies die Klage aufgrund der Gerichtsstandvereinbarung wegen fehlender Zuständigkeit ab. Eine Kostenerstattung findet in den USA nach der „American Rule of Costs“ grundsätzlich nicht statt. Der District Court ordnete eine solche auch nicht an.

Die Klägerin erhob nunmehr eine inhaltlich entsprechende Klage vor dem Landgericht Bonn. Mit der Widerklage verlangt die Beklagte Ersatz der ihr durch die Verteidigung gegen die Klage vor dem District Court entstandenen Kosten, die sie auf 196.118,03 USD beziffert.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Klägerin hat beschränkt auf die Widerklage Berufung eingelegt. Auf diese hat das Oberlandesgericht die Widerklage abgewiesen.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision der Beklagten das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung dorthin zurückverwiesen.

Die Vereinbarung des Gerichtsstands in Bonn und der Geltung deutschen Rechts ist dahin auszulegen, dass die Parteien verpflichtet sind, Klagen aus dem Vertrag nur in diesem Gerichtsstand zu erheben und widrigenfalls – jedenfalls soweit das angerufene Gericht, wie der District Court, seine Unzuständigkeit erkannt hat der anderen Partei die dadurch entstandenen Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung zu erstatten.

Mit einer solchen Vereinbarung haben die Parteien ihr Interesse zum Ausdruck gebracht, Rechtsstreitigkeiten sowohl in materiell-rechtlicher als auch in prozessualer Hinsicht planbar zu machen. Mit ihr wollen gerade die im internationalen Rechtsverkehr tätigen Vertragsparteien Rechtssicherheit schaffen und (auch wirtschaftliche) Prozessrisiken berechenbar machen. Sie bezwecken mit der Festlegung auf einen konkreten Gerichtsort die Auswahl eines bestimmten Gerichtsstands und wollen insbesondere ein nachträgliches „forumshopping“ durch eine Vertragspartei verhindern. Dieser Zweck, Streitigkeiten über die Zuständigkeit und damit auch unnötige Kosten für die Anrufung eines unzuständigen Gerichts zu vermeiden, kann, wenn er durch die Anrufung eines Gerichts unter Verstoß gegen die Vereinbarung konterkariert wird, nur dadurch verwirklicht werden, dass der dadurch belasteten Partei ein Anspruch auf Kostenerstattung zugestanden wird. Mit der Vereinbarung deutschen Rechts insgesamt haben die Parteien zudem sowohl den aus § 280 Abs. 1 BGB folgenden allgemeinen Grundsatz anerkannt, dass eine Nichtbeachtung vertraglicher Pflichten, namentlich auch die pflichtwidrige Anrufung eines Gerichts, einen Ersatzanspruch begründen kann, als auch das Prinzip, dass eine in einem Zivilrechtsstreit unterliegende Partei der anderen zur Erstattung der zur Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten verpflichtet ist. Dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein in der Inanspruchnahme eines staatlichen, gesetzlich geregelten Rechtspflegeverfahrens zur Durchsetzung vermeintlicher Rechte grundsätzlich keine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung gesehen werden kann, steht dem nicht entgegen. Dieser Grundsatz schützt den verfassungsrechtlich gewährleisteten freien Zugang zu staatlichen Gerichten. Dieser Zugang wird durch das Risiko der Pflicht zur Kostenerstattung, das jeder Klageerhebung innewohnt, nicht in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise eingeschränkt.

Mit ihrer Klage vor dem Bundesgericht in den USA hat die Klägerin diese Verpflichtungen schuldhaft verletzt und sich daher schadensersatzpflichtig gemacht. Da zur Erforderlichkeit der Kosten, die der Beklagten durch die vorsorgliche Einlassung vor dem District Court auch zur Sache entstanden sind, noch Feststellungen erforderlich sind, konnte der Bundesgerichtshof in der Sache nicht abschließend entscheiden und hat die Sache daher an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Hinweis zur Rechtslage

§ 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der Markenrechte für das Medikament. Sie hat das Arzneimittel in einer Verpackung mit einer durchsichtigen Sicherheitsfolie („anti-tampering device“) auf den Markt gebracht, welche ein Öffnen erkennbar macht. Die beklagte Importeurin muss die importierte Originalverpackung vor dem Vertrieb in Deutschland öffnen, um einen deutschsprachigen Beipackzettel beizulegen. Sie möchte danach das Medikament in eigene neue Verpackungen mit neuen Sicherheitsmerkmalen umpacken. Unter Berufung auf ihre Markenrechte auch an der Originalverpackung hat die Antragstellerin beantragt, ihr dies zu untersagen.

Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat eine Entscheidung des Landgerichts Köln bestätigt, in der dem Antrag stattgegeben worden ist. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass das von der Antragsgegnerin geplante Umpacken der Ware gegen die Markenrechte der Antragstellerin verstoße.

Das Umpacken sei auch nicht mit Blick auf die EU-Fälschungsschutzrichtlinie erforderlich. Die Sicherheitsmerkmale sollten die Lieferkette davor schützen, dass gefälschte Arzneimitteln in die Lieferkette gelangen und dem Fälschungsschutz von Arzneimitteln komme ganz besonderer Charakter zu, da Gesundheit und Leben von Menschen den höchsten Rang einnähmen. Nach der Fälschungsschutzrichtlinie sei es aber zulässig, dass ein Importeur ein Sicherheitsmerkmal ersetze.

Für die Verbraucher müsse ersichtlich sein, wer für die Beschädigung des ursprünglichen Sicherheitsmerkmals verantwortlich ist. Auch wenn das Auftrennen der Folie unterhalb eines neu anzubringenden Sicherheitsmerkmals erkennbar bleibe, unterstreiche dies die Verantwortlichkeit der Importeurin für das Öffnen und Wiederverschließen. Das hohe Schutzniveau der Fälschungsschutzrichtlinie werde dadurch eingehalten, dass transparent sei, wer für den Inhalt der geöffneten und wieder verschlossenen Verpackung verantwortlich ist. Dann sei die Situation mit dem Umpacken vergleichbar. Auch in diesem Fall wisse der Verbraucher, wer die ursprüngliche Packung geöffnet habe und für den Inhalt der neuen Verpackung verantwortlich zeichne.

Die Importeurin ihrerseits müsse gewährleisten, dass sie selbst nur ordnungsgemäß verschlossene und mit einem nicht beschädigten Sicherheitsmerkmal versehene Verpackungen öffne und wieder verschließe.

Ein Rechtsmittel ist gegen dieses Urteil im einstweiligen Rechtsschutz nicht vorgesehen.

Der Kläger war bei der Beklagten, die ein Zeitarbeitsunternehmen betreibt, als Kraftfahrer eingestellt. Der Arbeitsvertrag enthält eine dynamische Bezugnahmeklausel auf die zwischen der DGB-Tarifgemeinschaft und dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (IGZ) geschlossenen Tarifverträge für die Zeitarbeit. Daneben finden sich im Arbeitsvertrag Regelungen, die teilweise von diesen tariflichen Bestimmungen abweichen. Von April 2014 bis August 2015 war der Kläger als Coil-Carrier-Fahrer bei einem Kunden der Beklagten (Entleiher) eingesetzt. Für diesen Einsatz vereinbarten die Parteien eine Stundenvergütung von 11,25 Euro brutto. Die beim Entleiher als Coil-Carrier-Fahrer tätigen Stammarbeitnehmer erhielten nach den Tarifverträgen der Metall- und Elektroindustrie ein deutlich höheres Entgelt. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger für den Entleihzeitraum die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und dem Entgelt, das Coil-Carrier-Fahrer beim Entleiher erhielten. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage insoweit abgewiesen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Der Kläger hat für den Zeitraum der Überlassung dem Grunde nach einen Anspruch auf „Equal-Pay“ i. S. v. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG in der bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG a. F. zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Diese setzt insbesondere nach Systematik und Zweck der Bestimmungen des AÜG eine vollständige Anwendung eines für die Arbeitnehmerüberlassung einschlägigen Tarifwerks voraus. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält hingegen Abweichungen von den tariflichen Bestimmungen, die nicht ausschließlich zugunsten des Arbeitnehmers wirken. Der Senat konnte mangels hinreichender Feststellungen über die Höhe der sich daraus ergebenden Differenzvergütungsansprüche nicht selbst entscheiden. Dies führte zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

Der Kläger ist bei der Beklagten als Zeitungszusteller beschäftigt. Arbeitsvertraglich ist er zur Belieferung von Abonnenten von Montag bis einschließlich Samstag verpflichtet. Arbeitstage sind nach der getroffenen Vereinbarung alle Tage, an denen Zeitungen im Zustellgebiet erscheinen. Fällt ein Feiertag auf einen Werktag, an dem keine Zeitungen im Zustellgebiet erscheinen, erhält der Kläger keine Vergütung. Mit seiner Klage verlangt er für fünf Feiertage im April und Mai 2015 (Karfreitag, Ostermontag, Tag der Arbeit, Christi Himmelfahrt und Pfingstmontag), an denen er nicht beschäftigt wurde, Vergütung von insgesamt 241,14 Euro brutto. Er hat gemeint, die Arbeit sei allein wegen der Feiertage ausgefallen, weshalb die gesetzlichen Voraussetzungen für den Entgeltzahlungsanspruch vorlägen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten führte zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Gemäß dem Entgeltfortzahlungsgesetz hat der Arbeitgeber für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, das Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Danach haben die Vorinstanzen zunächst zutreffend erkannt, dass der Kläger dem Grunde nach Anspruch auf die begehrte Feiertagsvergütung hat. Die Beschäftigung des Klägers ist an den umstrittenen Feiertagen einzig deshalb unterblieben, weil in seinem Arbeitsbereich die üblicherweise von ihm zuzustellenden Zeitungen nicht erschienen sind. Die im Arbeitsvertrag enthaltene Vereinbarung zur Festlegung vergütungspflichtiger Arbeitstage ist, soweit sie darauf zielt, Feiertage aus der Vergütungspflicht auszunehmen, wegen der Unabdingbarkeit des gesetzlichen Entgeltzahlungsanspruchs unwirksam. Das Berufungsurteil unterlag gleichwohl der Aufhebung, weil das Berufungsgericht die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts fehlerhaft berechnet hat.

Die Beklagte hat auf einem ihr gehörenden Grundstück in Berlin ein Einkaufszentrum errichten lassen, das sie verwaltet und in dem sie Geschäftsräume an Dritte vermietet. Für den Bau des Gebäudes beauftragte sie einen Generalunternehmer, der mehrere Subunternehmer einschaltete. Bei einem dieser Subunternehmer war der Kläger als Bauhelfer beschäftigt. Dieser Subunternehmer blieb ihm – trotz rechtskräftiger Verurteilung in einem Arbeitsgerichtsprozess – Lohn schuldig. Über das Vermögen des Generalunternehmers wurde zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger hat deshalb wegen des ihm für seine Arbeit auf der Baustelle des Einkaufszentrums noch zustehenden Nettolohns die Beklagte in Anspruch genommen und gemeint, auch die Beklagte hafte nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz als Unternehmerin für die Lohnschulden eines Subunternehmers. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklagte unterliegt als bloße Bauherrin nicht der Bürgenhaftung des Unternehmers nach § 14 Arbeitnehmer-Entsendegesetz* (AEntG). Der Begriff des Unternehmers ist im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vorgängerregelung in § 1a AEntG a. F. nach dem vom Gesetzgeber mit dieser Bestimmung verfolgten Sinn und Zweck einschränkend auszulegen. Erfasst wird nur der Unternehmer, der sich zur Erbringung einer Werk- oder Dienstleistung verpflichtet hat und diese nicht mit eigenen Arbeitskräften erledigt, sondern sich zur Erfüllung seiner Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmer bedient. Gibt er auf diese Weise die Beachtung der zwingenden Mindestarbeitsbedingungen aus der Hand, ist es gerechtfertigt, ihm die Haftung für die Erfüllung der Mindestlohnansprüche der auch in seinem Interesse auf der Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer aufzuerlegen. Dies trifft auf die Beklagte nicht zu. Sie hat lediglich als Bauherrin den Auftrag zur Errichtung eines Gebäudes für den betrieblichen Eigenbedarf an einen Generalunternehmer erteilt und damit nicht die Erfüllung eigener Verpflichtungen an Subunternehmer weitergegeben. Mit der Vergabe des Bauauftrags schaffte sie nur die Grundlage dafür, ihrem Geschäftszweck, der Vermietung und Verwaltung des Gebäudes, nachgehen zu können.

*§ 14 AEntG lautet:

§ 14 Haftung des Auftraggebers

Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Das Mindestentgelt im Sinne des Satzes 1 umfasst nur den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen auszuzahlen ist (Nettoentgelt).

Die Zeitung hatte ihre Leser aufgefordert, über Mehrwertdienstnummern an einem Gewinnspiel teilzunehmen und sie hatte unter den Teilnehmern Karten für eine Kreuzfahrt verlost. Bebildert wurde dies mit drei Schauspielern in Schiffsuniform aus der Serie „Das Traumschiff“ und u. a. mit dem Hinweis, die Abgebildeten werde man auf der Kreuzfahrt „zwar nicht treffen. Aber wie auf dem echten TV-Traumschiff schippern Sie zu den schönsten Buchten und den spannendsten Städten“.

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat im Kern eine Entscheidung des Landgerichts Köln bestätigt, wonach diese Bebilderung ohne Einwilligung des Abgebildeten unzulässig war. Im Rahmen der Einzelfallabwägung stellte der Senat fest, dass das Bild gerade auch zu kommerziell-werblichen Zwecken genutzt worden sei. Ein Gewinnspiel sei zwar im Grundsatz noch der redaktionellen Tätigkeit eines Presseorgans zuzuordnen. Im konkreten Fall habe das Bild aber kaum echten Nachrichtenwert gehabt und es habe die werbliche Nutzung im Vordergrund gestanden. Die Beliebtheit des Klägers als Traumschiff-Kapitän habe als „Garant“ für eine Traumreise ersichtlich auch auf den Hauptgewinn abfärben sollen. Außerdem sei mit dem Bild des Klägers die Aufmerksamkeit der Leser auf die kostenpflichten Mehrwertdienstnummern gelenkt worden, mit denen eine gewisse Refinanzierung des Gewinnspiels erfolgt sei.

Die Argumentation der Beklagten, es habe sich lediglich um ein „Symbolfoto“ für die ausgelobte Traumreise gehandelt, ließ der Senat nicht gelten. Mit dieser Begründung könne auch das Abbild eines Fußballspielers als „Symbolbild“ für jedes Gewinnspiel verwendet werden, bei dem es Karten für ein Fußballspiel zu gewinnen gibt, an dem der Abgebildete selbst dann jedoch nicht teilnehmen müsse. Ein derart weites Verständnis eines Symbolbildes wäre geeignet, das Recht am eigenen Bild Prominenter weitgehend auszuhöhlen.

In dem Urteil grenzte der Senat zu seiner früheren Entscheidung zur Veröffentlichung eines Bildes eines Satirikers ab (vgl. PM vom 27.02.2019 Nr. 7/19; Nichtzulassungsbeschwerde anhängig zu BGH – I ZR 49/19). Im dortigen Fall sei – anders als hier – über die werbliche Nutzung hinaus zugleich noch ein meinungsbildender (anderer) Inhalt transportiert worden. Der vorliegende Fall sei eher der Nutzung eines Bildes eines Prominenten als Klickköders (vgl. PM vom 03.06.2019 Nr. 20/19; Verfahren in Revision beim BHG zu Az.: I ZR 120/19) vergleichbar. Daher sei die Veröffentlichung unzulässig gewesen und die Beklagte im Grundsatz verpflichtet, dem Kläger den Betrag zu zahlen, der der üblichen Lizenz für solche Fotos entsprechen würde. Zur Vorbereitung dieses Anspruchs hat die Beklagte dem Kläger Auskunft über die Druckauflage am Erscheinungstag zu erteilen.

In rechtlicher Hinsicht konnte der Senat offen lassen, ob sich die Rechtsverhältnisse der Parteien nach deutschem (§§ 22, 23 KUG) oder europäischem (Art. 6 Abs. 1 DSGVO) Recht richteten, da in beiden Fällen eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen und grundrechtlich geschützten Positionen geboten sei, welche im Grundsatz zum gleichen Ergebnis führen müsse.

Der Senat hat – wie im Fall „Klickköder“ – die Revision zugelassen, da die Behandlung der Namens- und Bildnisnutzung im Umfeld redaktioneller Tätigkeit auch zu werblichen Zwecken grundsätzliche Bedeutung habe und eine klärende und richtungsweisende Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordere.