Kommt kurzfristig kein Austrittsabkommen zustande, durch das ein Übergangszeitraum bis Ende 2020 geschaffen würde, wird das Vereinigte Königreich ab dem 30.03.2019 für Zollzwecke als Drittland behandelt. Danach würde Großbritannien den allgemeinen WTO-Regeln ohne Anwendung von Präferenzen unterliegen.

Daraus entstehen Anforderungen für alle im Binnenmarkt tätigen Unternehmen, die

• Waren in das Vereinigte Königreich liefern oder dort Dienstleistungen erbringen;
• Waren kaufen oder Dienstleistungen aus dem Vereinigten Königreich erhalten oder
• Waren durch das Vereinigte Königreich befördern.

Um zu prüfen, ob Unternehmen ausreichend vorbereitet sind, die neu anfallenden Verwaltungsmaßnahmen aus praktischer Sicht zu bewerkstelligen, hat die EU-Kommission eine Brexit-Checkliste erstellt und eine eigene Website mit einer Liste praktischer Tipps und Empfehlungen eingerichtet.

• Website „Vorbereitung Ihres Unternehmens auf den Brexit“
• Brexit-Checkliste für Unternehmen

Auch der Zoll informiert auf einer eigens eingerichteten Website über die neu anfallenden Zollformalitäten. Für alle Unternehmen, die durch den Brexit betroffen sind gilt, dass

• Wirtschaftsbeteiligte sich grundsätzlich bei den Zollbehörden registrieren müssen, es wird auf Antrag eine sog. EORI-Nr. erteilt.
• Zollanmelder müssen in der Regel in der EU ansässig sein.
• Der Informationsaustausch zwischen Wirtschaftsbeteiligten und Zollbehörden erfolgt grundsätzlich elektronisch. Für die Nutzung des hierfür bestehenden IT-Systems ATLAS bedarf es u. a. einer Anmeldung und einer zertifizierten Software.

• 
  

  www.dstv.de

Forderungen mit Gewinnbeteiligung im Sinne des Artikels 11 Absatz 2 DBA-Österreich – Auswirkungen des BFH-Urteils vom 26. August 2010 (I R 53/09)

Im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der Länder sind die Grundsätze des BFH-Urteils vom 26. August 2010 (Az. I R 53/09) über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht auf Fälle anzuwenden, auf die das DBA-Österreich Anwendung findet und in denen die Genussscheine durch Zinsen in Höhe eines festen Prozentsatzes ihres Nennwertes vergütet werden, eine Verminderung oder Aussetzung der Ausschüttung der Zinsen eintritt, wenn der Emittent dadurch einen Bilanzverlust erleidet und ein Ausgleich in den nachfolgenden Gewinnjahren des Emittenten zu denselben Konditionen wie die reguläre Verzinsung vorgesehen ist.

In allen anderen Fällen, in denen die Forderungsvergütung zumindest teilweise von der Höhe des Gewinns des Schuldners abhängig ist, sind die Grundsätze der BFH-Rechtsprechung zu „Forderungen mit Gewinnbeteiligung“ im Sinne des Artikels 11 DBA-Österreich zu beachten.

Begründung

Am 12. September 2017 entschied der EuGH in der Rs. C-648/15 als Schiedsgericht über eine Streitfrage nach dem DBA-Österreich infolge eines gescheiterten Verständigungsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens war die Auslegung der Begrifflichkeit „Forderungen mit Gewinnbeteiligungen“ in Artikel 11 Abs. 2 DBA-Österreich. In seiner Funktion als Schiedsgericht nach Artikel 25 Abs. 5 DBA-Österreich entschied der EuGH die anhängige Streitfrage anders als der BFH in seinem Urteil vom 26. August 2010 (Az. I R 53/09).

Im Ergebnis verneint der Gerichtshof, dass es sich bei den streitbefangenen Zinserträgen aus Genussscheinen um Erträge aus Forderungen mit Gewinnbeteiligungen handelt. Artikel 11 Abs. 2 DBA-Österreich findet daher keine Anwendung. Die Verteilung der Besteuerungsrechte richtet sich folglich nach Artikel 11 Abs. 1 DBA-Österreich, wonach Österreich als Ansässigkeitsstaat des Nutzungsberechtigten das ausschließliche Besteuerungsrecht an den fraglichen Zinserträgen zusteht.

Die Bindungswirkung des Schiedsspruchs des EuGH beschränkt sich grundsätzlich nur auf den streitbefangenen konkret-individuellen Sachverhalt. Die darüber hinausgehende Nichtanwendung des BFH-Urteils vom 26. August 2010 (Az. I R 53/09) auf zu dem vom EuGH entschiedenen Fall gleichgelagerte Sachverhalte erfolgt zur Gewährleistung eines einheitlichen Verwaltungshandelns.

Ein weiterer Änderungsvorschlag betrifft das Pfandbriefgesetz. Die Deckungsfähigkeit britischer Vermögenswerte soll auch weiterhin und dauerhaft anerkannt werden. Damit werde vermieden, dass für deutsche Pfandbriefbanken durch den Brexit sachlich nicht gerechtfertigte Nachteile entstehen würden. Die bisher vorgesehene Altfallregelung reiche nicht aus: „Demnach wären deutsche Pfandbriefbanken zukünftig gehindert, Kredite mit britischen Deckungswerten über einen Pfandbrief zu refinanzieren.“ Großbritannien soll nach dem Vorschlag des Bundesrates daher wie die Schweiz oder die USA in den Kreis der Drittstaaten aufgenommen werden. Aus diesen Ländern sind Deckungswerte zugelassen. „Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass etwa britische Hypotheken in ihrer Werthaltigkeit und Durchsetzbarkeit gegenüber Sicherheiten aus den anderen Staaten künftig negativ abfallen würden“, argumentiert der Bundesrat. Ohne eine Gesetzesänderung könnten deutsche Pfandbriefbanken ab dem Austrittstermin auf dem britischen Markt nur noch deutlich schlechtere Finanzierungskonditionen im Wettbewerb mit Instituten aus Großbritannien und anderen Staaten anbieten. Das attraktive britische Kreditgeschäft würde unwiederbringlich wegfallen.

Die Bundesregierung stimmt in ihrer Gegenäußerung den Vorschlägen zum Erbschaftsteuergesetz zu. Die Wünsche zum Pfandbriefgesetz will sie prüfen.

Die Koalitionsfraktionen hatten zuvor elf Änderungsanträge zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über steuerliche und weitere Begleitregelungen zum Austritt des Vereinigten Königsreiches Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union ( 19/7377 ) eingebracht, die vom Ausschuss angenommen wurden. In dem Brexit-Steuerbegleitgesetz (Brexit-StBG) heißt es, ein ungeregelter Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU werde dazu führen, dass Unternehmen des Finanzsektors aus Großbritannien das Marktzutrittsrecht (Europäischer Pass) verlieren. Zur Sicherung der Funktionsfähigkeit und Stabilität der Finanzmärkte sieht der Gesetzentwurf daher unter anderem vor, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Möglichkeit bekommt, bestimmten Unternehmen aus dem Vereinigten Königreich übergangsweise die weitere Nutzung des Europäischen Passes zu gestatten. Zur Wahrung der Interessen von Versicherungsnehmern und der Begünstigten aus den Versicherungsverträgen kann die BaFin den betroffenen Versicherungsunternehmen aus dem Vereinigten Königreich erlauben, ihre bisherige Geschäftstätigkeit im Inland für einen Übergangszeitraum fortzuführen. Dies soll allerdings nur im Hinblick auf die Abwicklung des vor dem Zeitpunkt des Brexits abgeschlossenen Versicherungsgeschäfts möglich sein.

Zusätzlich aufgenommen wurden jetzt Regelungen zur Grunderwerbsteuer und zur Erbschaftsteuer. Bei der Erbschaftsteuer soll es durch den Brexit nicht nachträglich zum Entfall von Steuerbefreiungen kommen. Außerdem gibt es Regelungen für Gesellschaften nach britischem Recht (Ltd.), damit der Brexit keine Aufdeckung und Besteuerung der stillen Reserven auslöst. Es handele sich um den „Verzicht auf nicht gewollte Steuereinnahmen“, heißt es in dem Änderungsantrag. Außerdem können Zahlungs- und E-Geld-Institute aus Großbritannien ihre Tätigkeit für eine Übergangszeit fortsetzen. Erleichtert wird auch der Wertpapierhandel für deutsche Handelsteilnehmer auf britischen Märkten für einen Übergangszeitraum von 21 Monaten. Im Pfandbriefgeschäft werden Deckungswerte aus Großbritannien nach dem Brexit zugelassen. Bei Riester-Rentenverträgen gibt es ebenfalls Änderungen durch den Brexit.

Mit dem neuen Gesetz wird die zuständige Sondereinheit beim Zoll massiv gestärkt: Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) erhält zusätzliche Befugnisse und deutlich mehr Personal. Der Zoll wird damit in die Lage versetzt, noch besser für Ordnung und Fairness auf dem Arbeitsmarkt zu sorgen und auf neue Formen der Schwarzarbeit zu reagieren. Das geplante Gesetz schützt Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer besser vor Bezahlung unter dem Mindestlohn, vor Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen und vor Ausbeutung. Zugleich sichert das Gesetz die für Zukunftsinvestitionen benötigten staatlichen Einnahmen, stärkt rechtstreue Unternehmen durch einen fairen Wettbewerb und erhöht die Chancen von Arbeitslosen auf legale Beschäftigung.

In der aktuellen Finanzplanung ist außerdem bereits vorgesehen, die FKS bis zum Jahr 2026 von heute rund 7.900 auf dann mehr als 10.000 Stellen aufzustocken. Da das geplante Gesetz neue Kompetenzen für den Zoll vorsieht, ist es erforderlich, darüber hinaus mehr Personal einzustellen. Deshalb sollen mit dem geplanten Gesetz perspektivisch allein 3.500 Stellen zusätzlich für die FKS geschaffen werden. So wird der Zoll sukzessive in die Lage versetzt, seine Aufgaben noch wirksamer zu erfüllen und so für mehr Ordnung und Fairness auf dem Arbeitsmarkt zu sorgen.

Illegale Beschäftigung, Schwarzarbeit und Sozialleistungsbetrug schädigen die Gemeinschaft auf vielfältige Weise. Sie schädigen den Staat, weil mit den hinterzogenen Steuern und Sozialabgaben wichtige Ausgaben finanziert werden könnten. Sie schädigen die vielen ehrlichen Unternehmen, die sich unfairer Konkurrenz ausgesetzt sehen. Sie schädigen die Beschäftigten selbst, weil hier Regelungen zu Mindestlohn und Arbeitsschutz häufig nicht eingehalten werden, was teilweise mit menschenunwürdigen Arbeitsbedingungen einhergeht. Und sie schädigen Arbeitslose, die dadurch weniger Chancen auf eine legale Beschäftigung haben.

Allein in den beiden vergangenen Jahren hat der Zoll bei seinen Kontrollen in diesem Bereich Schäden in Höhe von rund 1,8 Mrd. Euro aufgedeckt. Die Dunkelziffer dürfte deutlich höher liegen. Eine zentrale Aufgabe des Staates ist es daher, illegale Beschäftigung, Schwarzarbeit und Sozialleistungsbetrug wirksam einzudämmen und die Einhaltung der zwingenden Mindestarbeitsbedingungen zu sichern.

Hinweis der Redaktion

Der Gesetzesentwurf sieht u. a. Änderungen des Einkommensteuergesetzes sowie der Abgabenordnung vor.

• 
  

  Den Gesetzentwurf finden Sie auf der Homepage des BMF.

Auf die Revision der Klägerin hat der BFH das Urteil aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen. Für die verbilligte Überlassung von Gewerbeobjekten gilt als allgemeiner Grundsatz ein Aufteilungsgebot. Die anteilig auf die unentgeltliche Überlassung entfallenden Aufwendungen können nicht abgezogen werden. Ob eine verbilligte Vermietung oder Verpachtung vorliegt, ist im Wesentlichen Tatfrage. Das FG muss die vereinbarte Miete oder Pacht der ortsüblichen Marktmiete oder -pacht gegenüberstellen. Letztere muss es von Amts wegen ermitteln. Dazu kann das Gericht ein Sachverständigengutachten einholen. Grundsätzlich gibt es keine rechtlichen Vorgaben, nach welcher Methode der Sachverständige vorgehen muss. Eine Grenze ist aber überschritten, wenn der Sachverständige aufgrund der von ihm gewählten Methode letztlich etwas anderes ermittelt als die ortsübliche Marktmiete oder -pacht. Das ist der Fall, wenn er im Wesentlichen darauf abstellt, welche Miete oder Pacht auf der Grundlage statistischer Annahmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen vom Mieter oder Pächter im Durchschnitt erwirtschaftet werden kann (sog. EOP-Methode). Mit solchen Erwägungen kann der Markt allenfalls global abgebildet werden. Das Gesetz verlangt aber, auf den örtlichen Markt zu blicken.

Das FG muss nun die ortsübliche Marktpacht noch einmal feststellen. Dafür genügt eine Schätzung unter Mitwirkung eines ortskundigen, erfahrenen Sachverständigen oder Maklers. Die damit verbundene höhere Unsicherheit ist hinzunehmen. Kann sich das FG auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen nicht die für eine Schätzung erforderliche Überzeugung bilden, geht dies zu Lasten des FA, das die objektive Beweislast zu tragen hat.

1. Eine Rücklage nach § 6b EStG darf vor der Anschaffung oder Herstellung eines Reinvestitionswirtschaftsguts nicht auf einen anderen Betrieb des Steuerpflichtigen übertragen werden.
2. Ein Veräußerungsgewinn, der in eine Rücklage nach § 6b EStG eingestellt worden ist, kann in einen anderen Betrieb des Steuerpflichtigen erst in dem Zeitpunkt überführt werden, in dem der Abzug von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Reinvestitionswirtschaftsguts des anderen Betriebs vorgenommen wird (Bestätigung von R 6b.2 Abs. 8 Satz 3 EStR).

(Bisheriges Aktenzeichen beim BFH: IV R 31/16)

1. Sind die Grundsätze der Betriebsaufspaltung in grenzüberschreitenden Sachverhalten nur dann anzuwenden, wenn es zu einer Schmälerung des inländischen Steueraufkommens kommt?
2. Welche Folgerungen ergeben sich hieraus für Sachverhalte, in denen kein Abkommen zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung besteht (Nicht-DBA-Fälle) sowie dann, wenn ein solches Abkommen besteht (DBA-Fälle)? Welche weiteren Folgerungen sind in den vorstehend bezeichneten Varianten jeweils für Inbound- bzw. Outbound-Konstellationen und nach Art und Belegenheit der jeweils überlassenen Wirtschaftsgüter zu ziehen?

Tenor:

Das Bundesministerium der Finanzen wird zum Beitritt aufgefordert.

Gründe:

A.

Streitig ist die Anwendbarkeit des § 8bAbs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) im Rahmen einer vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt -FA-) angenommenen sog. grenzüberschreitenden Betriebsaufspaltung.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine gemeinnützige rechtsfähige Stiftung mit Sitz im Inland, ist Alleingesellschafterin der A B.V., einer niederländischen Kapitalgesellschaft mit Sitz in X (Niederlande). Die Klägerin verpachtet ein in X belegenes Grundstück an die A B.V., das diese zur Ausübung ihrer operativen Geschäftstätigkeit als Betriebsgrundstück nutzt. Im Streitjahr (2012) schüttete die A B.V. eine Dividende in Höhe von insgesamt … € an die Klägerin aus. Das FA stellte die Gewinnausschüttung bei der Klägerin von der Besteuerung frei, rechnete jedoch 5 % hiervon (… €) gemäß § 8b Abs. 5 KStG als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben dem Gewinn wieder hinzu. Hiergegen wendet sich die Klägerin.

B.

Die Entscheidung über die Revision wird davon abhängen, ob die Klägerin durch die Verpachtung des Grundstücks in X an die A B.V. einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i.S. des § 14 der Abgabenordnung begründet hat und insoweit gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 9 Satz 2 KStG steuerpflichtig ist. Sofern die Klägerin nicht bereits auf Grund ihrer Beteiligung an der A B.V. planmäßig Unternehmenspolitik betreibt oder in anderer Weise entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung der A B.V. ausübt und damit durch sie unmittelbar selbst am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (vgl. Senatsurteil vom 30. Juni 1971 I R 57/70, BFHE 103, 56, BStBl II 1971, 753), kann ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb im Streitfall nur nach den Grundsätzen der Betriebsaufspaltung begründet werden.

I. Grenzüberschreitende Betriebsaufspaltung – Meinungsstand

Eine Betriebsaufspaltung setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) die sachliche und personelle Verflechtung zwischen Besitz- und Betriebsunternehmen voraus (vgl. z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 8. November 1971 GrS 2/71, BFHE 103, 440, BStBl II 1972, 63; BFH-Urteil vom 19. Juli 1994 VIII R 75/93, BFH/NV 1995, 597). Im Streitfall liegen die personelle und sachliche Verflechtung nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanz (§ 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung-FGO-) auf Grund der 100 %-igen Beteiligung der Klägerin an der A B.V. sowie der Verpachtung des der A B.V. als Geschäftslokal dienenden Grundstücks in X durch die Klägerin vor. In grenzüberschreitenden Sachverhalten istallerdings umstritten, ob die Grundsätze der Betriebsaufspaltung überhaupt anzuwenden sind. Nach überwiegender Ansicht ist dies zwar uneingeschränkt zu bejahen (z.B. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 26. März 2015 10 K 2347/09, Entscheidungen der Finanzgerichte-EFG- 2015, 1454; Bachmann, Die internationale Betriebsaufspaltung, 2004, S. 188; Becker/ Günkel in Raupach/Uelner [Hrsg.], Ertragsbesteuerung, Festschrift für Ludwig Schmidt, 1993, S. 483, 485; Gluth in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 785; Haverkamp, Internationales Steuerrecht –IStR- 2008, 165, 170; Kußmaul/Schwarz, GmbH-Rundschau 2012, 834, 840; Reiß in Kirchhof, EStG, 17. Aufl., § 15 Rz 106a; Ruf, IStR 2006, 232, 235; Schulze zur Wiesche, Betriebs-Berater 2013, 2463; Streck/Binnewies, KStG, 9. Aufl., Beratungs-ABC „Betriebsaufspaltung“ Rz 16; wohl auch Homuth, NWB Internationales Steuer- und Wirtschaftsrecht – IWB 2018, 536, 543 f.). Nach anderer Ansicht soll hingegen von einer grenzüberschreitenden Betriebsaufspaltung nur dann auszugehen sein, wenn sie sichauf das inländische Steueraufkommen auswirkt (Bauschatz in Carl´, Die Betriebsaufspaltung, 2. Aufl., Rz 313; Schmidt/Wacker, EStG, 37. Aufl., § 15 Rz 855, 862; Söffing/Micker, Die Betriebsaufspaltung, 6. Aufl., Rz 942). Schließlich wird eine grenzüberschreitende Betriebsaufspaltung auch generell abgelehnt, weil es den Regelungen der Abkommen zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung widerspräche, wenn ausländische Vermietungseinkünfte zu gewerblichen umqualifiziert würden (Dehmer, Betriebsaufspaltung, 4. Aufl., § 9 Rz 23).

II. Rechtsfragen

1. Grenzüberschreitende Betriebsaufspaltung nur bei Schmälerung des inländischen Steueraufkommens?

Eine Entscheidung über den vorgenannten Meinungsstreit und damit auch die Beurteilung des dem anhängigen Revisionsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalts könnte davon abhängen, ob die Grundsätze der Betriebsaufspaltung nur in Fällen der „Missbrauchsvermeidung“ und damit nur dann einschlägig sind, wenn ansonsten das (inländische) Steueraufkommen geschmälert würde, oder ob die Rechtsgrundlage der Betriebsaufspaltung durch die Rechtsprechung über den Gesichtspunkt der Missbrauchsvermeidung hinaus fortentwickelt worden ist.

a) Für erstere Auffassung könnte sprechen, dass der Reichsfinanzhof (RFH) das verpachtende Besitzunternehmen ursprünglich nicht als Gewerbebetrieb angesehen und hierin auch dann keine Umgehung der Einkommensteuer erkannt hatte, wenn die Konstruktion „zur Ersparung der Einkommensteuer“ gewählt wurde (z.B. RFH-Urteile vom 3. Dezember 1924 VIe A 188/24, RFHE 16, 15; vom 14. März 1933 VI A 1638/32, RStBl 1933, 1292). Es sollte sich insofern zwar „auch vom Standpunkt des Steuerfiskus aus“ um einen „ungesunden Zustand“ handeln, der jedoch „nur durch eine Änderung der Einkommensteuergesetzgebung“ beseitigt werden könne.

Eine solche Gesetzesänderung ist zwar unterblieben, jedoch hat die Reichsfinanzverwaltung die Bildung von Pachtgesellschaften als „beliebtes Mittel der Steuerersparnis“ beurteilt, bei dem der Vorteil darin liege, dass der „hohe Steuertarif für Einzelunternehmer vermieden“ und die „Gewerbesteuer geschmälert“ werde. Eine solche Steuerschmälerung werde daher „künftig nicht mehr geduldet“ und sei durch Auslegung des jeweiligen gesetzlichen Tatbestands zu vermeiden (Reinhardt, RStBl 1936, 1041).wird geladenWeiterlesen…^[1]

Dieser Ansicht hat sich der RFH unter Änderung seiner Rechtsprechung angeschlossen und das verpachtete Betriebsgrundstück fortan als Betriebsvermögen qualifiziert. Dabei hat er die „Einheitlichkeit“ von Besitz- und Betriebsunternehmen betont, die dann vorliegen solle, wenn das Besitzunternehmen „in engem wirtschaftlichen Zusammenhang“ mit dem Betriebsunternehmen steht bzw. „wirtschaftlich wesensgleich“ ist (z.B. RFH-Urteile vom 19. Januar 1938 VI 765/37, RStBl 1938, 316; vom 26. Oktober 1938 VI 501/38, RStBl 1939, 282; vom 2. November 1938 VI 585/38, RStBl 1939, 88; vom 30. November 1939 III 37/38, RStBl 1940, 361; vom 4. Dezember 1940 VI 660/38, RStBl 1941, 26; vom 1. Juli 1942 VI 96/42, RStBl 1942, 1081; vom 6. August 1942 III 25/42, RStBl 1942, 970).

b) Diese die Gewerblichkeit der Einkünfte des Besitzunternehmens tragenden Erwägungen könnten jedoch zwischenzeitlich durch die Fortentwicklung der Rechtsprechung überholt sein. Zwar hatte der BFH zunächst die Rechtsprechung des RFH übernommen und ebenfalls auf die „Einheitlichkeit des Unternehmens“ abgestellt (z.B. Senatsurteile vom 26. August 1952 I 38/52 U, BFHE 56, 681, BStBl III 1952, 261; vom 16. Januar 1962 I 57/61 S, BFHE 74, 275, BStBl III 1962, 104; BFH-Urteile vom 22. Januar 1954 III 232/52 U, BFHE 58, 473, BStBl III 1954, 91; vom 28. Januar 1965 IV 179/64 U, BFHE 82, 40, BStBl III 1965, 261). Durch den Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 103, 440, BStBl II 1972, 63 könnte sich die Rechtsprechung jedoch von der ursprünglichen Intention der Missbrauchsvermeidung gelöst und das Institut der Betriebsaufspaltung auf eine neue dogmatische Grundlage gestellt haben. In seinem Beschluss in BFHE 103, 440, BStBl II 1972, 63 geht der Große Senat des BFH nunmehr von zwei selbständigen Unternehmen aus (vgl. auch Senatsurteil vom 28. Juli 1982 I R 196/79, BFHE 136, 547, BStBl II 1983, 77), bei denen die hinter den beiden Unternehmen stehenden Personen einen „einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen“ entfalten. Zu erwägen könnte hierbei auch sein, ob dieses weitergehende Verständnis der Betriebsaufspaltung nicht auch den gesetzlichen Regelungen in § 50i Abs. 1 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes sowie in § 13b Abs. 4 Nr. 1 Buchst. a des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes zugrunde liegt und damit Eingang in den Willen des Gesetzgebers gefunden hat.

2. Mögliche Folgerungen – Fallgruppen

Was die Folgerungen aus der dogmatischen Ausdeutung der Betriebsaufspaltung anbelangt, könnte es sich anbieten, die Frage der Gewerblichkeit der Einkünfte des Besitzunternehmens fallgruppenbezogen zu prüfen:

a) Kennzeichen von Grundkonstellation 1 (Nicht-DBA-Fälle) ist, dass zwischen dem Ansässigkeitsstaat von Besitzunternehmen (bzw. der Besitzunternehmer) und demjenigen des Betriebsunternehmens (bzw. der Gesellschafter der Betriebspersonengesellschaft) kein Abkommen zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung besteht.

– In Variante 1 (Outbound) ist die Besitzgesellschaft (bzw. der Besitzunternehmer) im Inland und die Betriebsgesellschaft im Ausland ansässig. Überlassen werden (jedenfalls z.T. als wesentliche Betriebsgrundlage)

• – ein unbewegliches Wirtschaftsgut (WG) im Inland und/oder

  – ein unbewegliches WG im Ausland und/oder

  – ein bewegliches WG und/oder

  – ein immaterielles WG (z.B. Lizenzen).

– In Variante 2 (Inbound) ist die Besitzgesellschaft (bzw. der Besitzunternehmer) im Ausland und die Betriebsgesellschaft im Inland ansässig. Überlassen werden wiederum die zu Variante 1 genannten WG.

b) In Grundkonstellation 2(DBA-Fälle) ist -ebenso wie im anhängigen Revisionsverfahren- die Beschränkung der Besteuerungsrechte durch das zwischen den betroffenen Staaten abgeschlossene Abkommen zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung zu beachten.

Auch hier bietet es sich wiederum an, die vorstehend bezeichneten Konstellationen nach Variante 1 (Outbound) -d.h., die Besitzgesellschaft (bzw. der Besitzunternehmer) ist im Inland und die Betriebsgesellschaft im Ausland ansässig- sowie deren Umkehrung nach Variante 2 (Inbound) in den Blick zu nehmen und nach den vorstehend genannten WG sowie deren Belegenheit zu unterscheiden.

C.

Angesichts der Komplexität der angesprochen Fragen erscheint es sachgerecht, das Bundesministerium der Finanzen (BMF) in den Entscheidungsprozess einzubinden. Das BMF wird deshalb aufgefordert, gemäß § 122 Abs. 2 Satz 1 FGO dem Revisionsverfahren beizutreten.

Die Klägerin war Organgesellschaft einer anderen GmbH, die zum Bilanzstichtag 30. Juni 2007 einen Gewinn aus der Veräußerung eines Grundstücks in eine § 6b-Rücklage eingestellt hatte. Im Juni 2011 veräußerte die Klägerin an eine KG, deren alleinige Kommanditistin sie war, ein Grundstück. Im folgenden Wirtschaftsjahr wurde die Mutter-GmbH auf die Klägerin zum Stichtag 1. Juli 2011 verschmolzen. In ihrer letzten Bilanz zum 30. Juni 2011 löste die Mutter die Rücklage nur teilweise gewinnerhöhend auf. Im Übrigen ging sie davon aus, dass die Rücklage auf die Klägerin übergegangen sei und diese sie auf die KG zur Übertragung auf die Anschaffungskosten für das Grundstück übertragen könne.

Das Finanzamt löste die Rücklage demgegenüber in vollem Umfang in der Steuerbilanz zum 30. Juni 2011 bei der Mutter-GmbH gewinnerhöhend auf und nahm zusätzlich einen Gewinnzuschlag von 24 % vor. Da die Umwandlungsbilanz erst nach der Steuerbilanz aufzustellen sei, könne die Rücklage in der Umwandlungsbilanz nicht mehr ausgewiesen werden. Die Verschmelzung führe nicht dazu, dass die Rücklage wieder auflebe.

Die hiergegen von der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Mutter-GmbH erhobene Klage hatte in vollem Umfang Erfolg. Nach Auffassung des Senats habe die Rücklage bei der Mutter nicht gewinnerhöhend aufgelöst werden dürfen, weil sie mit Ablauf des 30. Juni 2011 dort nicht mehr bestanden habe, sondern auf die Klägerin übergegangen sei. Für die Auffassung des Finanzamts, dass der Vermögensübergang auf die Klägerin aufgrund der Verschmelzung erst eine logische Sekunde nach Ablauf des Wirtschaftsjahres der Mutter erfolgt sei, bestehe keine Rechtsgrundlage. Eine zeitliche Reihenfolge sei auch nicht dem Umstand zu entnehmen, dass die Steuerbilanz die technische Grundlage für die Umwandlungsbilanz darstelle. Vielmehr widerspreche die Versagung der Übertragung der Rücklage der gesetzlichen Wertung, weil anderenfalls der Reinvestitionszeitraum von 48 Monaten verkürzt werde.

Zur Frage, ob die Klägerin die Rücklage ihrerseits auf die KG übertragen könne, nahm der Senat nicht Stellung. Diese Frage sei vielmehr im Rahmen des Feststellungsbescheids für die KG zu entscheiden. Die vom Senat zugelassene Revision ist am Bundesfinanzhof unter dem Aktenzeichen XI R 39/18 anhängig.

Der Kläger schloss mit seiner Arbeitgeberin, für die er als Marketingleiter tätig ist, verschiedene Genussrechtsvereinbarungen ab. Anlass hierfür war ein Investitionsvorhaben der Arbeitgeberin, das zum Teil aus Eigenmitteln erbracht werden sollte, wozu die ausschließlich Arbeitnehmern angebotenen Genussrechte dienten. Die jährlichen Erträge waren auf 18 % des Nennwerts der Einlage begrenzt. In den Streitjahren 2013 und 2014 wurde diese Grenze überschritten, sodass der Kläger Erträge in Höhe von 18 % seiner Einlagen erhielt.

Das Finanzamt behandelte diese Erträge als Arbeitslohn, weil die Vereinbarungen nur leitenden Mitarbeitern angeboten worden und die Renditen unangemessen hoch gewesen seien. Der Kläger begehrte demgegenüber eine Besteuerung mit dem für Einkünfte aus Kapitalvermögen geltenden niedrigeren Steuersatz.

Die Klage hatte in vollem Umfang Erfolg. Der 4. Senat des Finanzgerichts Münster teilte die Auffassung des Klägers, dass seine Erträge aus den Genussrechten zu Einkünften aus Kapitalvermögen führen. Sie seien nicht durch das Dienstverhältnis veranlasst. Eine solche Veranlassung ergebe sich nicht allein daraus, dass die Beteiligungsmöglichkeiten nur leitenden Angestellten angeboten werden. Vielmehr sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger das Genussrechtskapital aus seinem eigenen Vermögen erbracht und ein effektives Verlustrisiko getragen habe. Die Erträge hätten ihm auch dann zugestanden, wenn er beispielsweise aufgrund von Krankheit oder Elternzeit tatsächlich keine Arbeitsleistung erbracht hätte. Vor dem Hintergrund, dass es sich um nicht besichertes Kapital gehandelt habe, erscheine die Maximalrendite von 18 % auch nicht unangemessen hoch.