• 9 von 10 Unternehmen fordern eine Reform der DS-GVO und der Datenschutzaufsicht
• Vor allem Dokumentationspflichten sorgen für hohen Aufwand
• In jedem zweiten Unternehmen behindert der Datenschutz den

Einsatz von KI

Die deutsche Wirtschaft fordert eine umfassende Reform des Datenschutzes. 90 Prozent der Unternehmen halten eine gezielte Reform der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) für notwendig, 41 Prozent sogar für sehr notwendig. Gerade einmal 5 Prozent sehen keinen Reformbedarf. Ähnlich eindeutig fällt das Urteil über die Datenschutzaufsicht aus: 93 Prozent halten eine Reform des deutschen Aufsichtssystems für nötig, jedes vierte Unternehmen (26 Prozent) sogar eine grundlegende. Nur 4 Prozent meinen, das System solle so bleiben, wie es ist. Abschaffen will es zugleich niemand. Das sind Ergebnisse einer repräsentativen Befragung von 605 Unternehmen ab 20 Beschäftigten in Deutschland im Auftrag des Digitalverbands Bitkom. „Die Unternehmen wollen, dass der Datenschutz funktioniert. Nach acht Jahren DS-GVO ist der Befund eindeutig: Der Aufwand wächst weiter, die Rechtsunsicherheit bleibt, und die Aufsicht bietet wenig Unterstützung“, sagt Susanne Dehmel, Mitglied der Bitkom-Geschäftsleitung. „Mit dem Digital Omnibus liegt auf EU-Ebene jetzt ein Vorschlag zur Reform der europäischen DS-GVO auf dem Tisch, der zumindest an einigen Stellen für Entlastung sorgen kann.“

Datenschutz als Innovationshemmnis

Die anhaltende Belastung hinterlässt Spuren in der grundsätzlichen Haltung der Unternehmen. Nur jedes zweite Unternehmen (49 Prozent) findet, ein hoher Datenschutzstandard sei grundsätzlich wichtig für unsere Gesellschaft. Und ebenfalls nur 49 Prozent halten den Datenschutz für einen Standortvorteil für Deutschland und Europa. Dem stehen 71 Prozent gegenüber, die sagen, der Datenschutz hemme die Digitalisierung in Deutschland, ebenso viele halten ihn für kleinere Unternehmen für kaum umsetzbar. 70 Prozent meinen, wir übertrieben es hierzulande mit dem Datenschutz, 62 Prozent sagen, deutsche Unternehmen überzögen aus Angst vor Verstößen. „Eine gute Reform würde den Datenschutz nicht schwächen, sondern seine Wirkung und Akzeptanz stärken“, so Dehmel.

Der Aufwand wächst weiter

Die große Mehrheit der Unternehmen ächzt unter dem Aufwand, den der Datenschutz mit sich bringt. 92 Prozent bezeichnen ihn als hoch, 42 Prozent sogar als sehr hoch. Und er wächst: In 71 Prozent der Unternehmen hat der Aufwand im vergangenen Jahr weiter zugenommen, bei 22 Prozent sogar stark. Nur bei 2 Prozent ist er gesunken.

Auch die grundsätzliche Bewertung der DS-GVO verschlechtert sich Jahr für Jahr. 88 Prozent sagen inzwischen, die DS-GVO mache ihre Geschäftsprozesse komplizierter. 2025 waren es 81 Prozent, 2024 erst 77 Prozent. 76 Prozent finden, die deutschen Datenschutzbehörden wenden die DS-GVO zu streng an, nach 69 Prozent im Vorjahr und 64 Prozent im Jahr davor. Umgekehrt sagen nur noch 61 Prozent, die Datensicherheit im eigenen Unternehmen habe sich durch die DS-GVO verbessert, 2024 waren es noch 70 Prozent.

Den größten Aufwand verursacht die Dokumentationspflicht von Verarbeitungstätigkeiten, die 84 Prozent nennen, nach 73 Prozent im Vorjahr. Es folgen die Klärung der rechtlichen Anforderungen mit 68 Prozent (2025: 57 Prozent), die technische Implementierung mit 65 Prozent (2025: 69 Prozent), die Erfüllung von Informationspflichten mit 61 Prozent (53 Prozent) und die Sicherstellung der Betroffenenrechte mit 51 Prozent (43 Prozent). Für 48 Prozent ist die Abstimmung mit externen Dienstleistern aufwendig (2025: 54 Prozent), für 43 Prozent die Bewertung von Datenschutzverstößen (2025: 36 Prozent), für 37 Prozent der Aufbau interner Datenschutzkompetenzen (2025: 33 Prozent) und für 33 Prozent die Schulung der Beschäftigten (2025: 36 Prozent). Am Ende rangiert wie im Vorjahr mit 25 Prozent die Benennung eines Datenschutzbeauftragten. Kein einziges Unternehmen gibt an, keine Probleme aufgrund des Datenschutzes zu haben.

Die größten Herausforderungen kommen dabei von außen. 88 Prozent der Unternehmen klagen über Unsicherheit zu den genauen Datenschutz-Vorgaben, 83 Prozent darüber, dass die Umsetzung nie vollständig abgeschlossen ist, weil laufend auf rechtliche Entwicklungen reagiert werden muss. 78 Prozent halten die Anforderungen schlicht für zu hoch. 70 Prozent sagen, das Ausrollen neuer Tools setze die Datenschutzprüfung immer wieder neu in Gang, und 61 Prozent beklagen mangelnde Beratung durch die Aufsichtsbehörden. Dahinter folgen der Zeitaufwand durch IT- und Systemumstellungen (56 Prozent), sich widersprechende rechtliche Vorgaben (55 Prozent), die uneinheitliche Auslegung des Datenschutzes innerhalb der EU (49 Prozent) und innerhalb Deutschlands (32 Prozent). Interne Gründe spielen dagegen eine untergeordnete Rolle: 42 Prozent fehlt es an qualifiziertem Personal, 40 Prozent an finanziellen Mitteln, 39 Prozent tun sich schwer, die komplexen Anforderungen den Beschäftigten verständlich zu machen und 27 Prozent beklagen die mangelnde Einbindung der Datenschutzbeauftragten. Nur 10 Prozent nennen die fehlende Unterstützung durch die Geschäftsführung, 9 Prozent eine insgesamt mangelnde Unterstützung im Unternehmen.

Die Aufsicht hilft nicht immer – und dann nur mittelmäßig

Wer sich mit Fragen an die Aufsichtsbehörden wendet, bleibt häufig ohne Antwort. 37 Prozent der Unternehmen haben in den vergangenen zwei Jahren Hilfestellung angefragt und keine Rückmeldung erhalten. Ein Viertel hat gar nicht erst angefragt. Zugleich haben mit 64 Prozent fast zwei Drittel Hilfen der Aufsicht genutzt: 33 Prozent haben einmal Hilfestellung genutzt, 31 Prozent mehrfach. Vor zwei Jahren lag der Anteil nur bei 54 Prozent. Allerdings: Wer Hilfe bekam, bewertet sie nur mit der Schulnote 2,9 – nach 2,7 im Jahr 2024. 15 Prozent vergeben ein Sehr gut, 8 Prozent dagegen ein Mangelhaft oder Ungenügend.

Entsprechend klar sind die Erwartungen an eine Reform. Von den 93 Prozent der Unternehmen, die Reformbedarf sehen, wünschen sich 85 Prozent eine Zentralisierung der Datenschutzaufsicht in Deutschland und 80 Prozent eine Zentralisierung auf EU‑Ebene. 82 Prozent fordern eine bessere Abstimmung zwischen den Behörden, 76 Prozent eine zentrale Datenbank aller aufsichtsbehördlichen Entscheidungen, 70 Prozent einheitliche Meldeprozesse für Datenschutzverstöße und 67 Prozent die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen der Aufsichtsbehörden. Zwei von drei Unternehmen (66 Prozent) wollen schlicht schnellere Antworten auf Anfragen und Beschwerden, rund ein Drittel (31 Prozent) eine bessere Erreichbarkeit. Eine knappe Mehrheit von 54 Prozent plädiert für die Einrichtung von Aufsichtsbehörden zu thematischen Schwerpunkten, 48 Prozent wünschen sich mehr Flexibilität bei der Auslegung und Anwendung der Datenschutzgesetze. Und mit 34 Prozent unterstützt jedes dritte Unternehmen den Ruf nach konsequentem Vorgehen gegen Verstöße. „Wenn jedes dritte Unternehmen auf eine Anfrage an die Aufsicht gar keine Antwort bekommt, ist das kein Detailproblem, sondern ein strukturelles“, so Dehmel. „Sechzehn Aufsichtsbehörden mit teils unterschiedlicher Auslegung binden auch Kapazitäten, die in Beratung und Durchsetzung fehlen. Die Unternehmen halten eine Bündelung der Aufsicht für eine sinnvolle Maßnahme.“

Wo eine Vereinfachung wirklich entlasten würde

Bei der Frage, welche Vereinfachungen der DS-GVO tatsächlich helfen würden, ist die Antwort eindeutig: 89 Prozent der Unternehmen nennen weniger Dokumentationspflichten bei risikoarmen Verarbeitungen. 76 Prozent wünschen sich eine einheitliche Auslegung durch die Datenschutzbehörden, 73 Prozent mehr Rechtssicherheit bei der Interessenabwägung und 69 Prozent eine bessere Abstimmung mit anderen Regulierungen wie dem AI Act. 62 Prozent wollen eine Meldepflicht für Datenschutzverletzungen nur noch bei hohem Risiko, 61 Prozent weniger Einwilligungsabfragen für Cookies und Tracking, 55 Prozent reduzierte Informationspflichten. 47 Prozent würde eine vereinfachte Nutzung pseudonymisierter Daten entlasten, 44 Prozent mehr Möglichkeiten zur Datenverarbeitung ohne Einwilligung, 40 Prozent bessere Muster und Praxisbeispiele der Aufsichtsbehörden. Am seltensten genannt wird ausgerechnet der Punkt, über den in Deutschland derzeit am lautesten gestritten wird: Nur 35 Prozent der Unternehmen würde die Abschaffung der verpflichtenden betrieblichen Datenschutzbeauftragten entlasten. Kein einziges Unternehmen gibt an, dass es keine Stelle gebe, an der eine Vereinfachung helfen würde.

KI wird zur neuen Belastungsprobe

Mit dem Einsatz von Künstlicher Intelligenz kommen neue Aufgaben auf die Datenschutz-Verantwortlichen zu. 79 Prozent der Unternehmen sagen, der Datenschutz müsse an das KI-Zeitalter angepasst werden, nach 71 Prozent im Vorjahr. 57 Prozent fordern, die Nutzung personenbezogener Daten für Entwicklung und Training von KI-Systemen bei berechtigtem Interesse zu erlauben. 78 Prozent berichten, die Datenschutzprüfung von KI-Projekten werde immer aufwendiger, für 72 Prozent ist Datenschutz beim KI-Einsatz ein großes Thema im eigenen Haus. Zugleich räumen 56 Prozent der Befragten ein, bei Datenschutz-Fragen zu KI häufig überfordert zu sein. 51 Prozent sehen in KI-Chatbots eine Hilfe für die Beschäftigten bei Datenschutz-Fragen. Die Hälfte (50 Prozent) sagt, der Datenschutz behindere im eigenen Unternehmen den Einsatz von KI.

Datenschutzbedenken bremsen Nutzung von ausländischen Lösungen

Aber nicht nur KI, sondern auch andere innovative technische Lösungen werden durch den Datenschutz gebremst. 4 von 10 Unternehmen (42 Prozent) haben wegen Datenschutzbedenken bereits auf Produkte oder Lösungen aus Ländern außerhalb der EU verzichtet, 19 Prozent sogar mehrfach. Betroffen sind vor allem Anbieter aus China, das 59 Prozent dieser Unternehmen nennen, und aus den USA mit 39 Prozent. Jeweils 10 Prozent entfallen auf Indien und andere Länder außerhalb der EU. „Die Wirtschaft fordert keine Datenschutz-Deregulierung, sondern Verhältnismäßigkeit“, sagt Dehmel. „Werden risikoarme Verarbeitungen von Dokumentationspflichten befreit, sorgt man für eine einheitliche Auslegung und bringt Datenschutz und KI-Regulierung zusammen, und entlastet Unternehmen spürbar, ohne das Schutzniveau zu senken.“

Quelle: Bitkom

Die deutsche Wirtschaft ist seit Ende 2025 im Aufschwung. Die Erholung fällt stärker aus als noch im Frühjahr erwartet, bleibt aber schwach. Die führenden Wirtschaftsforschungsinstitute erwarten für das laufende Jahr ein BIP-Plus von 1,3 % und für die beiden folgenden Jahre von 1,1 % bzw. 0,4 %. Gegenüber dem Frühjahr wurde die Prognose für 2026 um 0,7 und für 2027 um 0,2 Prozentpunkte angehoben.

„Die Wirtschaft hat sich robuster entwickelt als erwartet. Der Aufschwung steht jedoch auf einem schmalen Fundament, denn hohe Energiepreise und Strukturprobleme belasten“, sagt Oliver Holtemöller, Konjunkturchef des Leibniz-Instituts für Wirtschaftsforschung Halle (IWH). Im laufenden Quartal bremst zudem Niedrigwasser die Aktivität vorübergehend. Das staatliche Defizit nimmt weiter zu, sodass sich ein wachsender Konsolidierungsbedarf aufstaut.

Die deutsche Wirtschaft hat sich im ersten Halbjahr 2026 deutlich kräftiger entwickelt als noch im Frühjahr erwartet. Vor allem die Exporte und die Wertschöpfung im Verarbeitenden Gewerbe legten überraschend stark zu. Impulse kamen von der robusten Weltkonjunktur und dem weltweiten KI-Boom; zugleich waren Wettbewerber aus der Golfregion infolge des Iran-Kriegs erheblichen Produktionsbeeinträchtigungen ausgesetzt. Auch der Staatsverbrauch nahm kräftig zu. Die Unternehmensinvestitionen und der private Konsum blieben dagegen schwach. Der mit dem Iran-Krieg verbundene Energiepreisschock hat die deutsche Wirtschaft zwar gebremst, die höheren Preise für Kraftstoffe und Heizöl sind bislang aber kaum auf die übrigen Verbraucherpreise übergesprungen.

Im dritten Quartal hat sich die Erholung vorübergehend verlangsamt. Die Stimmungsindikatoren haben sich zwar weiter aufgehellt, am aktuellen Rand fallen die harten Konjunkturdaten jedoch schwächer aus. Insbesondere das seit Mitte Juli anhaltende Niedrigwasser behindert die Produktion in der Chemischen Industrie. Zugleich belasten die höheren Energiepreise die Kaufkraft und damit den privaten Konsum. Das Bruttoinlandsprodukt dürfte im dritten Quartal lediglich um 0,1 % gegenüber dem Vorquartal gestiegen sein. Mit einer Normalisierung der Pegelstände sollten die Produktionshemmnisse ab dem vierten Quartal nachlassen. Die robuste Nachfrage aus dem Ausland sowie steigende öffentliche Ausgaben für Verteidigung und Infrastruktur stützen dann die weitere Erholung.

Für das Jahr 2027 erwarten die Institute eine Fortsetzung des Aufschwungs. Dieser wird vor allem von der inländischen Verwendung getragen. Der private Konsum dürfte mit den real verfügbaren Einkommen moderat zulegen, und die Wohnungsbauinvestitionen dürften allmählich anziehen. Die private Investitionstätigkeit bleibt insgesamt jedoch wohl schwach. Im Jahr 2028 verliert die Expansion an Tempo. Dabei zeigt sich zunehmend eine strukturelle Grenze des Aufschwungs: Das Erwerbspersonenpotenzial schrumpft demographiebedingt, und das Potenzialwachstum geht weiter zurück. Bereits geringe Zuwachsraten reichen daher künftig aus, um die gesamtwirtschaftlichen Kapazitäten auszulasten.

Alles in allem rechnen die Institute mit einem Anstieg des preisbereinigten Bruttoinlandsprodukts um 1,3 % im Jahr 2026, 1,1 % im Jahr 2027 und 0,4 % im Jahr 2028. Gegenüber dem Frühjahr wird die Prognose für 2026 um 0,7 Prozentpunkte und für 2027 um 0,2 Prozentpunkte angehoben. Die Inflation dürfte von 2,8 % in diesem Jahr zunächst auf 3,2 % im Jahr 2027 steigen und 2028 auf 2,0 % zurückgehen. Am Arbeitsmarkt kommt die Erholung verzögert an: Die Erwerbstätigkeit sinkt zunächst weiter, während die Arbeitslosenquote von 6,4 % im Jahr 2026 auf 6,2 % im kommenden und 5,8 % im Jahr 2028 zurückgeht.

Die Institute sehen zunehmenden Handlungsbedarf in der Finanzpolitik. Das staatliche Finanzierungsdefizit steigt von 4,1 % in Relation zum Bruttoinlandsprodukt im laufenden Jahr auf 4,7 % im Jahr 2028. Der Zuwachs der Nettoprimärausgaben dürfte den im europäischen Regelwerk vorgesehenen Pfad deutlich überschreiten. Auch bei Einhaltung der reformierten nationalen Schuldenbremse wird die Schuldenquote mittelfristig weiter steigen; zudem nehmen die Zinsaus­gaben erheblich zu. Damit wächst der Konsolidierungsbedarf.

Quelle: Institut für Wirtschaftsforschung, IfW Kiel

Leitsatz

Der Vermittler einer Fahrzeugvermietung tätigt ‑ abweichend vom Rechtsverhältnis, das den Leistenden bestimmt ‑ jedenfalls dann kein verdecktes Eigengeschäft, wenn er das zu vermietende Fahrzeug nicht selbst angemietet hat.

Quelle: Bundesfinanzhof

Eine Betriebsstätte im Sinne von § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) setzt auch nach Inkrafttreten des geänderten Reisekostenrechts für Arbeitnehmer durch das Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts vom 20.02.2013 eine ortsfeste dauerhafte betriebliche Einrichtung voraus, die der Steuerpflichtige nicht nur gelegentlich, sondern mit einer gewissen Nachhaltigkeit, das heißt fortdauernd und immer wieder zur Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit aufsucht; dies erfordert, den ortsgebundenen Mittelpunkt der dauerhaft angelegten Tätigkeit zu bestimmen. Das Lotsrevier eines Seelotsen ist keine großräumige Betriebsstätte im Sinne des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 EStG. Dies hat der VIII. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) – unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung – mit Urteil vom 26.03.2026 (Az. VIII R 13/24) entschieden.

Der Kläger erzielte als Seelotse Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit. Die Lotsungen des Klägers begannen in den weit überwiegenden Fällen an der Anlagestelle D seines Lotsbezirks. Der Kläger hatte in der Nähe der Anlegestelle E, die gegenüber der Anlegestelle D liegt, einen Dauerparkplatz angemietet. Bis dahin fuhr er mit dem eigenen Pkw. Von dort aus setzte er mit einem Boot auf das zu lotsende Schiff über, das er in der Regel in der Lotsenstation K wieder verließ. Meistens wurde der Kläger nach einer solchen Lotsung auch für eine „Rücklotsung“ eines eingehenden Schiffes eingeteilt. Die unterschiedlich langen Wartezeiten zwischen den Lotsungen verbrachte er regelmäßig in der Lotsenstation K. Neben der eigentlichen Lotstätigkeit als sogenannter Fahrlotse übte der Kläger in den Streitjahren in der Radarstation K an zwei Tagen im Monat Radardienste aus. Die Lotsenstation A am Sitz der Lotsenbrüderschaft suchte er den Streitjahren nicht auf, sondern fuhr sie lediglich als Startpunkt für sog. Ausgleichsfahrten an.

Der Kläger begehrte vor dem Finanzgericht (FG) erfolgreich die Berücksichtigung der Aufwendungen für seine Fahrten von der Wohnung zu den einzelnen Lotseinsätzen sowie von Verpflegungsmehraufwendungen in vollem Umfang als Betriebsausgaben. Der BFH bestätigte das Urteil. Der Kläger hatte keine Betriebsstätte im Sinne von § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG. Daher war keine Begrenzung des Betriebsausgabenabzugs für die Fahrtaufwendungen auf die Entfernungspauschale vorzunehmen.

Eine Betriebsstätte im Sinne von § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 EStG setzt eine ortsfeste dauerhafte betriebliche Einrichtung voraus, die der Steuerpflichtige nicht nur gelegentlich, sondern mit einer gewissen Nachhaltigkeit, das heißt fortdauernd und immer wieder zur Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit aufsucht; dies erfordert, den ortsgebundenen Mittelpunkt der dauerhaft angelegten Tätigkeit zu bestimmen. Die Erledigung bloßer Hilfs- und Nebentätigkeiten ist nicht ausreichend. Diese normspezifische Auslegung des Begriffs der Betriebsstätte in § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 EStG durch die BFH-Rechtsprechung ist auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts vom 20.02.2013 maßgeblich.

Auf Grundlage der bindenden Feststellungen des FG hatte der Kläger weder an seinem Dauerparkplatz in der Nähe der Anlagestelle E noch in den Lotsenstationen K und A Betriebsstätten (Erledigung bloßer Hilfstätigkeiten, keine Tätigkeitsmittelpunkt). Ebenso sind die zu lotsenden Schiffe keine Betriebsstätten.

Soweit der BFH in der Vergangenheit im Zusammenhang mit der Tätigkeit von Seelotsen im jeweiligen Lotsrevier oder Lotsbezirk eine großräumige Betriebsstätte im Sinne des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 EStG erkannt hat, hält er unter der Geltung des geänderten Reisekostenrechts für Arbeitnehmer daran nicht mehr fest. Die vom Gesetzgeber gewollte grundsätzliche Gleichbehandlung von Arbeitnehmern und Gewinnermittlern im steuerlichen Reisekostenrecht findet ihre Grenze in den gesetzlichen Bestimmungen, wie sie sich im Kontext darstellen. Danach kommt die Annahme einer großräumigen Betriebsstätte eines See- und Hafenlotsen nach der Änderung des Reisekostenrechts der Arbeitnehmer nicht mehr in Betracht.

Quelle: Bundesfinanzhof

Eine doppelte Haushaltsführung eines Selbstständigen liegt nur vor, wenn dieser außerhalb des Ortes, an dem er seine Tätigkeit schwerpunktmäßig erbringt, einen eigenen Hausstand unterhält und auch am Ort, an dem er seine Tätigkeit schwerpunktmäßig erbringt, wohnt. Der Schwerpunkt der gesamten betrieblichen Tätigkeit eines Selbstständigen liegt jedenfalls an dem Ort, an dem er seine einzige Betriebsstätte im Sinne des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) hat. Familienheimfahrten eines Selbstständigen sind die Wege zwischen dem Ort, an dem er seine Tätigkeit schwerpunktmäßig erbringt und auch wohnt, zum Ort des eigenen Hausstands und zurück. Dies hat der VIII. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) mit Urteil vom 19.05.2026 (Az. VIII R 15/24) entschieden.

Der Kläger war freiberuflich tätig und hatte seinen Wohnsitz in K. Er wurde im Streitzeitraum fast ausschließlich für T an deren Sitz in H tätig; dort übte er seine Tätigkeit an vier Tagen pro Woche aus. In H mietete der Kläger zusätzlich eine Wohnung an. Für seine privaten und beruflichen Fahrten nutzte der Kläger in den Streitjahren ein zu mehr als 50 % betrieblich genutztes geleastes Fahrzeug. In seinen Gewinnermittlungen machte er neben den Mietaufwendungen für die Wohnung in H die Fahrzeugaufwendungen als Betriebsausgaben vollumfänglich geltend und erklärte Entnahmen für Privatfahrten. Das Finanzamt (FA) berücksichtigte die geltend gemachten Aufwendungen über die Entfernungspauschale hinaus nicht und kürzte die Mehraufwendungen für Verpflegung.

Der BFH bestätigte das klagabweisende Urteil des Finanzgerichts (FG). Die Fahrten des Klägers zwischen H und K waren Familienheimfahrten im Rahmen einer doppelten Haushaltsführung, die gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG zu nichtabzugsfähigen Betriebsausgaben in der vom FG erkannten Höhe geführt haben.

Eine doppelte Haushaltsführung eines Selbstständigen liegt nur vor, wenn dieser außerhalb des Ortes, an dem er seine Tätigkeit schwerpunktmäßig erbringt, einen eigenen Hausstand unterhält und auch am Ort, an dem er seine Tätigkeit schwerpunktmäßig erbringt, wohnt. Das ergibt die entsprechende Anwendung der Definition der doppelten Haushaltsführung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 1 bis 3 EStG im Rahmen des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6a EStG. Der BFH musste nicht entscheiden, wie der Schwerpunkt der gesamten betrieblichen Tätigkeit eines Selbstständigen im Einzelfall zu bestimmen ist. Er konnte auch offenlassen, ob die doppelte Haushaltsführung eines Selbstständigen begrifflich voraussetzt, dass er an dem Ort, an dem er seine Tätigkeit schwerpunktmäßig erbringt, eine Betriebsstätte haben muss. Der Schwerpunkt der gesamten betrieblichen Tätigkeit eines Selbstständigen liegt jedenfalls an dem Ort, an dem er seine einzige Betriebsstätte im Sinne des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 EStG hat.

Familienheimfahrten eines Selbstständigen sind die Wege zwischen dem Ort, an dem er seine Tätigkeit schwerpunktmäßig erbringt und auch wohnt, zum Ort des eigenen Hausstands und zurück. Das ergibt sich bei entsprechender Anwendung der Legaldefinition des Begriffs der Familienheimfahrt bei einem Arbeitnehmer in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 5 EStG auf einen Selbstständigen.

Das FG hat danach im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Kläger in den Streitjahren eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung unterhielt. Der BFH hat offengelassen, ob der Selbständige am Ort, an dem er seine Tätigkeit schwerpunktmäßig erbringt, auch eine Betriebsstätte haben muss. Die Frage bedurfte im Streitfall keiner Entscheidung, denn das FG hat auf der Grundlage seiner Feststellungen zu Recht angenommen, dass der Kläger in H seine einzige Betriebsstätte hatte. Daraus ergibt sich nach den oben dargestellten Grundsätzen zugleich, dass der Kläger in H seine Tätigkeit auch schwerpunktmäßig erbracht hat.

Hierbei ist das FG zutreffend davon ausgegangen, dass der Begriff der Betriebsstätte in § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 EStG nicht durch den Begriff der ersten Tätigkeitsstätte vorgegeben, sondern – wie auch schon vor dem Inkrafttreten des geänderten Reisekostenrechts für Arbeitnehmer durch das Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung des steuerlichen Reisekostenrechts vom 20.02.2013 – normspezifisch eigenständig zu bestimmen ist. Eine Betriebsstätte im Sinne von § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 EStG setzt nach wie vor eine ortsfeste dauerhafte betriebliche Einrichtung voraus, die der Steuerpflichtige nicht nur gelegentlich, sondern mit einer gewissen Nachhaltigkeit, das heißt fortdauernd und immer wieder zur Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit aufsucht; dies erfordert, den ortsgebundenen Mittelpunkt der dauerhaft angelegten Tätigkeit zu bestimmen.

Quelle: Bundesfinanzhof

Leitsatz

1. Die Zahlung eines sog. Markterschließungszuschusses an eine ausländische (gegebenenfalls) „nahestehende“ Gesellschaft kann dem Fremdvergleich standhalten und betrieblich veranlasst im Sinne des § 4 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sein, wenn damit höhere Lizenzeinnahmen erzielt werden sollen. Eine Entnahme im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG scheidet dann aus.
2. Für den Fremdvergleich im Rahmen der Abgrenzung zwischen einer Entnahme und betrieblich veranlassten Aufwendungen (§ 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 EStG) sowie im Rahmen des § 1 Abs. 1 des Außensteuergesetzes ‑ AStG ‑ (vor Einfügung des § 1 Abs. 3 AStG i. d. F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.08.2007, BGBl. I 2007, 1912) gelten jedenfalls im Ausgangspunkt dieselben Grundsätze.
3. Bei den Aufwendungen für die Erschließung eines ausländischen Markts kann es sich um Anschaffungskosten eines geschäftswertähnlichen immateriellen Wirtschaftsguts handeln.
4. Ein entgeltlicher Erwerb im Sinne des § 5 Abs. 2 EStG liegt auch dann vor, wenn das Wirtschaftsgut durch das Erwerbsgeschäft erstmals begründet (eingeräumt) wird (Bestätigung der Rechtsprechung).

Tenor

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 01.02.2023 – 3 K 398/19 und die Einspruchsentscheidung vom 19.12.2019 aufgehoben, soweit die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2005 bis 2008 sowie die Festsetzung der Gewerbesteuermessbeträge für 2004 bis 2008 betroffen sind.

Die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2005 vom 17.09.2015 und für 2006 bis 2008 vom 07.07.2017 sowie die Gewerbesteuermessbescheide für 2004 und 2005 vom 22.09.2015 und für 2006 bis 2008 vom 07.07.2017 werden dahingehend geändert, dass aufgrund der Abschreibungen auf das immaterielle Wirtschaftsgut „Markterschließungsrecht“ der Gewerbeertrag für 2004 um … € sowie der laufende Gesamthandsgewinn und der Gewerbeertrag für 2005 bis 2008 um jeweils … € gemindert werden.

Die Ermittlung der festzustellenden und der festzusetzenden Beträge wird dem Beklagten übertragen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Gründe

I.

Streitig ist die steuerliche Behandlung eines sogenannten Markterschließungszuschusses.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine zur A-Unternehmensgruppe gehörende OHG, die ihren Sitz in B-Stadt hat. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist der Handel mit … sowie alle damit in Zusammenhang stehenden Geschäfte. Das Unternehmen betreibt einen … und ist aktuell in 13 Ländern tätig. Die Klägerin ist weltweit der Markenrechtsinhaber unter anderem der Marke „A“. Sie hat ein abweichendes Wirtschaftsjahr.

An der Klägerin sind die A Stiftung … mit … einem Kapitalanteil von 100 % und die A GmbH sowie D als Gesellschafter ohne Einlage beteiligt. Die Anteile an der zur Vertretung der Klägerin berufenen A GmbH hielt die A Stiftung zu 100 %.

… E ist alleinvertretungsberechtigter Vorstandsvorsitzender … der A Stiftung. Zu den Satzungszwecken der Stiftung gehört … Im Dezember 2003 hatte E seine Beteiligung an der Klägerin auf die A Stiftung übertragen.

In den verschiedenen europäischen Ländern, in denen die A-Unternehmensgruppe tätig ist, existiert jeweils eine Zentralgesellschaft, die den zentralen Wareneinkauf für das betreffende Land durchführt und die Waren an die Vertriebsgesellschaften des jeweiligen Landes liefert. Die jeweilige Landeszentralgesellschaft erwirbt das Recht zur Belieferung und Übernahme der Zentralfunktionen durch Abschluss eines Lizenzvertrags mit der Klägerin. Als Gegenleistung zahlt sie an die Klägerin auf die Umsatzerlöse des betreffenden Landes eine variable Lizenzgebühr.

Die französische Zentrale von A existierte seit 19xx zunächst als A-SARL und später als A SAS. Die Gesellschaft übernahm als Zentrale beziehungsweise „Systemgeber“ den Einkauf der Waren und vergab lokale Lieferrechte für Waren der Marke A an französische Vertriebsgesellschaften, die auch von der Zentrale mit Waren beliefert wurden. Daneben wurden weitere Dienstleistungen gegenüber den Vertriebsgesellschaften ausgeführt. Mittelbarer alleiniger Anteilseigner der A SAS war bis zum Jahr 2010 E.

Der Vertrieb der A-Produkte erfolgte durch die selbständigen Vertriebsgesellschaften A SCS im Süden der Französischen Republik (Frankreich) und A KG im Osten Frankreichs. Die A SAS (Zentrale) erwarb bis zum xx.xx.2004 99 % an der A SCS, die ihrerseits 100 % der Anteile an der A KG erwarb. Mit Abschluss der Umstrukturierung wurde die A KG zum xx.xx.2005 auf die A SCS verschmolzen, die ihrerseits durch Formwechsel in eine SAS umgewandelt wurde. Die A SAS war somit seit dem xx.xx.2004 Gesellschafterin der französischen Vertriebsgesellschaften. Mittelbarer Mehrheitsgesellschafter der Vertriebsgesellschaften, die jeweils in der Rechtsform einer Personengesellschaft geführt wurden, war ebenfalls E. Die französischen Vertriebsgesellschaften waren dauerdefizitär, so dass die Gesellschafter in den Jahren 19xx bis 2003 Kapitaleinlagen von insgesamt … Mio. € geleistet hatten.

Mit Vertrag vom xx.xx.2004 gewährte die Klägerin der A SAS einen Zuschuss für Markterschließung in Höhe von … Mio. €. In der Präambel (Tz. 1) dieses Vertrags heißt es:

„Auf Grund der wettbewerbsrechtlichen Gesetzgebung in Frankreich … ist es notwendig, die Vertriebsgesellschaften in Frankreich unter einer einheitlichen Leitung zusammen zu fassen … Zur Umsetzung dieses Konzeptes ist es jedoch notwendig, die Sanierung der beiden Vertriebsgesellschaften durchzuführen und die Verluste durch Zuführung von Eigenkapital auszugleichen, damit die zukünftigen Wachstumschancen in diesem Markt realisiert werden können. Da die [Klägerin] ein besonderes Interesse an den zukünftigen Lizenzzahlungen und damit auch an der Steigerung der Umsätze in Frankreich hat, wird sich die [Klägerin] an dieser Sanierung beteiligen und gleichzeitig das Konzept unterstützen, das durch die Zusammenfassung der beiden Vertriebsgesellschaften ein langfristiges Wachstum in Frankreich verbessert werden kann.

Im Rahmen eines umfassenden … Sanierungskonzeptes in Frankreich wird sich die [Klägerin] noch im Geschäftsjahr 2003/2004 an den Sanierungsmaßnahmen beteiligen. Auf Grund dieser Tatsache wird folgend Markterschließungsvereinbarung geschlossen und folgender Markterschließungszuschuss von der [Klägerin] an [A SAS] gezahlt.“

Der der A SAS gewährte Markterschließungszuschuss in Höhe von … Mio. € war entsprechend Tz. 2 der Vereinbarung für den Aufbau der Vertriebsaktivitäten in Frankreich bestimmt und musste entsprechend an die A SCS und die französische Betriebsstätte der A KG weitergereicht werden.

Gemäß Tz. 4 der Vereinbarung war die Rentabilität anhand geplanter Umsatzzahlen nachzuweisen. Sollten die Umsatzzahlen nicht erreicht werden, behielt sich die Klägerin vor, verstärkte Markterschließungsanstrengungen zu verlangen. Die Garantien und Verpflichtungen aus der Vereinbarung waren unter Tz. 5 geregelt. Danach verpflichtete sich die A SAS, den Vertriebsgesellschaften Eigenkapital zuzuführen und die Geschäfte in Frankreich für 15 Jahre weiterzuführen. Bei Betriebseinstellung war der gewährte Markterschließungszuschuss, orientiert an der Fortführung über 15 Jahre, zeitanteilig zurückzuzahlen.

Gemäß Subventionsvertrag zwischen der A SAS und den französischen Vertriebsgesellschaften (A SCS und A KG) vom xx.xx.2004 sollte der Zuschuss an die Vertriebsgesellschaften A SCS und A KG weitergeleitet werden. Die A SCS hatte zu diesem Zeitpunkt ein negatives Eigenkapital in Höhe von … €, die A KG ein solches von circa … €.

Die Klägerin hatte ihrer Entscheidung, den Markterschließungszuschuss zu leisten, eine Planrechnung über die für die Laufzeit von 15 Jahren zu erwartenden Franchisegebühren zugrunde gelegt. Danach wurden Franchisegebühren von insgesamt … Mio. € (Nominalwert) beziehungsweise –nach Abzinsung mit einem Zinssatz von 5 %– … Mio. € [beide Beträge übersteigen den Zuschuss] prognostiziert.

Die Klägerin erstellte des Weiteren eine Dokumentation der Geschäftsbeziehungen zu nahestehenden Personen im Ausland für die Geschäftsjahre 2003/2004 und 2004/2005 (Verrechnungspreisdokumentation). Darin nahm sie auch zum Markterschließungszuschuss Stellung (B.III.3. und D.III.3.).

Die Klägerin aktivierte den Markterschließungszuschuss im Wirtschaftsjahr 2003/2004 als immaterielles Wirtschaftsgut „Anspruch auf Weiterbetreibung des französischen Geschäfts“ und schrieb ihn über 15 Jahre ab. Die Abschreibung betrug im Wirtschaftsjahr 2003/2004 … € und in den darauffolgenden Wirtschaftsjahren jeweils … €.

Für die Jahre 2003 bis 2005 sowie 2006 bis 2008 fanden bei der Klägerin jeweils Betriebsprüfungen unter Mitwirkung des Bundeszentralamts für Steuern (BZSt) statt. Dabei vertrat der Betriebsprüfer im Teilbericht des BZSt vom 22.12.2011 die Auffassung, dass die Vereinbarung über den Markterschließungszuschuss dem Fremdvergleich nicht standhalte. Der Zuschuss stelle daher keine Betriebsausgabe dar, sondern eine Entnahme der A Stiftung (aus dem Betriebsvermögen der Klägerin) und eine Auskehrung der A Stiftung an ihren Destinatär E.

Vor diesem Hintergrund erließ der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt –FA–) am 17.09.2015, 28.09.2015 beziehungsweise 17.07.2017 nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung entsprechend geänderte Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen (Gewinnfeststellungsbescheide) für 2004 bis 2008 sowie am 22.09.2015 beziehungsweise 07.07.2017 geänderte Gewerbesteuermessbescheide für 2004 bis 2008.

Die dagegen gerichteten Einsprüche wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 19.12.2019 als unbegründet zurück. Die Hingabe des Zuschusses sei durch … veranlasst worden. Die französischen Gesellschaften seien eine Verpflichtung zur Umstrukturierung eingegangen. Zuvor hätte die Überschuldung der Gesellschaften durch Einlagen des Gesellschafters beseitigt werden müssen. Daher sei die Hingabe des Zuschusses gesellschaftsrechtlich veranlasst. Ein Fremdvergleich sei durchzuführen, da alle an der Gewährung des Markterschließungszuschusses beteiligten Gesellschaften im Verhältnis zueinander nahestehende Personen seien.

Mit der nachfolgenden Klage beantragte die Klägerin, Abschreibungen auf das immaterielle Wirtschaftsgut „Markterschließungszuschuss“ in Höhe von … € (2004) beziehungsweise jeweils … € (2005 bis 2008) zu berücksichtigen, hilfsweise, den Markterschließungszuschuss im Jahr 2004 in voller Höhe zum Abzug zuzulassen. Das Finanzgericht (FG) Mecklenburg-Vorpommern wies die Klage mit Urteil vom 01.02.2023 – 3 K 398/19 als unbegründet ab. Der Markterschließungszuschuss sei weder zu aktivieren und jährlich abzuschreiben noch sofort abziehbar, da er nicht aus eigenbetrieblichem Anlass gewährt worden und zudem nicht fremdüblich sei.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie eine Verletzung von Bundesrecht (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes –EStG–, Fremdvergleichsgrundsatz) rügt.

Der Vorinstanz seien verschiedene Rechtsanwendungsfehler unterlaufen. Dies gelte zunächst für die Ablehnung einer unmittelbaren eigenbetrieblichen Veranlassung bei der Klägerin mit der Begründung, dass die Klägerin keine eigenen Geschäftsbeziehungen zu den zuschussempfangenden Vertriebsgesellschaften unterhalten habe.

Die Klägerin fungiere als Dreh- und Angelpunkt des A-Franchisesystems. Sie sei die zentrale Gesellschaft, die weltweit mit den jeweiligen Landeszentralgesellschaften das Recht zur Belieferung und Übernahme der Zentralfunktionen durch den Abschluss von Lizenzverträgen vereinbart habe. Damit seien die Interessen der Klägerin und der A-Gruppe weitgehend identisch. An jedem Euro, der in den ausländischen Unternehmen der A-Gruppe verdient werde, partizipiere die Klägerin als Franchisegeberin. Somit ließen sich ihr eigenbetriebliches Interesse und die (übergeordneten oder Gesellschafter-)Interessen der Unternehmensgruppe gar nicht trennen.

Weiterhin nehme das FG zu Unrecht an, dass auch mittelbar kein betriebliches Eigeninteresse der Klägerin für die Zuschussgewährung bestanden habe. Es sei völlig außer Acht gelassen worden, dass die Sanierung die künftige Aufrechterhaltung der Einnahmequelle aus dem Franchisevertrag habe sicherstellen sollen.

Ferner habe das FG seine Entscheidung zu Unrecht (kumulativ) auf eine nicht fremdübliche Vereinbarung zwischen nahestehenden Gesellschaften gestützt. Soweit es ausführe, die Klägerin sei als Franchisegeberin der A SAS nicht verpflichtet gewesen, die Verluste der französischen Vertriebsgesellschaften auszugleichen, liege darin ein Widerspruch zu den –auf die OECD-Verrechnungspreisleitlinien für multinationale Unternehmen und Steuerverwaltungen (OECD-Verrechnungspreisleitlinien) als internationaler Auslegungskonsens Bezug nehmenden– Verwaltungsgrundsätzen Verrechnungspreise (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen –BMF– vom 14.07.2021, BStBl I 2021, 1098, Tz. 3.31 bis 3.37), in denen die Kostenträgerpflicht des Strategieträgers gegenüber den lokalen funktionsärmeren Statthaltergesellschaften angenommen werde.

Die Klägerin sei die zentrale Strategieträgerin, die weltweit ihre Franchiseeinnahmen nur dadurch erzielen könne, dass die Vertriebsgesellschaften Umsätze erzielten.

Die Kostenausgleichsverpflichtung müsse daher nach der entsprechenden Funktionsanalyse der Konzernstruktur bestimmt werden. Die notwendige Funktionsanalyse habe das FG indes mit dem einfachen Hinweis unterlassen, eine Drittvergleichskonformität scheide schon deshalb aus, weil die Klägerin und die französischen Vertriebsgesellschaften keine direkten Geschäftsbeziehungen unterhielten.

Tatsächlich habe die Klägerin weder technisch noch rechtlich einen Verlustausgleich vorgenommen. Vielmehr sei der Zuschuss im Austausch mit dem Versprechen gewährt worden, die Marktaktivitäten auszubauen und den Betrieb für 15 Jahre fortzuführen, verbunden mit der Verpflichtung, die Gelder an die Vertriebsgesellschaft weiterzuleiten. Dieser Umweg habe der gesellschaftsrechtlichen und vertraglichen Mehrfachstruktur der A-Gruppe entsprochen. Nur hierdurch –nicht durch einen Verlustausgleich– habe die Klägerin die in die Zukunft gerichteten Verpflichtungen der A SAS vereinbaren können, die den einzigen Zweck gehabt hätten, ihre künftigen Franchiseeinnahmen zu sichern.

Zu Unrecht weise das FG darauf hin, dass die Lizenzeinnahmen aus Frankreich nur 1 % der weltweiten Lizenzeinnahmen ausgemacht hätten. Damit werde die strategische Bedeutung der Klägerin als Strategieträgerin –in Widerspruch zu den Verwaltungsgrundsätzen Verrechnungspreise (Tz. 3.31 ff.)– ignoriert. Danach stehe es ihr zu, unternehmensstrategische Ziele zu verfolgen. Für ein einer multinationalen Unternehmensgruppe zugehöriges Unternehmen könne es sinnvoll sein, wenn es seine unwirtschaftlichen Aktivitäten fortführe; dann sei dieses Unternehmen von den davon profitierenden Unternehmen zu vergüten. Erziele ein abhängiges Unternehmen aus einer Geschäftsbeziehung innerhalb von fünf Jahren keinen angemessenen Gewinn, seien die Aufwendungen durch Interessen anderer Gruppenmitglieder (zum Beispiel Markenwerbung, Statthalterfunktion in einem bestimmten Markt) verursacht (Tz. 3.31). Daraus werde deutlich, dass in einem multinationalen Unternehmen längere unwirtschaftliche Phasen hingenommen werden könnten und dies trotzdem drittvergleichskonform sei, soweit der wirtschaftlich davon profitierende Strategieträger die Kosten dafür übernehme. Daher sei der betreffende Umsatzanteil unbeachtlich. Die Klägerin habe vielmehr aufgrund ihres gesamten wirtschaftlichen Potenzials ihr strategisches (auch zukünftiges) Interesse am französischen Markt durch Zahlung des Markterschließungszuschusses umsetzen und damit eine Beschädigung der Marke verhindern können. Zwar werde in den Verwaltungsgrundsätzen Verrechnungspreise im Wesentlichen zu Verlustgesellschaften Stellung genommen. Dies erlaube aber den Umkehrschluss, dass dem Kostenerstattungsanspruch der Verlustgesellschaft die Kostenerstattungspflicht des Strategieträgers gegenüberstehe.

Weiterhin halte das FG einer Anwendung der Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise zu Unrecht entgegen, dass sich diese nicht dazu verhielten, ob eine Fortführung über einen längeren Zeitraum (15 Jahre) fremdvergleichskonform sei. Soweit dort ein überschaubarer Zeitraum von drei bis fünf Jahren erwähnt werde, beziehe sich dies auf das Vertriebsunternehmen, nicht auf den ausgleichsverpflichteten Strategieträger. Im Gesamtzusammenhang lasse das BMF-Schreiben den eindeutigen Schluss zu, dass bei länger andauernden Verlustphasen die Aufwendungen im Interesse des Strategieträgers getätigt würden und deshalb von ihm zu ersetzen seien.

Auch soweit das FG darauf hinweise, dass in Tz. 3.37 der Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise ausgeführt werde, der Verlustausgleich eines Unternehmens durch Kapitalzuführungen oder kapitalersetzende Maßnahmen anderer gruppenzugehöriger Unternehmen sei ein Indiz dafür, dass die unrentable Geschäftstätigkeit im (Mit-)Interesse der multinationalen Unternehmensgruppe liege, woraus deutlich werde, dass die Zuschussgewährung nicht im Eigeninteresse der Klägerin erfolgt sei, widerspreche dies dem genannten BMF-Schreiben. Gerade die Zuschussgewährung werde als drittvergleichskonforme Maßnahme angesehen. Demgegenüber würden die anderen Eigenkapitalmaßnahmen als Indiz für die Notwendigkeit der Kostenübernahme angesehen. Dies werde durch das FG ins Gegenteil verkehrt, wenn es Eigenkapitalmaßnahmen anderer verbundener Gesellschaften als Indiz gegen die Drittvergleichskonformität des Zuschusses deute.

Weiterhin überstrapaziere das FG den Drittvergleich, wenn es ausführe, ein fremder Dritter hätte keine ungesicherten Zuschüsse hingegeben. Das Besicherungsinteresse sei für einen Kapitalgeber (Darlehensgeber) interessant, der eine Rückzahlung einschließlich angemessener Verzinsung verlange, nicht aber für einen Franchisegeber, der in der Markterschließungsphase das volle Ausfallrisiko trage. Die Besicherung habe nur über die Garantieklausel erreicht werden können. Den Zuschüssen habe die zukunftsgerichtete Absicherung der schuldrechtlichen Positionen aus dem Lizenzvertrag zugrunde gelegen. Die Verklammerung der Zuschussgewährung mit der zukunftsgerichteten Verlängerung des Lizenzvertrags sei in der Präambel und in Tz. 4 und 5 des Vertrags über den Zuschuss hinreichend deutlich verankert.

Unzutreffend sei zudem, wenn das FG die Einhaltung des Drittvergleichs auch daran scheitern lasse, dass weder E. noch Fremdgesellschafter bereit gewesen seien, die französischen Vertriebsgesellschaften zu unterstützen. Hier werde das Beteiligungsinteresse eines (mittelbaren) Gesellschafters an den französischen Gesellschaften, der nur Dividenden erhalten könne, mit den Interessen des weltweiten Franchisegebers verglichen.

Unter Bezugnahme auf den Verschuldungsgrad der französischen Vertriebsgesellschaften und die … Sanierung verneine das FG insgesamt die Drittvergleichskonformität. Es beleuchte dabei aber nicht, ob ein Systemgeber in einem Land, in dem aus strategischen Gründen und wegen behördlicher Auflagen eine Sanierung durchzuführen sei, einen Sanierungsbeitrag leisten würde, wenn er davon ausgehen dürfte, dass er diesen in einer längerfristigen Periode wieder zurückerhalte. Das Festhalten am französischen Markt und das Fortführen der (zunächst) unwirtschaftlichen Aktivitäten habe im Interesse der gesamten A-Gruppe gelegen, und die Klägerin als Strategieträgerin sei diejenige Gesellschaft gewesen, der das Festhalten tatsächlich einen strategischen Vorteil versprochen habe.

Die Vereinbarung habe sich auch nicht in einem nachträglichen Verlustausgleich durch eine Eigenkapitalmaßnahme der Klägerin erschöpft. Eine solche Maßnahme liege nur im Verhältnis zwischen der A SAS und den Vertriebsgesellschaften vor. Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der A SAS sei es um eine dauerhafte Fortführung des Lizenzvertrags als in die Zukunft gerichteter schuldrechtlicher Austauschvertrag gegangen.

Die Klägerin habe den Zuschuss zu Recht als immaterielles Wirtschaftsgut aktiviert und über 15 Jahre abgeschrieben. Damit werde der schuldrechtliche Anspruch aus der Garantieklausel (Tz. 5 des Subventionsvertrags) ausgewiesen, der spiegelbildlich der Verpflichtung der A SAS entspreche, das französische Vertriebsgeschäft für die nächsten 15 Jahre aufrechtzuerhalten. Um diese Rechtsposition gehe es, nicht um einen Kundenstamm.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, das Urteil des FG Mecklenburg-Vorpommern vom 01.02.2023 – 3 K 398/19 und die Einspruchsentscheidung vom 19.12.2019 aufzuheben, soweit die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2005 bis 2008 sowie die Festsetzung der Gewerbesteuermessbeträge für 2004 bis 2008 betroffen sind, und die Gewinnfeststellungsbescheide für 2005 vom 17.09.2015 und für 2006 bis 2008 vom 07.07.2017 sowie die Gewerbesteuermessbescheide für 2004 und 2005 vom 22.09.2015 und für 2006 bis 2008 vom 07.07.2017 dahingehend zu ändern, dass aufgrund der Abschreibungen auf das immaterielle Wirtschaftsgut „Markterschließungsrecht“ der Gewerbeertrag für 2004 um … € sowie der laufende Gesamthandsgewinn und der Gewerbeertrag für 2005 bis 2008 um jeweils … € gemindert werden, hilfsweise, den Markterschließungszuschuss in Höhe von … Mio. € bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags für 2004 zum Abzug zuzulassen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Beurteilung, ob eine betriebliche oder eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung vorliege, sei durch das FG unter Abwägung aller Einzelfallumstände vorzunehmen. Die Würdigung könne im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob sie in verfahrensfehlerhafter Weise zustande gekommen sei oder gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoße. Das sei aber nicht der Fall. Der Bundesfinanzhof (BFH) sei daher an die Beurteilung des FG gebunden.

Die Sanierung der französischen Vertriebsgesellschaften sei Voraussetzung für die Verschmelzung gewesen, die wiederum erforderlich gewesen sei, um … Der Hinweis der Klägerin auf das Franchisesystem und die Vergütungsstrukturen widerlege eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung nicht.

Dass das FG ein drittvergleichskonformes Verhalten der Klägerin verneine, sei Ausfluss einer Gesamtbetrachtung. Es sei daher nicht sachgerecht, wenn die Klägerin einzelne Punkte aus dem Gesamtzusammenhang reiße.

Entgegen der Auffassung der Klägerin könne den Verwaltungsgrundsätzen Verrechnungspreise nicht entnommen werden, dass in einem multinationalen Konzern längere unwirtschaftliche Phasen drittvergleichskonform hingenommen werden könnten, soweit der wirtschaftlich davon profitierende Strategieträger die Kosten dafür übernehme. Tatsächlich enthalte das BMF-Schreiben nur die Aussage, dass es für eine multinationale Unternehmensgruppe ökonomisch sinnvoll sein könne, wenn ein Gruppenunternehmen seinen unwirtschaftlichen Geschäftsbetrieb fortführe; es sei dann von den davon profitierenden Unternehmen zu vergüten. Zum Erreichen eines angemessenen Gesamtgewinns werde ein Zeitraum von fünf Jahren genannt (Tz. 3.33). Im Streitfall seien die französischen Gesellschaften indes seit 19xx am Markt gewesen und hätten zum xx.xx.2004 ein negatives Eigenkapital von rund … Mio. € aufgewiesen. Eine Analyse der Verlustursachen habe die Klägerin nicht bereitgestellt. Die Würdigung des FG, die als Markterschließungszuschuss bezeichneten weiteren … Mio. € unter Berücksichtigung dieses Sachverhalts und weiterer Umstände (… Ermittlungen, daraus folgende Notwendigkeit einer Umstrukturierung mit vorheriger Sanierung der Vertriebsgesellschaften) als nicht fremdüblich anzusehen, begegne daher keinen Bedenken.

Soweit die Klägerin die OECD-Verrechnungspreisleitlinien erwähne, enthielten auch diese unter Tz. 1.149. bis 1.151. keine Aussagen, die die Argumentation der Klägerin stützten.

Soweit das FG angenommen habe, dass E aufgrund seiner sehr weitreichenden Befugnisse jedenfalls faktisch in der Lage gewesen sei, seinen Willen in der A Stiftung (bei der Klägerin) und in den französischen Vertriebsgesellschaften durchzusetzen, entspreche dies der Auffassung des FA.

Mit Beschluss vom 23.02.2026 –  IV R 37/23 hat der Senat das Verfahren wegen gesonderter und einheitlicher Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2004 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen IV R 4/26 fortgeführt.

II.

Die Revision ist begründet. Das FG hat den Markterschließungszuschuss in Höhe von … Mio. € zu Unrecht als (gewinnerhöhende) Entnahme behandelt (dazu 1.). Eine Berichtigung von Einkünften nach § 1 des Außensteuergesetzes in der in den Streitjahren gültigen Fassung (AStG) kommt ebenso wenig in Betracht (dazu 2.). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden; der Klage ist stattzugeben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Die Aufwendungen für die Markterschließung sind als Anschaffungskosten eines immateriellen Wirtschaftsguts zu aktivieren und über die Nutzungsdauer von 15 Jahren abzuschreiben (dazu 3.).

1. Das FG hat den Markterschließungszuschuss in Höhe von … Mio. € zu Unrecht als (gewinnerhöhende) Entnahme behandelt.

a) Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG ist der durch den Betriebsvermögensvergleich zu ermittelnde Unterschiedsbetrag um den Wert der Entnahmen zu erhöhen und um den Wert der Einlagen zu vermindern. Damit werden Vermögensänderungen ausgeglichen, die nicht durch den Betrieb veranlasst sind, sondern darauf beruhen, dass der Steuerpflichtige dem Betrieb im Laufe des Wirtschaftsjahres Vermögen entzogen oder zugeführt hat (vgl. BFH-Urteil vom 09.09.2010 –  IV R 12/08, Rz 11). Entnahmen sind nach § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG alle Wirtschaftsgüter (Barentnahmen, Waren, Erzeugnisse, Nutzungen und Leistungen), die der Steuerpflichtige dem Betrieb für sich, für seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke im Laufe des Wirtschaftsjahres entnommen hat. Im Grundsatz stellt jede Überführung oder Übertragung eines Wirtschaftsguts aus dem betrieblichen Bereich des Steuerpflichtigen eine Entnahme dar (BFH-Urteil vom 27.09.2023 –  IV R 8/21, BFHE 281, 534, BStBl II 2024, 110, Rz 32). Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Entnahmen (oder Einlagen) vorgenommen wurden, ist die Veranlassung maßgeblich. Dabei gilt für Entnahmen (und Einlagen) derselbe Maßstab wie für Betriebsausgaben (und Betriebseinnahmen; vgl. BFH-Urteil vom 09.09.2010 –  IV R 12/08, Rz 12).

Betriebsausgaben sind gemäß § 4 Abs. 4 EStG die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind. Eine solche Veranlassung ist gegeben, wenn die Aufwendungen mit der Einkünfteerzielung objektiv zusammenhängen und ihr subjektiv zu dienen bestimmt sind, das heißt, wenn sie in wirtschaftlichem Zusammenhang mit den (hier) Einkünften aus Gewerbebetrieb stehen. Ob und inwieweit Aufwendungen in wirtschaftlichem Zusammenhang mit einer Einkunftsart stehen, hängt von den Gründen ab, aus denen der Steuerpflichtige die Aufwendungen vornimmt. Die Gründe bilden das „auslösende Moment“, das den Steuerpflichtigen bewogen hat, die Kosten zu tragen (z.B. BFH-Urteil vom 27.11.2024 –  IV R 25/22, BFHE 286, 484, BStBl II 2025, 184, Rz 34).

Bei gegenseitigen Verträgen sind die zivilrechtlichen Vereinbarungen grundsätzlich auch für Zwecke der Besteuerung maßgebend, da der Interessengegensatz der Vertragspartner im Allgemeinen die Vermutung begründet, dass Ausgaben, die auf einem gegenseitigen Vertrag beruhen, auch im Sinne von § 4 Abs. 4 EStG durch den Betrieb veranlasst sind. Fehlt es hingegen an einem solchen Interessengegensatz, so bedarf es der Überprüfung, inwieweit Zahlungen wirtschaftlich auf dem schuldrechtlich Vereinbarten beruhen und damit durch den Betrieb veranlasst sind, oder ob sie aus sonstigen Rechtsgründen erbracht werden. Insbesondere bei verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen den Vertragspartnern ist eine derartige Überprüfung geboten (z.B. BFH-Urteil vom 04.04.2023 –  IV R 19/20, Rz 46). Entsprechendes gilt, wenn es sich bei den Vertragspartnern um (teil-)beteiligungsidentische Gesellschaften handelt (z.B. BFH-Urteil vom 29.07.2015 –  IV R 16/12, Rz 17 ff.; vgl. auch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27.05.2025 – 2 BvR 172/24, Rz 51).

Demnach sind bei der anzustellenden Veranlassungsprüfung Aufwendungen, die aus betriebsfremden Gründen getätigt werden (Entnahmen), abzugrenzen von Aufwendungen, die betrieblich veranlasst sind (Betriebsausgaben). Dabei kommt es auf die Perspektive der Klägerin als leistende Gesellschaft an.

b) Ob Aufwendungen betrieblich veranlasst sind oder einen außerbetrieblichen Zweck haben, entscheidet das Gericht gemäß § 96 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 FGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Diese Vorschrift verpflichtet das FG, den Inhalt der ihm vorliegenden Akten vollständig und einwandfrei zu berücksichtigen. Seine Sachentscheidung hat es dabei unter Einbeziehung und Gewichtung aller festgestellten tatsächlichen Verhältnisse im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu treffen. Die Beweiswürdigung des FG ist grundsätzlich nicht angreifbar, für das Revisionsgericht nach § 118 Abs. 2 FGO bindend und nur insoweit revisibel, als Verstöße gegen die Verfahrensordnung, gegen Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze vorliegen (z.B. BFH-Urteil vom 08.11.2018 –  IV R 38/16, Rz 60).

Dementsprechend muss die Veranlassungsprüfung im gerichtlichen Verfahren in erster Linie das FG als Tatsachengericht anhand aller Umstände des konkreten Einzelfalls durchführen. Die vom FG getroffene Würdigung kann im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob sie in verfahrensfehlerhafter Weise zustande gekommen ist und ob sie gegen Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze verstößt. Ist dies nicht der Fall, ist der BFH auch dann an die Beurteilung des FG nach § 118 Abs. 2 FGO gebunden, wenn eine abweichende Würdigung des Veranlassungszusammenhangs gleichermaßen möglich oder sogar naheliegend ist (vgl. BFH-Urteil vom 13.07.2022 –  I R 52/20, BFHE 278, 70, BStBl II 2023, 501, Rz 25, zum Fremdvergleich bei der Abgrenzung von Spenden und verdeckten Einlagen). Hingegen kann die Veranlassungsprüfung durch den BFH ohne Bindung an die Auslegung durch das FG korrigiert werden, wenn sie sich als nicht haltbar erweist (z.B. BFH-Urteil vom 12.03.2014 –  I R 45/13, BFHE 245, 25, BStBl II 2014, 719, Rz 14, zum Veranlassungszusammenhang bei Veräußerungskosten).

c) Die Vorinstanz hat eine unmittelbare (eigen-)betriebliche Veranlassung des Markterschließungszuschusses mit der Erwägung abgelehnt, die Klägerin habe keine eigenen Geschäftsbeziehungen zu den französischen Vertriebsgesellschaften unterhalten, ein Franchisevertrag habe nur mit der A SAS bestanden (S. 20 der Vorentscheidung). Auch eine mittelbare (eigen-)betriebliche Veranlassung scheide aus, da der Markterschließungszuschuss zuvörderst der Sanierung der beteiligten Gesellschaften und damit einem Gruppeninteresse gedient habe; dieses Interesse überlagere den Markterschließungszweck (S. 20 ff. der Vorentscheidung).

Zugleich ist die Vorinstanz von einer fehlenden Fremdüblichkeit der Zuschussgewährung ausgegangen. Auch dafür hat das FG maßgebend auf das Fehlen direkter Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin und den französischen Vertriebsgesellschaften abgestellt (S. 25 der Vorentscheidung). Daneben hat es auf die fehlende Besicherung und den Umstand hingewiesen, dass die Franchisegebühren nur über den Markterschließungszuschuss hätten finanziert werden können (S. 26 f. der Vorentscheidung).

d) In Anwendung der zuvor dargestellten Maßstäbe hält diese Würdigung revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Vorentscheidung ist daher aufzuheben.

aa) Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Ablehnung eines unmittelbaren (eigen-)betrieblichen Interesses der Klägerin an der Gewährung des Markterschließungszuschusses.

aaa) Zu Unrecht hat das FG der fehlenden unmittelbaren Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin und den französischen Vertriebsgesellschaften eine streitentscheidende Bedeutung beigemessen. Bei der Beurteilung, ob Aufwendungen betrieblich veranlasst sind oder einen außerbetrieblichen Zweck haben, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Eine (unmittelbare) betriebliche Veranlassung einer Zahlung darf daher nicht mit der Erwägung negiert werden, der Leistende unterhalte nur eine mittelbare Vertragsbeziehung mit der empfangenden Gesellschaft. Darauf kommt es nicht an. Insofern ist dem FG ein Rechtsfehler unterlaufen. Entsprechendes gilt für den Hinweis der Betriebsprüfung, die Zuschussgewährung sei Aufgabe der französischen Zentralgesellschaft als unmittelbare Gesellschafterin der Vertriebsgesellschaften gewesen.

bbb) Soweit die Vorinstanz ein mittelbares (eigen-)betriebliches Interesse der Klägerin unter Hinweis auf den Sanierungszweck des Markterschließungszuschusses abgelehnt hat, hält auch dies revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

(1) Die Würdigung des FG schöpft das Gesamtergebnis des finanzgerichtlichen Verfahrens nicht aus. Zwar ist der Zuschuss nach dem Wortlaut der Vereinbarung vom xx.xx.2004 auf vermeintliche Wettbewerbsverstöße der Klägerin … zurückzuführen. Angesichts der … Ermittlungen sollten die französischen Vertriebsgesellschaften saniert werden. Indes ergibt sich aus dem Vertrag zugleich, dass die Vertriebsaktivitäten in Frankreich ausgebaut werden sollten. Dieses Ziel wurde mit der Verpflichtung zum Führen eines Rentabilitätsnachweises und einer von der Zuschussempfängerin garantierten Weiterführung des Geschäfts über 15 Jahre unterlegt. Die Zahlung des Markterschließungszuschusses war daher multikausal veranlasst. Das FG hat diesen Umstand jedoch nur unzureichend gewürdigt und ist ohne schlüssige Begründung zu dem Ergebnis gekommen, dass der Zuschuss in erster Linie Gruppeninteressen gedient habe.

(2) Aber selbst wenn das Gesamtergebnis des Verfahrens (insbesondere der Aspekt des Ausbaus der Vertriebsaktivitäten in Frankreich) hinreichend in die Würdigung der Vorinstanz eingeflossen sein sollte, bindet diese den BFH im Streitfall nicht. Denn die im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstände sind nicht ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung entsprechend in die Würdigung einbezogen worden (vgl. BFH-Urteil vom 18.06.2015 –  VI R 77/12, BFHE 250, 132, BStBl II 2015, 903, Rz 14; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., § 118 Rz 52). Zu Unrecht geht das FG davon aus, dass das Sanierungsinteresse den Zweck der Markterschließung überlagert. Zwar mag der Zuschuss auf die … und die daraus folgende Notwendigkeit der Sanierung der französischen Vertriebsgesellschaften (kausal) zurückzuführen sein. Angesichts der vertraglichen Ausgestaltung des Zuschusses, der an einen Rentabilitätsnachweis und die Fortführung des französischen Geschäfts durch die Zuschussempfängerin geknüpft wurde, tritt die Markterschließung indes nicht hinter den Sanierungszweck zurück. Ihr kommt nach Ansicht des erkennenden Senats vielmehr ein besonderes Gewicht im Rahmen der Vertragsgestaltung und des Vollzugs der vertraglichen Abreden zu. Bei der gebotenen wertenden Zuordnung besteht eine größere Nähe des Zuschusses zum Interesse der Klägerin am Ausbau des französischen Markts und an der langfristigen Erzielung höherer Lizenzeinnahmen als zu ihrem Interesse an der Sanierung der französischen Vertriebsgesellschaften. Die Würdigung des FG erweist sich mithin als materiell-rechtlich fehlerhaft.

bb) Des Weiteren hat das FG die Fremdüblichkeit der Vereinbarung zu Unrecht abgelehnt. Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob die Zugehörigkeit der Klägerin zur A-Gruppe und die Stellung des E –wie das FG meint– eine faktische Beherrschung durch E begründen. Die Vereinbarung über die Gewährung eines Markterschließungszuschusses erweist sich jedenfalls nicht als fremdunüblich.

aaa) Auf das Bestehen direkter Geschäftsbeziehungen der Klägerin mit den französischen Vertriebsgesellschaften kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Insofern gilt das zur betrieblichen Veranlassung des Markterschließungszuschusses Ausgeführte entsprechend.

bbb) Ebenso wenig kann der Fremdüblichkeit des Markterschließungszuschusses seine fehlende Besicherung entgegengehalten werden. Bei einem (verlorenen) Zuschuss besteht kein Rückzahlungsanspruch des Leistenden, der besichert werden könnte oder müsste. Die Erwartung der Klägerin, dass sich der Markterschließungszuschuss durch höhere Franchisegebühren „überkompensieren“ lässt, ergibt sich aus der seiner Gewährung zugrunde liegenden schlüssigen Rentabilitätsberechnung.

e) Bedenken gegen die Höhe des –nach den vorangegangenen Ausführungen dem Grunde nach betrieblich veranlassten– Markterschließungszuschusses bestehen nicht. Das FA hat keine Einwendungen gegen die Höhe des Zuschusses erhoben. Der erkennende Senat sieht ebenfalls keinen Grund dafür, von einer nur teilweise betrieblichen Veranlassung auszugehen. Gegen einen überhöhten Zuschuss spricht insbesondere, dass die Klägerin die Vereinbarung des Markterschließungszuschusses mit einer schlüssigen Rentabilitätsberechnung unterlegt hat, wonach die prognostizierten Franchisegebühren den Zuschuss überstiegen. Damit hat sie ihr berechtigtes „Lizenzinteresse“ dokumentiert.

2. Eine Berichtigung von Einkünften nach § 1 AStG kommt ebenso wenig in Betracht. Das angefochtene Urteil erweist sich daher nicht als ergebnisrichtig im Sinne des § 126 Abs. 4 FGO.

a) Werden Einkünfte eines Steuerpflichtigen aus Geschäftsbeziehungen mit einer ihm nahestehenden Person (§ 1 Abs. 2 AStG) dadurch gemindert, dass er im Rahmen solcher Geschäftsbeziehungen zum Ausland Bedingungen vereinbart, die von denen abweichen, die voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen vereinbart hätten, so sind seine Einkünfte unbeschadet anderer Vorschriften nach § 1 AStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung (des Steuervergünstigungsabbaugesetzes vom 16.05.2003, BGBl I 2003, 660 –StVergAbG–; vgl. § 21 Abs. 11 Satz 1 AStG i.d.F. des StVergAbG – erstmalige Wirkung zum Veranlagungszeitraum 2003) so anzusetzen, wie sie unter den zwischen unabhängigen Dritten vereinbarten Bedingungen angefallen wären. Geschäftsbeziehung (im Sinne der Absätze 1 und 2) ist jede den Einkünften zugrunde liegende schuldrechtliche Beziehung, die keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung ist und entweder beim Steuerpflichtigen oder bei der nahe stehenden Person Teil einer Tätigkeit ist, auf die die §§ 13, 15, 18 oder § 21 EStG anzuwenden sind oder im Fall eines ausländischen Nahestehenden anzuwenden wären, wenn die Tätigkeit im Inland vorgenommen würde (§ 1 Abs. 4 AStG). § 1 AStG gilt auch für Personengesellschaften (dies zugrunde legend BFH-Urteil vom 27.02.2019 –  I R 51/17, BFHE 264, 292, BStBl II 2020, 440; Gosch in Gosch, Außensteuergesetz, § 1 Rz 7; vgl. nunmehr § 1 Abs. 1 Satz 2 AStG in seiner aktuellen Fassung).

Nach der Rechtsprechung des BFH galten in den Streitjahren (vor Einfügung des § 1 Abs. 3 AStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.08.2007, BGBl I 2007, 1912) für den Fremdvergleich im Rahmen des § 1 Abs. 1 AStG im Grundsatz keine anderen Maßgaben als im Rahmen der verdeckten Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (vgl. BFH-Urteile vom 18.05.2021 –  I R 4/17, BFHE 273, 440, BStBl II 2023, 678, Rz 23; vom 09.08.2023 –  I R 54/19, BFHE 281, 308, BStBl II 2024, 675, Rz 22; BeckOK AStG/Greil/Wargowske, 16. Ed. 01.06.2026, AStG § 1 Rz 116). Entsprechendes galt für die Entnahmegrundsätze (vgl. auch Ditz/Wassermeyer in Flick/Wassermeyer/Ditz/Schönfeld, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rz 32; Brandis/Heuermann/Pohl, § 1 AStG Rz 18).

b) Im Streitfall sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 AStG nicht erfüllt. Dabei kann dahinstehen, ob zwischen der Klägerin und der A SAS überhaupt ein Näheverhältnis im Sinne des § 1 Abs. 2 AStG bestand. Ebenso wenig braucht der erkennende Senat dazu Stellung zu nehmen, ob der Markterschließungszuschuss im Rahmen einer Geschäftsbeziehung (zum Ausland) im Sinne des § 1 Abs. 4 AStG gezahlt worden ist. Denn die vereinbarten Bedingungen weichen jedenfalls nicht von denen ab, die voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen vereinbart hätten. Die Zahlung eines Markterschließungszuschusses erweist sich in einem Fall wie dem vorliegenden als fremdvergleichskonform. Insofern entspricht der im Rahmen des § 1 AStG anzustellende Fremdvergleich jedenfalls im Ausgangspunkt der zuvor dargestellten Veranlassungsprüfung.

c) Aber auch in Anwendung der (besonderen) Kriterien der internationalen Einkünfteabgrenzung entspricht die Übernahme des Markterschließungszuschusses durch die Klägerin ihrem Funktions- und Risikoprofil innerhalb der A-Gruppe und damit dem Fremdvergleichsgrundsatz.

aa) Der Klägerin kommt als zentraler Einheit eine herausgehobene Bedeutung in der A-Unternehmensgruppe zu. Als Inhaberin des Warenzeichens sind ihr die maßgeblichen immateriellen Wirtschaftsgüter zuzurechnen, die für die ausländischen Vertriebsaktivitäten benötigt werden. Sie lizenziert diese an die ausländischen Gesellschaften, die wiederum den betreffenden ausländischen Vertriebsgesellschaften vorstehen. In dieser mehrstufigen Wertschöpfungskette kommt der Klägerin die Bedeutung einer sogenannten Strategieträgerin zu. Hingegen ist sie nicht bloß als sogenanntes Routineunternehmen oder Mischunternehmen (vgl. dazu Liebchen in Flick/Wassermeyer/Ditz/Schönfeld, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rz 582) zu qualifizieren.

bb) Nach der Rechtsprechung des BFH zur Ermittlung von Verrechnungspreisen bei Vertriebsgesellschaften ist in diesem Zusammenhang stets zu hinterfragen, ob der steuerlich zu beurteilende Aufwand üblicherweise von Dritten –insbesondere vom Hersteller oder Lieferanten– getragen wird (BFH-Urteil vom 17.02.1993 –  I R 3/92, BFHE 170, 550, BStBl II 1993, 457, unter II.2. [Rz 12]). Es besteht der Erfahrungssatz, dass eine unabhängige Vertriebsgesellschaft auf Dauer keine Produkte vertreiben wird, mit denen sie nur Verluste erzielt. Sie würde den Vertrieb von verlustreichen Produkten vielmehr rechtzeitig einstellen beziehungsweise sich nach anderen Produkten umsehen, deren Vertrieb Gewinne verspricht. So gesehen muss eine verbundene Vertriebsgesellschaft auch bei Anerkennung von Anlaufverlusten im Regelfall innerhalb eines überschaubaren Kalkulationszeitraums mit einem angemessenen Totalgewinn rechnen können (BFH-Urteil vom 17.10.2001 –  I R 103/00, BFHE 197, 68, BStBl II 2004, 171, unter III.A.2.d ff [Rz 56]).

cc) Diesen –im Ausgangspunkt allgemein anerkannten– Grundsätzen entspricht es, dass die Klägerin als Strategieträgerin der A-Gruppe einen Markterschließungszuschuss an die französischen Vertriebsgesellschaften gezahlt hat (zum vergleichbaren Fall der Zahlung eines Markterschließungszuschusses durch eine französische Muttergesellschaft an ihre türkische Tochtergesellschaft zur Aufrechterhaltung der Präsenz auf dem türkischen Markt für Molkereiprodukte s. Bärsch/Nußbaum/Schmidt, Internationales Steuerrecht –IStR– 2024, 909, 915, unter Hinweis auf das Urteil des französischen Conseil d’État SA Compagnie Gervais Danone vom 29.12.2023 – 455810). Als Lizenzgeberin profitiert sie über die Lizenzeinnahmen unmittelbar von den Umsätzen der (französischen) Vertriebsgesellschaften (vgl. allgemein zur Steigerung der Lizenzeinnahmen einer Patent- beziehungsweise Markenverwertungsgesellschaft durch Markterschließungsmaßnahmen der Vertriebsgesellschaft Ditz/Kluge in Wassermeyer/Baumhoff/Ditz, Verrechnungspreise international verbundener Unternehmen, 2. Aufl., Rz 6.68). Der Zuschuss diente der Absicherung und Steigerung ihrer Franchiseeinnahmen. Er lag damit auch in ihrem Interesse. Dies hat die Klägerin in ihrer Verrechnungspreisdokumentation für die Geschäftsjahre 2003/2004 und 2004/2005 (unter D.III.3.) schlüssig dargelegt. Der Zuschuss wurde zudem im Vorhinein vertraglich fixiert und mit einer Rentabilitätsberechnung unterlegt (vgl. BMF-Schreiben vom 23.02.1983, BStBl I 1983, 218, Tz. 3.4.2.).

Im Ergebnis geht das FG zwar der Sache nach zu Recht davon aus, dass die übergeordneten Interessen einer Unternehmensgruppe nicht per se den Interessen der gruppenzugehörigen Gesellschaften entsprechen (ebenso Wiesch, Entscheidungen der Finanzgerichte 2023, 994, 995). Im Streitfall deckt sich das Interesse der Klägerin als Strategieträgerin aufgrund der Besonderheiten der bestehenden Wertschöpfungskette und Konzernstruktur jedoch weitgehend mit dem Interesse der A-Gruppe an der Sicherung und Stärkung der Vertriebsaktivitäten in Frankreich.

Dabei ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Klägerin die Aufwendungen für die Markterschließung in Frankreich letztlich allein getragen hat und keine Aufteilung der Kosten auf die Klägerin und die französischen Vertriebsgesellschaften erfolgt ist. Steht im Rahmen von Markterschließungsmaßnahmen die Aufwertung beziehungsweise Steigerung des Bekanntheitsgrades einer Marke im Vordergrund, sind die entsprechenden Kosten (im Wesentlichen) vom Markeninhaber zu tragen. Dies gilt auch, wenn durch eine Expansionsstrategie des Produzenten oder Strategieträgers der Absatz in bestimmten Märkten gezielt gesteigert werden soll (vgl. Ditz/Kluge in Wassermeyer/Baumhoff/Ditz, Verrechnungspreise international verbundener Unternehmen, 2. Aufl., Rz 6.71). Davon ist mit Blick auf das Frankreich-Geschäft der Klägerin nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen und den tatsächlichen Feststellungen des FG auch im Streitfall auszugehen. Die A-Gruppe, im Besonderen aber die Klägerin als weltweite Markenrechtsinhaberin, wollte den französischen Markt nicht aufgeben. Die Markterschließung lag zuvörderst in ihrem Interesse. Hingegen müssen sich risikoschwache Vertriebsgesellschaften –wie die französischen Vertriebsgesellschaften der A-Gruppe– an Markterschließungskosten nicht beteiligen (vgl. dazu Ditz/Kluge in Wassermeyer/Baumhoff/Ditz, Verrechnungspreise international verbundener Unternehmen, 2. Aufl., Rz 6.71).

dd) Nur zur Vollständigkeit weist der Senat darauf hin, dass er in dieser Beurteilung –in Übereinstimmung mit der Klägerin– keinen Widerspruch zu den entsprechenden Verlautbarungen der Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 23.02.1983 – Verwaltungsgrundsätze, BStBl I 1983, 218, Tz. 3.4.1.; vom 06.06.2023 – Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise, BStBl I 2023, 1093 und 1130, bzw. vom 12.12.2024, BStBl I 2025, 207, Tz. 3.31 ff.) und der OECD (Verrechnungspreisleitlinien, Tz. 1.137) sieht, soweit diese sich ebenfalls mit der Aufteilung von Markterschließungskosten auf verschiedene Konzerngesellschaften befassen. Im Übrigen wäre der BFH an norminterpretierende Verwaltungsanweisungen mangels Rechtsnormqualität ohnehin nicht gebunden (vgl. nur BFH-Urteil vom 24.08.2016 –  X R 11/15, Rz 26).

3. Vor diesem Hintergrund ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Da die Sache spruchreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Der Klage ist stattzugeben.

a) Nach Maßgabe der zuvor dargestellten Maßstäbe stellen die Aufwendungen der Klägerin in Gestalt eines Markterschließungszuschusses keine Entnahme dar, sondern betrieblich veranlasste Aufwendungen. Sie sind überwiegend durch die Erzielung höherer Lizenzeinnahmen veranlasst. Eine Einkünftekorrektur nach § 1 AStG scheidet aus.

b) Die Aufwendungen unterliegen nicht dem Sofortabzug, sondern sind –wie von der Klägerin beantragt– als Anschaffungskosten eines immateriellen Wirtschaftsguts über die Nutzungsdauer von 15 Jahren abzuschreiben (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 EStG).

aa) Der steuerrechtliche Begriff des Wirtschaftsguts ist weit zu fassen und auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH beinhaltet der Begriff des zu aktivierenden „Wirtschaftsguts“ in Anlehnung an den Begriff „Vermögensgegenstand“ im Handelsrecht nicht nur Sachen und Rechte im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sondern auch tatsächliche Zustände und konkrete Möglichkeiten, die entweder einzeln oder zusammen mit dem Betrieb übertragen werden können und aus der Sicht eines potenziellen Betriebserwerbers einen eigenständigen Wert haben (zuletzt BFH-Urteile vom 21.08.2025 –  IV R 16/22, BStBl II 2026, 340, Rz 29; vom 22.03.2022 –  IV R 13/18, BFHE 276, 139, BStBl II 2022, 656, Rz 33; jeweils m.w.N.). Dies gilt auch für immaterielle Wirtschaftsgüter (BFH-Urteil vom 26.06.1969 – VI 239/65, BFHE 97, 58, BStBl II 1970, 35, zu einem verlorenen Zuschuss – Anwendungsfall zum Beschluss des Großen Senats des BFH vom 03.02.1969 – GrS 2/68, BFHE 95, 31, BStBl II 1969, 291; BFH-Urteile vom 14.12.2011 –  I R 108/10, BFHE 236, 117, BStBl II 2012, 238, Rz 12 und 19, zu Ablösezahlungen im Profi-Fußball; vom 06.12.2017 –  VI R 65/15, BFHE 260, 258, BStBl II 2018, 353, zu Wiederbepflanzungsrechten im Weinbau; vom 22.03.2022 –  IV R 13/18, BFHE 276, 139, BStBl II 2022, 656, zur Sendelizenz nach dem Landesmediengesetz Baden-Württemberg – kein Wirtschaftsgut).

Zuschüsse, die der Zuschussgeber aus betrieblichem Anlass zahlt, können als Anschaffungskosten eines immateriellen Wirtschaftsguts zu aktivieren sein. Dies betrifft auch Zuschüsse der hier vorliegenden Art, die als Anschaffungskosten eines Markterschließungsrechts als geschäftswertähnliches Wirtschaftsgut zu aktivieren sein können (z.B. Maulberger/Ullmann, IStR 2024, 388). In Betracht kommt jedoch auch ein Sofortabzug als Aufwendungen auf den eigenen Firmenwert oder eine Aktivierung als Rechnungsabgrenzungsposten (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 45. Aufl., § 5 Rz 270 „Zuschüsse“).

bb) Die Klägerin hat die Aufwendungen für die Erschließung des französischen Markts zu Recht aktiviert und über 15 Jahre abgeschrieben.

aaa) Die Klägerin hat ein Markterschließungsrecht als geschäftswertähnliches Wirtschaftsgut erworben. Es handelt sich um einen sonstigen (wirtschaftlichen) Vorteil (vgl. auch R 5.5 Abs. 1 der Einkommensteuer-Richtlinien 2012). Das Markterschließungsrecht verkörpert die unselbständigen sonstigen Vorteile eines bestimmten Markts (Frankreich) und damit das zukünftig erwartete Gewinnpotenzial dieses Markts (vgl. Maulberger/Ullmann, IStR 2024, 388, 390).

Bei dem Markterschließungszuschuss von … Mio. € handelt es sich zumindest um einen tatsächlichen Zustand oder eine konkrete Möglichkeit, der/die entweder einzeln oder zusammen mit dem Betrieb übertragen werden kann. Der Zuschuss diente allgemein der Erschließung des französischen Markts, speziell dem Aufbau der Vertriebsaktivitäten durch die französischen Vertriebsgesellschaften und damit der Erzielung von Lizenzeinnahmen durch die Klägerin. Dabei konnte die Klägerin im Fall der Nichterreichung bestimmter Umsatzziele eine Verstärkung der Markterschließungsbemühungen der französischen Vertriebsgesellschaften verlangen. Das Frankreich-Geschäft musste zudem mindestens 15 Jahre weitergeführt werden, wobei die Klägerin den Zuschuss im Fall der vorgezogenen Betriebseinstellung teilweise hätte zurückfordern können. Es handelt sich damit um eine gesicherte Rechtsposition der Klägerin. Dieser „Anspruch auf Weiterbetreibung des französischen Geschäfts“ ist „wirtschaftlich verwertbar“ (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 45. Aufl., § 5 Rz 95) beziehungsweise „wirtschaftlich übertragbar“ (BFH-Urteile vom 14.12.2011 –  I R 108/10, BFHE 236, 117, BStBl II 2012, 238, Rz 19; vom 22.03.2022 –  IV R 13/18, BFHE 276, 139, BStBl II 2022, 656, Rz 34; Kahle/Kopp/Burger in Anzinger/Oser/Schlotter, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 7. Aufl., HGB § 248 Rz 189). Jedenfalls kann er zusammen mit dem Betrieb der Klägerin übertragen werden. Dagegen, dass der Anspruch aus der Sicht eines potenziellen Betriebserwerbers einen eigenständigen Wert hat, bestehen keine Bedenken.

Letztlich hat auch das FA gegen die Aktivierung des Zuschusses für die Markterschließung –die betriebliche Veranlassung der Aufwendungen unterstellt– keinerlei Einwendungen erhoben.

bbb) Dem Ansatz des Markterschließungsrechts steht § 5 Abs. 2 EStG nicht entgegen. Die Klägerin hat das zum Anlagevermögen gehörende Wirtschaftsgut entgeltlich erworben. Ein solcher Erwerb liegt auch dann vor, wenn das Wirtschaftsgut durch das Erwerbsgeschäft erstmals begründet (eingeräumt) wird (BFH-Urteil vom 14.03.2006 –  I R 109/04, BFH/NV 2006, 1812, unter II.1.c cc [Rz 21]; Brandis/Heuermann/Krumm, § 5 EStG Rz 588; Kahle/Kopp/Burger in Anzinger/Oser/Schlotter, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 7. Aufl., HGB § 248 Rz 203: „erwerbsgeborene Wirtschaftsgüter“).

ccc) Das Markterschließungsrecht ist mit den Anschaffungskosten in Höhe von … Mio. € zu aktivieren (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG) und nach § 7 Abs. 1 EStG abzuschreiben. Gegen die der Abschreibung zugrunde gelegte (betriebsgewöhnliche) Nutzungsdauer im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 EStG bestehen keine Bedenken. Sie knüpft an den vertraglich vereinbarten 15-jährigen Garantiezeitraum an. Selbst wenn die Klägerin womöglich über einen Zeitraum von 15 Jahren hinaus mit Lizenzeinnahmen aus dem Frankreich-Geschäft rechnen kann, besteht der „Anspruch auf Weiterbetreibung des französischen Geschäfts“, der mit Rückzahlungsansprüchen der Klägerin bei Nichterfüllung bewehrt ist, nur innerhalb dieses Zeitraums. Zudem wird die Nutzungsdauer von 15 Jahren der „Geschäftswertähnlichkeit“ des Markterschließungsrechts gerecht (vgl. Maulberger/Ullmann, IStR 2024, 388, 394: analog § 7 Abs. 1 Satz 3 EStG). Da auch dies zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, sieht der erkennende Senat von weiteren Ausführungen ab. Schließlich hat die Klägerin im Jahr des Zugangs (2004) zu Recht § 7 Abs. 1 Satz 4 EStG zur Anwendung gebracht.

4. Der Senat erachtet es als zweckmäßig, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden (§ 121 Satz 1 i.V.m. § 90a Abs. 1 FGO).

5. Die Übertragung der Ermittlung der festzustellenden beziehungsweise festzusetzenden Beträge auf das FA beruht auf § 121 Satz 1 i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Quelle: Bundesfinanzhof

1. Werden bei einer Verschmelzung auf eine andere Körperschaft in der steuerlichen Schlussbilanz nach § 11 Abs. 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes 2006 die übergehenden Wirtschaftsgüter mit dem gemeinen Wert angesetzt, so ist auch ein selbst geschaffener Geschäfts- oder Firmenwert anzusetzen. Dieser kann allerdings nicht negativ sein.
2. Es sind jedoch alle Wirtschaftsgüter anzusetzen, für die im allgemeinen Bilanzsteuerrecht Ansatzverbote, insbesondere Passivierungsverbote, gelten. Dazu gehören Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten sowie Drohverlustrückstellungen. Reine Aufwandsrückstellungen sind nicht zu bilden.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 02.12.2021 – 4 K 130/20 aufgehoben.

Die Sache wird an das Hessische Finanzgericht zurückverwiesen.

Dem Hessischen Finanzgericht wird die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.

Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in der Republik Österreich, war alleinige Gesellschafterin der B GmbH mit Sitz im Inland.

Das Vermögen der B GmbH bestand im Wesentlichen aus Beteiligungen an in- und ausländischen Gesellschaften der A Gruppe. Gegenstand der B GmbH war die Übernahme der Holdingfunktion für die Gesellschaften der A Gruppe. Sie erbrachte dabei im Rahmen der Planung und Durchsetzung einer strategischen Ausrichtung der A Gruppe Dienstleistungen insbesondere in Form der Ausarbeitung, Überwachung und Durchführung von strategischen Vertriebs- und Marketingkonzepten, der Finanzierung der Unternehmensgruppe und der einzelnen Gesellschaften, der Unterstützung im Controlling, der Rechtsberatung und bei der Informationstechnik. Ferner überwachte sie die monatlichen Reporte der Auslandsgesellschaften. Auf Grundlage zuletzt eines Vertrags vom 01.11.2007 berechnete die B GmbH den Konzerngesellschaften Kosten für Dienstleistungen im Bereich Management, Finanzierung, Planung, Verwaltung, Buchführung und Controlling im Verhältnis der Umsatzerlöse zuzüglich eines Aufschlags von 5 %. Weitere Kosten insbesondere im Bereich des Beteiligungscontrolling waren nicht umlagefähig. Eigene Umsatzerlöse generierte sie nicht.

Mit Verschmelzungsvertrag vom 15.06.2012 wurde die B GmbH im Wege der grenzüberschreitenden Verschmelzung mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2011 auf die Klägerin verschmolzen. Die gemeinen Werte der übergehenden Wirtschaftsgüter wurden mit Hilfe eines Gutachtens einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 27.06.2012 ermittelt. Das Gutachten ging nach dem Discounted-Cash-Flow-Verfahren (DCF-Verfahren) vor, und zwar dem sum-of-the-parts-Verfahren, so dass die Werte aller Beteiligungsgesellschaften getrennt ermittelt und im Rahmen der Wertermittlung bei der B GmbH die Erträge und Aufwendungen aus dem Halten der Beteiligungen nicht berücksichtigt wurden. Das Gutachten ermittelte aus den weiteren Erträgen (Weiterverrechnung von Kosten an die Tochtergesellschaften) und den diese insgesamt übersteigenden Aufwendungen (Personalaufwand sowie sonstige Aufwendungen), die als Zwischenwert negative earnings before interest and taxes (EBIT) ergaben, ferner unter weiterer Berücksichtigung von Ertragsteuern auf das EBIT, einer Hinzurechnung von Net Working Capital (erwartete Vereinnahmung eines bisher nicht ausgezahlten Jahresüberschusses einer der Beteiligungsgesellschaften) sowie durch Kapitalisierung und Abzinsung des nachhaltigen Free Cashflow einen negativen DCF-Wert als „Unternehmensgesamtwert“ (gerundet ./. 3.192.000 €) per 01.01.2012. Nach Hinzurechnung des Netto-Finanzvermögens war der „Unternehmenswert“ (das Eigenkapital) positiv. Das Rechenwerk als solches steht nicht im Streit.

Die B GmbH wies daher in ihrer steuerlichen Schlussbilanz im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) 2006 einen negativen Geschäfts- oder Firmenwert in Höhe von ./. 3.191.985,14 € aus.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt –FA–) berücksichtigte den Verschmelzungsgewinn mit unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheiden vom 12.02.2013 betreffend Körperschaftsteuer 2011, Gewerbesteuermessbetrag 2011 sowie Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags 2011 zunächst erklärungsgemäß.

Das FA kam in einer im Jahre 2016 begonnenen Außenprüfung zu dem Ergebnis, dass der negative Geschäfts- oder Firmenwert nicht anzusetzen sei, da der Substanzwert des Betriebsvermögens die steuerliche Wertuntergrenze sei. Es versagte den Ansatz des negativen Geschäfts- oder Firmenwerts und erließ am 25.01.2019 entsprechende Änderungsbescheide.

Sowohl die Einsprüche wie auch die Klage blieben erfolglos. Das Finanzgericht (FG) ging davon aus (Entscheidungen der Finanzgerichte 2022, 293), die streitigen Aufwendungen seien Verwaltungskosten, die die B GmbH ohne Gegenleistung für den Gesellschafter erbracht habe und die deshalb nicht dem verschmolzenen Unternehmen anhafteten. Dies entspreche den für eine nicht operativ tätige Holdinggesellschaft entwickelten Grundsätzen.

Mit ihrer Revision macht die Klägerin geltend, das FG gehe mittels in sich widersprüchlicher Feststellungen zu Unrecht von einer nicht operativ tätigen Holdinggesellschaft aus. Es verkenne auch die Bedeutung der Substanzwertuntergrenze, denn sowohl der Liquidations- als auch der Fortführungswert müssten den negativen Barwert im Substanzwert berücksichtigen, sei es als Kosten, die den Liquidationskosten vergleichbar seien, sei es als notwendige weiterlaufende Kosten, da die Leitung der Konzerngesellschaften unternehmerisch notwendig sei.

Die Nichtberücksichtigung negativer Wertbeiträge durch Begrenzung des Geschäfts- oder Firmenwerts auf einen positiven Betrag führe insgesamt zu einem Wertansatz oberhalb des gemeinen Werts. Werde kein negativer Geschäfts- oder Firmenwert zugelassen, was ertragsteuerlich im Wege einer Differenzberechnung problemlos möglich wäre, müsse daher die Bildung eines negativen Ausgleichspostens zugelassen werden, um den gemeinen Wert der Sachgesamtheit zutreffend abzubilden.

Schließlich verstoße die Nichtberücksichtigung des negativen Wertbeitrags gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit sowie gegen Art. 49, 54 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 01.12.2009 (Amtsblatt der Europäischen Union 2008, Nr. C 115, 47) –AEUV–.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil und die Einspruchsentscheidungen vom 08.01.2020 aufzuheben und die gegen die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der B GmbH ergangenen Bescheide über Körperschaftsteuer 2011, Gewerbesteuermessbescheid 2011 und die Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags 2011, alle vom 25.01.2019, dahingehend zu ändern, dass ein um 3.191.985,14 € niedrigerer Übertragungswert berücksichtigt wird.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Das FG habe zu Recht den negativen Geschäfts- oder Firmenwert nicht berücksichtigt und auch nicht in die Ermittlung des Substanzwerts einbezogen. Zu dem Substanzwert gehörten zwar die geschäftswert-, firmenwert- oder praxiswertbildenden Faktoren, aber nicht der negative Geschäftswert selbst und auch keine negativen Ertragsaussichten.

II.

Die Revision ist begründet, das angefochtene FG-Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).

Für die Ermittlung des Verschmelzungsergebnisses sind in der steuerlichen Schlussbilanz der B GmbH die auf die Klägerin übergegangenen Wirtschaftsgüter einschließlich nicht entgeltlich erworbener oder selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 mit dem gemeinen Wert zu bewerten (unten 1.). Anzusetzen sind alle Wirtschaftsgüter, namentlich Passiva, auch wenn sie im Übrigen einem bilanzsteuerrechtlichen Ansatzverbot unterliegen (unten 2.). Ein nicht entgeltlich erworbenes oder selbst geschaffenes immaterielles Wirtschaftsgut ist insbesondere auch der Geschäfts- oder Firmenwert (unten 3.). Dieser kann jedoch nicht mit einem negativen Wert angesetzt werden, da der in dessen Berechnung eingehende Substanzwert der Sachgesamtheit der B GmbH nicht unterschritten werden darf (unten 4.). Der wirtschaftlich in einem negativen Geschäfts- oder Firmenwert verkörperte Minderwert kann auch nicht ersatzweise durch andere bilanzielle Maßnahmen abgebildet werden (unten 5.). Dieses Ergebnis verstößt weder gegen Verfassungsrecht (unten 6.) noch gegen Unionsrecht (unten 7.). Der Senat vermag jedoch nicht zu beurteilen, ob die wirtschaftlichen Umstände, die sich in dem durch die Klägerin gebildeten negativen Geschäfts- oder Firmenwert widerspiegeln, stattdessen nach Maßgabe der unter II.2. dargelegten Grundsätze in der steuerlichen Schlussbilanz angesetzt werden können, da das FG dazu keine Feststellungen getroffen hat (unten 8.).

1. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 sind bei einer Verschmelzung auf eine andere Körperschaft die übergehenden Wirtschaftsgüter, einschließlich nicht entgeltlich erworbener oder selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter, in der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft mit dem gemeinen Wert anzusetzen.

a) Die Vorschrift findet nach Maßgabe von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UmwStG 2006 i.d.F. des Streitjahres (a.F.) i.V.m. § 2 Nr. 1, § 122a des Umwandlungsgesetzes a.F. auch auf grenzüberschreitende Verschmelzungen Anwendung. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Voraussetzungen insbesondere des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UmwStG 2006 a.F. vorliegen, so dass der Senat von weiteren Ausführungen absieht.

b) Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 UmwStG können auf Antrag die übergehenden Wirtschaftsgüter abweichend von § 11 Abs. 1 UmwStG einheitlich mit dem Buchwert oder einem höheren Wert, höchstens jedoch mit dem Wert nach Abs. 1, angesetzt werden, soweit unter anderem (Nr. 2) das Recht der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung der übertragenen Wirtschaftsgüter bei der übernehmenden Körperschaft nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird. An Letzterem fehlt es. Dementsprechend wurde auch kein Buch- oder Zwischenwertantrag gestellt.

c) Für die Bestimmung des gemeinen Werts eines Wirtschaftsguts ist auf § 9 des Bewertungsgesetzes (BewG) zurückzugreifen. Der Begriff des gemeinen Werts ist weder im Umwandlungssteuergesetz 2006 noch im Einkommensteuergesetz (EStG) oder im Körperschaftsteuergesetz legal definiert, so dass § 9 BewG auch für Zwecke der ertragsteuerrechtlichen Bewertung Anwendung findet (vgl. § 1 BewG; Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 26.02.1997 –  X R 31/95, BFHE 183, 65, BStBl II 1997, 561, unter 4.a, und vom 12.04.2017 –  I R 36/15, BFH/NV 2018, 58, Rz 18). Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG wird der gemeine Wert durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Dabei sind nach § 9 Abs. 2 Satz 2, 3 BewG alle Umstände zu berücksichtigen, die den Preis beeinflussen, nicht hingegen ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse.

2. In der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft sind auch alle Wirtschaftsgüter anzusetzen, für die im allgemeinen Bilanzsteuerrecht Ansatzverbote, insbesondere Passivierungsverbote, gelten (ebenso die in dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 02.01.2025, BStBl I 2025, 92, Anwendung des Umwandlungssteuergesetzes –UmwStE 2025–, Rz 11.03, 03.04, 03.06 zum Ausdruck gekommene Auffassung der Finanzverwaltung; zustimmend Schmitt in Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 11 UmwStG Rz 26; Brandis/Heuermann/Nitzschke, § 11 UmwStG Rz 58; Klier in Bordewin/Brandt, § 11 UmwStG 2006 Rz 70; ebenso zu der insoweit vergleichbaren Vorschrift in § 3 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 Martini in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 3 UmwStG Rz 284 ff.; zweifelnd hingegen Rödder in Rödder/Herlinghaus/Graw/Heinemann, UmwStG, 4. Aufl. 2025, § 11 Rz 136 ff., 140; zweifelnd wohl auch Tiedchen in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 11 UmwStG Rz 47 ff.).

Das betrifft vor allem die in den verschiedenen Absätzen des § 5 EStG genannten Passivierungsverbote (vgl. die Übersichten über die unter dem Stichwort „stille Lasten“ geführten Passivierungsverbote bei Martini in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 3 UmwStG Rz 283, sowie bei Tiedchen in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 11 UmwStG Rz 47).

a) § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 nennt „die übergehenden Wirtschaftsgüter“ ohne Ausnahme. Damit erfasst die Vorschrift, wenn nicht nach § 11 Abs. 2 UmwStG 2006 die Buchwerte fortgeführt werden, schon dem Wortlaut nach auch solche Wirtschaftsgüter, die sonst in der Steuerbilanz nicht oder nicht in dem in der Handelsbilanz ausgewiesenen Umfang angesetzt werden dürfen. Steuerliche Aktivierungs- oder Passivierungsverbote lassen aber die Eigenschaft als Wirtschaftsgut unberührt (Martini in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 3 UmwStG Rz 280). Während bei dem Ansatz zu Buchwerten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 5 Nr. 4 UmwStG 2006 die steuerrechtlichen Vorschriften über die Gewinnermittlung zu berücksichtigen sind, was den Ansatz der einem Bilanzierungsverbot unterliegenden Wirtschaftsgüter ausschließt, fehlt der Bewertung zum gemeinen Wert eine solche Verknüpfung (so auch Schmitt in Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 11 UmwStG Rz 25 f.).

b) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 ausdrücklich entgegen § 5 Abs. 2 EStG den Ansatz auch der nicht entgeltlich erworbenen oder selbst geschaffenen immateriellen Wirtschaftsgüter anordnet, hingegen gerade keine vergleichbare Anordnung für die übrigen bilanzsteuerrechtlichen Aktivierungs- und Passivierungsverbote trifft (so aber Desens, GmbHRundschau –GmbHR– 2007, 1202, 1203; so Lemaitre/Schönherr, GmbHR 2007, 173, 174 f., der dafür allerdings auch einen passiven Ausgleichsposten ansetzen möchte; so wohl auch Rödder in Rödder/Herlinghaus/Graw/Heinemann, UmwStG, 4. Aufl., § 11 Rz 140, m.w.N.; offen Birkemeier in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl. 2019, § 3 Rz 80). Der von jenen Autoren befürwortete Umkehrschluss trägt im Ergebnis nicht. § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG ist nicht nach Art eines Katalogs aufgebaut, der zwar bestimmte, einem bilanzsteuerrechtlichen Ansatzverbot unterliegende Wirtschaftsgüter enthielte, andere jedoch nicht. Vielmehr nennt die Vorschrift zunächst „die übergehenden Wirtschaftsgüter“, um sodann den Einschluss der genannten immateriellen Wirtschaftsgüter hervorzuheben. Damit ist klargestellt, dass ungeachtet bilanzsteuerrechtlicher Sondervorschriften alle übergehenden Wirtschaftsgüter anzusetzen sind.

c) Das bedeutet, dass in der steuerlichen Schlussbilanz nach § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 diejenigen aktiven und passiven Wirtschaftsgüter anzusetzen sind, die nach allgemeinen steuerbilanziellen Regeln anzusetzen wären, wenn das jeweilige Ansatzverbot nicht bestünde. Soweit die Passivierungsverbote nicht gelten, führt das nicht dazu, dass nunmehr jegliche wirtschaftlich belastende Umstände passiviert werden könnten. Die Vorschrift begründet, auch wenn §§ 3, 11 UmwStG 2006 eigenständige Ansatz- und Bewertungsvorschriften sind (so zutreffend Tz. 03.04, 11.03 UmwStE), kein bilanzsteuerrechtliches Erfindungsrecht, da sie dann konturlos wäre.

aa) Die Passivierungsverbote betreffen neben einigen noch nicht konkretisierten Verbindlichkeiten im Wesentlichen eine Reihe von Rückstellungen, darunter insbesondere Drohverlustrückstellungen, die nach § 5 Abs. 4a EStG heute zwar im Grundsatz in der allgemeinen Steuerbilanz nicht mehr gebildet werden dürfen, jedoch in der steuerlichen Schlussbilanz nach § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 zulässig sind. Die nach diesen Grundsätzen in der steuerlichen Schlussbilanz anzusetzenden Verbindlichkeiten und Rückstellungen sind jedoch von der weiterhin und seit jeher unzulässigen unbegrenzten Antizipation künftiger Aufwendungen abzugrenzen. So hatte der BFH zu der Zeit, in der Drohverlustrückstellungen noch gebildet werden durften und mussten (vgl. BFH-Urteil vom 19.07.1983 –  VIII R 160/79, BFHE 139, 244, BStBl II 1984, 56, unter III.), klargestellt, dass eine Rückstellung nicht für eine schlichte Minderung des Ertragswerts begehrt werden kann, da dies einer Rückstellung dafür gleichkäme, dass für einen Zeitraum nach dem Bilanzstichtag eine Gewinnminderung für vermeintlich zu hohe Aufwendungen in Kauf zu nehmen ist. Derartige zu erwartende Minderungen rechtfertigen keine Rückstellungen, sondern liegen im allgemeinen Unternehmensrisiko (BFH-Urteil vom 25.01.1984 –  I R 7/80, BFHE 140, 449, BStBl II 1984, 344, unter 6.).

bb) Bei der Frage, ob in derartigen Fällen ein Passivposten anzusetzen ist, ist zwar das spezialgesetzliche Passivierungsverbot außer Acht zu lassen, im Übrigen aber auf die allgemeinen steuerrechtlichen Bilanzierungsgrundsätze zurückzugreifen (Rödder in Rödder/Herlinghaus/Graw/Heinemann, UmwStG, 4. Aufl., § 11 Rz 136; vgl. auch Birkemeier in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl., § 3 Rz 95), die ihrerseits an handelsrechtliche Bilanzierungsgrundsätze anknüpfen.

(1) Eine Bindung der steuerlichen Schlussbilanz an die Handelsbilanz besteht zwar für den Ansatz der Höhe nach schon insofern nicht, als der gemeine Wert selbständig zu bestimmen ist und nicht den Buchwerten der Handelsbilanz entsprechen kann (vgl. Martini in Widmann/Mayer, § 3 UmwStG Rz 213; vgl. auch Tz. 03.10, 03.25, 11.05 UmwStE, wo eine Bindungswirkung selbst für den Ansatz von Buch- und Zwischenwerten verneint wird). Für den Ansatz dem Grunde nach bleibt die Verknüpfung jedoch bestehen, denn nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 EStG ist auch für die Steuerbilanz im Ausgangspunkt das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung auszuweisen ist.

(2) Das bedeutet insbesondere, dass für die Passivierung der von spezialgesetzlichen Passivierungsverboten erfassten Rückstellungen § 249 des Handelsgesetzbuchs (HGB) anzuwenden ist. Die Rechtsprechung zum Steuerbilanzrecht, die vor Inkrafttreten des betreffenden Passivierungsverbots ergangen ist (wie etwa die Rechtsprechung zu den Drohverlustrückstellungen für die Zeit vor Inkrafttreten des mit Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform vom 29.10.1997, BGBl I 1997, 2590 eingefügten § 5 Abs. 4a EStG), ist heranzuziehen.

cc) Nach § 249 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 HGB sind Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden und nach alledem gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 auch in der steuerlichen Schlussbilanz anzusetzen, wenn sie etwa nach § 5 Abs. 2a EStG nicht passivierbar wären. Insofern tritt in der Schlussbilanz das handelsrechtlich in § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB kodifizierte und steuerbilanzrechtlich zurückgedrängte Vorsichtsprinzip, das sich aus der Verbindung zwischen dem Realisationsprinzip und dem Imparitätsprinzip ergibt (dazu Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 45. Aufl., § 5 Rz 77), wieder in den Vordergrund.

Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten sind das Bestehen einer nur ihrer Höhe nach ungewissen Verbindlichkeit oder die hinreichende Wahrscheinlichkeit des künftigen Entstehens einer Verbindlichkeit dem Grunde nach –deren Höhe zudem ungewiss sein kann– sowie ihre wirtschaftliche Verursachung in der Zeit vor dem Bilanzstichtag. Zudem muss der Schuldner ernsthaft mit seiner Inanspruchnahme rechnen (vgl. BFH-Urteil vom 08.11.2016 –  I R 35/15, BFHE 256, 253, BStBl II 2017, 768, Rz 19, m.w.N.). Es muss sich, wie sich im Ausgangspunkt schon aus dem Begriff „Verbindlichkeit“ ergibt, um eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten handeln (sogenannte Außenverpflichtung). Diese ist wiederum dann nicht passivierbar, wenn im Einzelfall ein sogenanntes eigenbetriebliches Interesse als wirtschaftlich auslösendes Moment der Belastung zu werten ist, weil dann der Sache nach eine sogenannte Aufwandsrückstellung vorliegt (vgl. BFH-Urteil vom 22.01.2020 –  XI R 2/19, BFHE 268, 180, BStBl II 2020, 493, Rz 21). Solche Aufwandsrückstellungen sind lediglich in den spezialgesetzlich normierten Fällen des § 249 Abs. 1 Satz 2 HGB zu bilden. Im Übrigen können sie auch in der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 nicht angesetzt werden.

dd) Nach § 249 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 HGB sind ferner Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden und gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 auch dann in der steuerlichen Schlussbilanz anzusetzen, wenn sie nach § 5 Abs. 4a EStG nicht passivierbar sind.

Die Pflicht zur Drohverlustrückstellung folgt ebenfalls dem bilanzrechtlichen Imparitätsprinzip des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB. Ansprüche und Verbindlichkeiten aus einem schwebenden Geschäft dürfen in der Bilanz zwar grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Ein Bilanzausweis ist aber geboten, wenn und soweit das Gleichgewicht solcher Vertragsbeziehungen durch Vorleistungen oder Erfüllungsrückstände eines Vertragspartners gestört ist oder aus diesem Geschäft ein Verlust droht. Das gilt nicht nur für gegenseitige Verträge, die auf einen einmaligen Leistungsaustausch gerichtet sind, sondern auch für Dauerschuldverhältnisse. Durch die Rückstellung dürfen jedoch nur objektiv zu erwartende („drohende“) Verluste antizipiert werden; die bloße Möglichkeit, dass das eingeleitete Geschäft mit einem Verlust abgeschlossen wird, reicht hierfür nicht aus. Ein Verlust „droht“, wenn konkrete Anzeichen dafür vorliegen, dass der Wert der eigenen Verpflichtungen aus dem Geschäft den Wert des Anspruchs auf die Gegenleistung übersteigt (sogenannter Verpflichtungs- oder Aufwendungsüberschuss). Entscheidend hierfür sind die objektiven Wertverhältnisse am Bilanzstichtag (vgl. im Einzelnen [für die Vorläufervorschrift zu § 249 HGB] Beschluss des Großen Senats des BFH vom 23.06.1997 – GrS 2/93, BFHE 183, 199, BStBl II 1997, 735, unter B.I.3., m.w.N.).

3. Zu den in der Schlussbilanz anzusetzenden nicht entgeltlich erworbenen oder selbst geschaffenen immateriellen Wirtschaftsgütern gehört dem Grunde nach auch der Geschäfts- oder Firmenwert. Dessen gemeiner Wert, den § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 anzusetzen verlangt, kann der Höhe nach wiederum nur im Wege einer Rückrechnung aus dem Wert der übertragenen Sachgesamtheit abzüglich aller übergehenden Einzelwirtschaftsgüter abgeleitet werden.

a) Die in § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 ab „einschließlich …“ enthaltene Wendung knüpft inhaltlich an § 5 Abs. 2 EStG an. Danach ist für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden. Zu diesen Wirtschaftsgütern gehört insbesondere der selbst geschaffene Geschäfts- oder Firmenwert der übertragenden Körperschaft (Rödder in Rödder/Herlinghaus/Graw/Heinemann, UmwStG, 4. Aufl., § 11 Rz 137; Tiedchen in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 11 UmwStG Rz 57; Schmitt in Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 11 UmwStG Rz 21; so auch Tz. 11.03 i.V.m. Tz. 03.05 UmwStE). Das war auch die Vorstellung des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks 16/3369, S. 10).

b) Der Geschäfts- oder Firmenwert ermittelt sich als Unterschiedsbetrag zwischen dem Gesamtwert für die übergehende Sachgesamtheit einerseits und dem Saldo aus allen unter Aufdeckung der stillen Reserven und stillen Lasten angesetzten Aktiva und Passiva (die „übergehenden Wirtschaftsgüter“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006) andererseits. Es handelt sich um eine Residualgröße (vgl. Martini in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 3 UmwStG Rz 246).

aa) Das Ertragsteuerrecht enthält keine Begriffsbestimmung für den Geschäfts- oder Firmenwert. Eine Legaldefinition enthält lediglich § 246 Abs. 1 Satz 4 HGB für die Handelsbilanz und auch nur, soweit er entgeltlich erworben wurde. Danach gilt der Unterschiedsbetrag, um den die für die Übernahme eines Unternehmens bewirkte Gegenleistung den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände des Unternehmens abzüglich der Schulden im Zeitpunkt der Übernahme übersteigt (entgeltlich erworbener Geschäfts- oder Firmenwert), als zeitlich begrenzt nutzbarer Vermögensgegenstand.

bb) Steuerlich wird unter einem Geschäfts- oder Firmenwert der Mehrwert verstanden, der einem gewerblichen Unternehmen über den Substanzwert der einzelnen materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter abzüglich Schulden hinaus innewohnt. Er ist Ausdruck der Gewinnchancen eines Unternehmens, soweit diese nicht in einzelnen Wirtschaftsgütern oder der Person des Unternehmers verkörpert sind, sondern durch den Betrieb eines lebenden Unternehmens (zum Beispiel Ruf, Kundenkreis, Organisation und so weiter) gewährleistet erscheinen. Der Geschäftswert ist grundsätzlich mit dem Betrieb verwoben und kann daher abgesehen von Sonderfällen (Betriebsaufspaltung, Realteilung) weder separat veräußert noch entnommen werden (vgl. BFH-Urteil vom 26.11.2009 –  III R 40/07, BFHE 227, 460, BStBl II 2010, 609, unter II.1., m.w.N.). In der Sache deckt sich dies mit der handelsbilanziellen Begriffsbestimmung, da im Falle eines Unternehmenskaufs unter fremden Dritten regelmäßig auch dieser Mehrwert in die Bemessung der Gegenleistung einginge.

cc) Die Wertermittlung des Geschäfts- oder Firmenwerts wäre nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG nicht möglich, da sich nach dieser Vorschrift der gemeine Wert durch den Veräußerungspreis bestimmt, der Geschäfts- oder Firmenwert aber nicht selbständig veräußerbar ist (vgl. Rödder in Rödder/Herlinghaus/Graw/Heinemann, UmwStG, 4. Aufl., § 11 Rz 167, 169; Schmitt in Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 11 UmwStG Rz 41). Er besäße daher nach allgemeinen Bewertungsgrundsätzen zwar einen Teilwert im Sinne von § 10 BewG, nicht aber einen gemeinen Wert.

dd) Entspricht aber der Geschäfts- oder Firmenwert definitionsgemäß der Differenz zwischen dem Wert der übertragenen Sachgesamtheit und der Summe der Werte aller (anderen) übergehenden Wirtschaftsgüter (Aktiva und Passiva), so ist auch für steuerliche Zwecke dieser Wert im Wege einer solchen Differenzberechnung zu ermitteln und im Wege einer normspezifischen Definition des Begriffs „gemeiner Wert“ dieser Differenzbetrag in der Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft anzusetzen.

Klarzustellen ist, dass im Rahmen dieser Berechnung zu den anderen übergehenden Wirtschaftsgütern auch diejenigen gehören, die zwar sonst einem steuerbilanziellen Ansatzverbot unterliegen, in der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft aber nach Maßgabe von II.2. dennoch anzusetzen sind. Handelt es sich um Passivposten, erhöht deren Einbeziehung in die Differenzberechnung den Geschäfts- oder Firmenwert (vgl. Martini in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 3 UmwStG Rz 289 f.).

ee) Der Senat kann offenlassen, ob der Auffassung der Finanzverwaltung zu folgen ist, die den gemeinen Wert der Sachgesamtheit im Verhältnis der Teilwerte auf die einzelnen Wirtschaftsgüter aufteilen möchte (Tz. 11.04, 03.09 UmwStE). Er hat keine Erkenntnisse dafür, dass das im Streitfall einen Unterschied für die Höhe des Verschmelzungsergebnisses bewirken könnte.

4. Diese Ermittlung kann jedoch nicht zu einem negativen Geschäfts- oder Firmenwert führen.

a) Das gilt schon deshalb, weil ein negativer Geschäfts- oder Firmenwert kein Wirtschaftsgut sein kann. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 als eigenständiger Ansatz- und Bewertungsvorschrift wäre zwar auch der Ansatz von Bilanzpositionen möglich, die anderweit steuerrechtlich nicht zugelassen wären. Das gilt jedoch (s. bereits oben unter II.2.c) nur für solche Positionen, die überhaupt ein Wirtschaftsgut darstellen können.

aa) Es ist zwar fraglich, ob die Fassung des § 246 Abs. 1 Satz 4 HGB („übersteigt“) die Existenz eines negativen Geschäfts- oder Firmenwerts in der Handelsbilanz ausschließt. Darauf kommt es allerdings insofern nicht an, als auch diejenigen, die den Ansatz eines negativen Geschäfts- oder Firmenwerts ablehnen, bei entgeltlichem Erwerb eines Unternehmens, mit dem allein sich § 246 Abs. 1 Satz 4 HGB befasst, für die entsprechenden Zuzahlungen eine Abstockung auf diejenigen Vermögensgegenstände vornehmen, die nicht mit ihrem Nominalwert zu aktivieren sind. Zumindest für einen etwaigen Überhang wird die Aufnahme eines auf § 265 Abs. 5 Satz 2 HGB gestützten Postens „negativer Geschäftswert“ erörtert (vgl. im Einzelnen zum Streitstand Kirsch in BilR – eKomm, § 246 HGB Rz 223 f., Stand: 08.03.2022).

bb) Der BFH geht jedoch in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der negative Geschäfts- oder Firmenwert kein bilanzierungsfähiges Wirtschaftsgut darstellt (vgl. BFH-Urteile vom 19.02.1981 –  IV R 41/78, BFHE 133, 510, BStBl II 1981, 730, unter 2.a; vom 19.07.1983 –  VIII R 160/79, BFHE 139, 244, BStBl II 1984, 56, unter II.2.; vom 25.01.1984 –  I R 7/80, BFHE 140, 449, BStBl II 1984, 344, unter 6.; vom 25.08.1989 –  III R 95/87, BFHE 158, 58, BStBl II 1989, 893, unter II.5.; vom 21.04.1994 –  IV R 70/92, BFHE 174, 413, BStBl II 1994, 745, unter 4.a; offengelassen hingegen durch BFH-Urteil vom 26.04.2006 – I R 49, 50/04, BFHE 213, 374, BStBl II 2006, 656, unter II.7. [allerdings unter Verweis auf § 301 Abs. 3 HGB, der für den konsolidierten Konzernabschluss dem Geschäfts- oder Firmenwert auf der Aktivseite einen korrespondierenden Posten „Unterschiedsbetrag aus der Kapitalkonsolidierung“ auf der Passivseite gegenüberstellt]; zu der Rechtslage betreffend Zuzahlungen noch unten II.5.).

b) Vor allem aber kann die unter II.3.b beschriebene Differenzrechnung keinen negativen Wert ergeben, weil der Wert der übergehenden Sachgesamtheit der übertragenden Körperschaft auch für Zwecke dieser Rechnung entsprechend § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG mindestens mit ihrem Substanzwert anzusetzen ist, der seinerseits der Summe der gemeinen Werte aller Aktiva und Passiva entspricht.

aa) Der Wert dieser Sachgesamtheit entspricht dem Wert (aller) Anteile an dieser Körperschaft. Im Ausgangspunkt ist zwar wegen des Trennungsprinzips zwischen dem Wert eines Anteils an einer Körperschaft/Kapitalgesellschaft und dem Wert ihres Betriebsvermögens zu unterscheiden. Der gemeine Wert nicht börsennotierter Kapitalgesellschaften bestimmt sich nach § 11 Abs. 2 BewG. Das gilt nach § 109 Abs. 2 Satz 2 BewG entsprechend für den Wert des Anteils am Betriebsvermögen einer solchen Kapitalgesellschaft, der ebenfalls vorrangig auf die Ertragskraft des Unternehmens als lebendem Organismus abstellt (Riedel in Daragan/Halaczinsky/Riedel, ErbStG, BewG, 4. Aufl., § 109 BewG Rz 1). Wenn auch der Anteil an einer Kapitalgesellschaft als eigenständiges Wirtschaftsgut von den der Kapitalgesellschaft gehörenden aktiven und passiven Wirtschaftsgütern zu unterscheiden ist, zeigt doch diese Verknüpfung, dass sich die Bewertung des Betriebsvermögens der Kapitalgesellschaft nicht wesentlich von der Bewertung von Anteilen an der Kapitalgesellschaft unterscheidet (vgl. Dötsch in Stenger/Loose, Bewertungsrecht, § 109 BewG Rz 142; Fehrenbacher in Wilms/Jochum, BewG, § 109 Rz 1.3). Der gedachte Käufer wird bei der Bemessung seines Kaufpreises regelmäßig keine anderen Erwägungen anstellen als der Erwerber eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft (so auch BTDrucks 16/7918, S. 39). Vielmehr ist im Zweifel davon auszugehen, dass der Käufer, der im Rahmen eines asset deal das Betriebsvermögen der übertragenden Kapitalgesellschaft erwirbt, ebenso viel zahlt wie der Käufer, der im Rahmen eines share deal deren Anteile erwirbt.

bb) Anteile an Kapitalgesellschaften, die nicht unter § 11 Abs. 1 BewG fallen, sind mit dem gemeinen Wert anzusetzen (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BewG). Lässt sich der gemeine Wert nicht aus Verkäufen unter fremden Dritten ableiten, die weniger als ein Jahr zurückliegen, so ist er unter Berücksichtigung der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft oder einer anderen anerkannten, auch im gewöhnlichen Geschäftsverkehr für nichtsteuerliche Zwecke üblichen Methode zu ermitteln; dabei ist die Methode anzuwenden, die ein Erwerber der Bemessung des Kaufpreises zugrunde legen würde (§ 11 Abs. 2 Satz 2 BewG). Die Summe der gemeinen Werte der zum Betriebsvermögen gehörenden Wirtschaftsgüter und sonstigen aktiven Ansätze abzüglich der zum Betriebsvermögen gehörenden Schulden und sonstigen Abzüge (Substanzwert) der Gesellschaft darf nicht unterschritten werden (§ 11 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 BewG).

cc) Es ist umstritten, ob die zuletzt genannte Wertuntergrenze in Gestalt des Substanzwerts auch im Rahmen der hier anstehenden Ermittlung des Geschäfts- oder Firmenwerts zu beachten ist, mit der Folge, dass ein negativer Differenzbetrag nicht entstehen kann. Dies entspricht der Herangehensweise der Finanzverwaltung (vgl. Tz. 11.04 i.V.m. Tz. 03.07 UmwStE). Im Schrifttum wird dieses Ergebnis teilweise hingenommen (Tiedchen in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 11 UmwStG Rz 44; Schmitt in Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 10. Aufl., § 11 UmwStG Rz 43, m.w.N.; BeckOK UmwStG/Steiner, 36. Edition 01.06.2026, UmwStG § 11 Rz 223.1). Eine Reihe von Autoren betrachten dies jedoch kritisch und treten entweder für einen negativen Geschäftswert (so etwa Rödder in Rödder/Herlinghaus/Graw/Heinemann, UmwStG, 4. Aufl., § 11 Rz 176 ff.: „offensichtlich unzutreffende Überbewertungen“; so auch zu § 3 UmwStG 2006 Martini in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 3 UmwStG Rz 373, unter Berufung auf das BFH-Urteil vom 28.04.2016 –  I R 33/14, BFHE 253, 548, BStBl II 2016, 913) oder für einen passiven Ausgleichsposten ein (Brandis/Heuermann/Nitzschke, § 11 UmwStG Rz 66, unter Berufung auf das BFH-Urteil vom 21.04.1994 –  IV R 70/92, BFHE 174, 413, BStBl II 1994, 745).

dd) Der Senat erachtet auch im vorliegenden Zusammenhang die Substanzwertuntergrenze des § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG für anwendbar. Es entstünde ein systematischer Bruch, wenn im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 diese Untergrenze ausgeklammert würde.

(1) Das in § 11 Abs. 2 Satz 1 BewG enthaltene Bewertungsziel des Gesetzgebers besteht darin, auch Anteile an Kapitalgesellschaften der Grundvorschrift des § 9 Abs. 1 BewG entsprechend mit dem gemeinen Wert zu bewerten. Das wird vorrangig durch die Ableitung des gemeinen Werts aus zeitnahen Verkäufen zwischen fremden Dritten erreicht. (Nur) wenn dies nicht möglich ist, ist nach § 11 Abs. 2 Satz 2, 3 BewG auf den nach unten durch den Substanzwert begrenzten Ertragswert zurückzugreifen (vgl. BFH-Urteil vom 25.09.2024 –  II R 15/21, BFHE 288, 11, BStBl II 2025, 543, Rz 18 ff.). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Untergrenze stets der Substanzwert als Mindestwert sei, den ein Steuerpflichtiger durch Liquidation am Markt erzielen könnte (BTDrucks 16/7918, S. 38). Gleichzeitig stellt aber der Liquidationswert nur eine besondere Ausprägung des Substanzwerts dar und kann nur angesetzt werden, wenn feststeht, dass die Gesellschaft nicht weiter betrieben werden soll oder wenn sie sich bereits in Liquidation befindet (vgl. BFH-Urteil vom 27.09.2017 –  II R 15/15, BFHE 260, 75, BStBl II 2018, 281, Rz 13). Im Übrigen wird für die Ermittlung des erzielbaren Veräußerungspreises nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG ein möglicher Käufer unterstellt, der an dem Erwerb des Wirtschaftsguts in seiner konkreten Beschaffenheit mit der vorgesehenen Verwertungsmöglichkeit interessiert und bereit ist, einen angemessenen, dem inneren Wert entsprechenden Preis zu zahlen (vgl. BFH-Urteil vom 27.09.2017 –  II R 15/15, BFHE 260, 75, BStBl II 2018, 281, Rz 19). Es handelt sich um eine Typisierung. Die etwaigen bei einer künftigen Verwertung entstehenden Liquidationskosten sind regelmäßig nicht zuverlässig bestimmbar (kritisch in diesem Punkt Riedel in Daragan/Halaczinsky/Riedel, ErbStG, BewG, 4. Aufl., § 11 BewG Rz 46 ff.).

(2) Die von § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 erfasste Verschmelzung gehört zu den Vorgängen, auf die die in § 11 Abs. 2 Satz 2, 3 BewG enthaltenen Regeln abzielen. Der gemeine Wert der übertragenden Körperschaft lässt sich nicht aus zeitnahen Verkäufen zwischen fremden Dritten ermitteln. Die Bewertungsunsicherheit, die für § 11 Abs. 2 Satz 2, 3 BewG tragend ist, besteht auch hier. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Aufwärtsverschmelzung als veräußerungsähnlicher Vorgang auffassen lässt (vgl. etwa BFH-Urteil vom 24.01.2018 –  I R 48/15, BFHE 261, 8, BStBl II 2019, 45). Das ist eine typologische Einordnung, aus der in anderem Zusammenhang Schlussfolgerungen zu ziehen sein mögen. Ein Wert lässt sich jedenfalls nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BewG nur aus Veräußerungen ableiten, wenn sich Veräußerungspreise feststellen lassen, abgesehen davon, dass bei einer Verschmelzung auch das Merkmal „unter fremden Dritten“ nicht gegeben wäre.

(3) Hinzu tritt, dass andernfalls ein Wertungswiderspruch zwischen der Besteuerung der übertragenden und der übernehmenden Körperschaft nach §§ 11, 12 UmwStG 2006 einerseits und der Besteuerung der Anteilseigner der übertragenden Körperschaft andererseits einträte.

Bei der Verschmelzung von Körperschaften bestehen nach §§ 11 bis 13 UmwStG 2006 drei Ebenen. § 11 UmwStG 2006 betrifft die Auswirkungen auf die übertragende Körperschaft (erste Ebene), § 12 UmwStG 2006 die daran gekoppelten Auswirkungen auf den Gewinn der übernehmenden Körperschaft (zweite Ebene) und § 13 UmwStG 2006 schließlich die Besteuerung der Anteilseigner der übertragenden Körperschaft (dritte Ebene; vgl. dazu Klier in Bordewin/Brandt, Einkommensteuergesetz, § 11 UmwStG 2006 Rz 10 ff.). Nach § 13 Abs. 1 UmwStG 2006 gelten die Anteile an der übertragenden Körperschaft als zum gemeinen Wert veräußert und die an ihre Stelle tretenden Anteile an der übernehmenden Körperschaft gelten als mit diesem Wert angeschafft; § 13 Abs. 2 UmwStG 2006 eröffnet unter bestimmten Voraussetzungen den Buchwertansatz. Es ist aber noch weniger zweifelhaft, dass bei Bewertung der Anteile im Rahmen von § 13 Abs. 1 UmwStG 2006 die Bewertungsuntergrenze des § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG gälte. Findet eine allseitige Bewertung zum gemeinen Wert statt, wäre es ein merkwürdiges Ergebnis, wenn die Bewertungen nach § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 einerseits und nach § 13 Abs. 1 UmwStG 2006 andererseits nicht übereinstimmten.

(4) Dem steht nicht entgegen, dass die Sachgesamtheit hier nicht das Bewertungsobjekt, sondern ihr Wert „lediglich“ Zwischenschritt bei der Ermittlung des Geschäfts- oder Firmenwerts ist. Da der gemeine Wert aller anderen übergehenden Einzelwirtschaftsgüter gesondert ermittelt wird, ist dabei der Wert der Sachgesamtheit das eigentlich bestimmende Element. Es ist zwar nicht zu leugnen, dass der bei Veräußerung der Sachgesamtheit erzielbare Preis im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG tatsächlich niedriger sein kann als die Summe der Einzelwerte. Es ist aber zentrales Element des § 11 Abs. 2 Satz 2, 3 BewG, eine solche eher ungewöhnliche Gestaltung nur zu berücksichtigen, wenn sie tatsächlich eingetreten ist, und die schlichte Möglichkeit, dass es sich künftig so verhalten könne, auszuklammern.

5. Ebenso wenig sind bilanzielle Substitutionsmaßnahmen möglich. Insbesondere kann der unter Außerachtlassung des Substanzwerts ermittelte Minderwert der Sachgesamtheit weder durch Abstockung der gemeinen Werte der übergehenden Wirtschaftsgüter noch durch einen passiven Ausgleichsposten bilanziell dargestellt werden.

a) Der Senat verkennt nicht, dass auch der BFH unter bestimmten Voraussetzungen einen negativen Geschäfts- oder Firmenwert mit anderen bilanziellen Mitteln abbildet. Das geschieht für den Minderwert bei Anschaffung eines Mitunternehmeranteils durch Abstockung der Buchwerte und erforderlichenfalls einen passiven Ausgleichsposten (BFH-Urteile vom 19.02.1981 –  IV R 41/78, BFHE 133, 510, BStBl II 1981, 730, unter 2.a; vom 21.04.1994 –  IV R 70/92, BFHE 174, 413, BStBl II 1994, 745, unter 4.a, 4.b, und vom 12.12.1996 –  IV R 77/93, BFHE 183, 379, BStBl II 1998, 180, unter 2.a), für den auf gesunkener Rentabilität beruhenden negativen Geschäftswert durch Teilwertabschreibung auf Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens (BFH-Urteil vom 19.07.1983 –  VIII R 160/79, BFHE 139, 244, BStBl II 1984, 56, unter II.2., nicht tragend) und für die Zuzahlung bei Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft wiederum durch einen passiven Ausgleichsposten (BFH-Urteil vom 26.04.2006 – I R 49, 50/04, BFHE 213, 374, BStBl II 2006, 656, unter II.7.). Wäre im Streitfall so vorzugehen, hätte auch dies allerdings eine Reduktion des Verschmelzungsergebnisses zur Folge.

b) Indes sind die zugrunde liegenden Konstellationen in wesentlichen Punkten nicht mit dem Streitfall vergleichbar.

aa) Die Fälle des Minderwerts und der Zuzahlung betreffen (wie die Erwägungen zum Handelsbilanzrecht unter II.4.a aa) den derivativen Erwerb der Anteile an einer Mitunternehmerschaft oder einer Kapitalgesellschaft und damit auch des darin verhafteten Geschäfts- oder Firmenwerts, und zwar mit einer bezifferten Gegenleistung. Diese fehlt bei der Verschmelzung. Das gilt unabhängig von deren Qualifikation als veräußerungsähnlicher Vorgang (siehe oben unter II.4.b dd (2)). Der Ansatz des Geschäfts- oder Firmenwerts im Rahmen der Verschmelzungsbilanz knüpft deshalb nicht an eine Gegenleistung für einen Unternehmenserwerb, sondern an eine Wertermittlung an. Wenn in diesem Zusammenhang auf die beschriebenen Möglichkeiten der Abstockung oder des passiven Ausgleichspostens zurückgegriffen werden könnte, wäre auf diesem Umweg die Substanzwertuntergrenze des § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG umgangen.

bb) Im Schrifttum wird die Bildung eines passiven Ausgleichspostens in der Steuerbilanz gefordert, wenn ansonsten ein Geschäftsvorfall zu einer nicht zu rechtfertigenden Gewinnauswirkung führte (vgl. BeckOK EStG/Wilk, 24. Ed. 01.03.2026, EStG § 5 Rz 2289). Er kommt nur aus bilanztechnischen Gründen und nur zu dem Zweck in Betracht, den Anschaffungsvorgang erfolgsneutral zu halten und damit dem Realisationsprinzip im Sinne von § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB und § 255 Abs. 1 HGB zur Geltung zu verhelfen, dient mithin der „Schließung eines buchhalterischen Lochs auf der Passivseite“ (vgl. BFH-Urteile vom 20.04.1999 –  VIII R 38/96, BFHE 188, 347, BStBl II 1999, 647, unter II.2.b bb bbb, und vom 26.04.2006 – I R 49, 50/04, BFHE 213, 374, BStBl II 2006, 656, unter II.7.).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Die Gewinnauswirkung des Nichtansatzes des negativen Geschäfts- oder Firmenwerts besitzt gerade keine nicht zu rechtfertigende Gewinnauswirkung, sondern ist im Gesetz angelegt (§ 11 Abs. 2 Satz 3 BewG). Im Übrigen sind die geminderten Ertragsaussichten, die die Ursache des negativen Geschäfts- oder Firmenwerts sind, im Grundsatz steuerlich nicht verloren. Vielmehr werden die künftigen Erträge und die diese übersteigenden Aufwendungen bei der übernehmenden Körperschaft unter den für diese geltenden Voraussetzungen zu berücksichtigen sein.

cc) Eine Teilwertabschreibung ist ein anders gearteter Vorgang und steht vorliegend nicht im Streit. Es kann aus diesem Grunde dahinstehen, ob an der damaligen nicht tragenden und zudem noch zu einer gänzlich anderen Fassung des § 5 EStG ergangenen Aussage festgehalten werden kann. Nach jüngerer Rechtsprechung jedenfalls hat der Unternehmenswert für den Teilwert der vorhandenen Wirtschaftsgüter mit Ausnahme eines positiven Geschäftswerts keine Bedeutung (BFH-Urteil vom 06.07.1995 –  IV R 30/93, BFHE 178, 176, BStBl II 1995, 831, unter 2.).

6. Es bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 i.V.m. § 9 BewG und § 11 Abs. 2 Satz 2, 3 BewG in der vom Senat vorgenommenen Auslegung.

a) Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) schützt insbesondere den Anspruch, durch die Staatsgewalt nicht mit einem finanziellen Nachteil in Form einer Geldleistungspflicht belastet zu werden, die nicht in der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist, und enthält insbesondere auch das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Übermaßverbot, das dahingeht, nicht mit einer unverhältnismäßigen Geldleistungspflicht belegt zu werden (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts –BVerfG– vom 08.07.2021 – 1 BvR 2237/14, 1 BvR 2422/17, BVerfGE 158, 282, Rz 117).

Durch § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 werden im Rahmen einer Verschmelzung ins Ausland zum einen die in den vorhandenen Wirtschaftsgütern verhafteten und im Inland erwirtschafteten stillen Reserven und stillen Lasten aufgedeckt, wogegen nichts zu erinnern ist. Zum anderen werden über den Geschäfts- oder Firmenwert auch die Ertragsaussichten erfasst, ihrerseits bestehend aus erwarteten Erträgen abzüglich erwarteter Aufwendungen. Das geschieht zwar aufgrund der Substanzwertuntergrenze nur, solange das Ergebnis nicht negativ ist. Da indes durch die Anlehnung an das handelsbilanzielle Vorsichtsprinzip nach Maßgabe von II.2. in erheblichem Maße auch künftige Aufwendungen passiviert werden können, beschränkt sich die Belastungswirkung der Substanzwertuntergrenze im Ergebnis auf die Nichtberücksichtigung vergleichsweise unkonkreter Aussichten, worin der Senat keine Übermaßbesteuerung erkennen kann.

b) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) bindet den Steuergesetzgeber an den Grundsatz der Steuergerechtigkeit, der gebietet, die Besteuerung an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten.

aa) Dabei bemisst der Gesetzgeber die für die Lastengleichheit im Einkommensteuerrecht maßgebliche finanzielle Leistungsfähigkeit nach dem objektiven und dem subjektiven Nettoprinzip (BVerfG-Beschluss vom 14.06.2016 – 2 BvR 290/10, BStBl II 2016, 801, Rz 37). Diese Grundsätze gelten gleichermaßen im Bereich der Körperschaftsteuer. Die Körperschaftsteuer bemisst sich nach dem Einkommen der Körperschaft und damit nach der Ertragskraft des Unternehmens. Dabei unterliegt im Bereich der Unternehmensbesteuerung grundsätzlich nur das Nettoeinkommen, nämlich der Saldo aus den Einnahmen und den Betriebsausgaben, der Besteuerung (BVerfG-Beschluss vom 12.10.2010 – 1 BvL 12/07, BVerfGE 127, 224, Rz 57).

bb) In der Wahl der Wertermittlungsmethode, derer sich der Gesetzgeber zur Bestimmung des gemeinen Werts von Vermögensgegenständen bedient, ist er allerdings grundsätzlich frei. Denn die praktische Umsetzung einer gleichheitsgerechten, am Verkehrswert orientierten Bewertung auch bei Zugrundelegung verschiedener Wertermittlungsmethoden für einzelne Gruppen von Vermögensgegenständen ist zunächst keine verfassungsrechtliche Frage, sondern ein im Gesetzgebungsverfahren zu lösendes steuertechnisches Problem (BVerfG-Beschluss vom 07.11.2006 – 1 BvL 10/02, BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192, Rz 109). Insbesondere kann der Gesetzgeber die Wertermittlungsregelungen unter Berücksichtigung der Erfordernisse eines praktikablen Steuererhebungsverfahrens sowie der gesetzessystematisch notwendigen Typisierungen und Pauschalierungen ausgestalten (BVerfG-Beschluss vom 07.11.2006 – 1 BvL 10/02, BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192, unter C.I.3.b bb).

cc) Nach diesem Maßstab wird der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit nicht verletzt. Der Gesetzgeber (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 38, siehe oben) durfte typisierend davon ausgehen, dass bei einer Veräußerung der Anteile an einer Kapitalgesellschaft oder des gesamten Betriebsvermögens einer Kapitalgesellschaft wenigstens der Substanzwert zu erzielen ist. Das ist keine Scheingewinnbesteuerung. Zudem bewirken auch in diesem Zusammenhang die Passivierungsmöglichkeiten aufgrund der umfassenden Anwendung des sonst steuerrechtlich deutlich eingeschränkten handelsrechtlichen Vorsichtsprinzips eine weitgehende Berücksichtigung des Leistungsfähigkeitsprinzips. Im Übrigen wird auf die Überlegungen unter II.6.a (a.E.) verwiesen.

7. Das FG ist zutreffend auch davon ausgegangen, dass § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UmwStG 2006, der für die vorliegende grenzüberschreitende Verschmelzung den Buchwert- oder Zwischenwertansatz ausschließt, mit Unionsrecht vereinbar ist.

a) Das betrifft zum einen die Richtlinie 2009/133/EG des Rates vom 19.10.2009 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, Abspaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, sowie für die Verlegung des Sitzes einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat (Amtsblatt der Europäischen Union 2009, Nr. L 310, 34) –Fusionsrichtlinie (FRL 2009)–.

aa) Nach Art. 1 Buchst. a FRL 2009 ist im Streitfall der Anwendungsbereich der Fusionsrichtlinie 2009 eröffnet. Die Verschmelzung stellt eine „Fusion“ im Sinne von Art. 2 Buchst. a Unterabs. iii FRL 2009 dar, an der Gesellschaften aus zwei Mitgliedstaaten nach Maßgabe von Art. 3 FRL 2009 i.V.m. Anhang I Teil A Buchst. f (für die deutsche B GmbH) und Buchst. t (für die österreichische Klägerin) beteiligt sind, die beide der in Anhang I Teil B zur FRL 2009 genannten Körperschaftsteuer unterliegen.

bb) Gemäß Art. 4 Abs. 1 FRL 2009 dürfen zwar Fusionen keine Besteuerung des Veräußerungsgewinns auslösen, der sich aus dem Unterschied zwischen dem tatsächlichen Wert des übertragenen Aktiv- und Passivvermögens und dessen steuerlichem Wert ergibt. Als „übertragenes Aktiv- und Passivvermögen“ gilt nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. b FRL 2009 jedoch nur das Aktiv- und Passivvermögen der einbringenden Gesellschaft, das nach der Fusion tatsächlich einer Betriebsstätte der übernehmenden Gesellschaft im Mitgliedstaat der einbringenden Gesellschaft zugerechnet wird und zur Erzielung des steuerlich zu berücksichtigenden Ergebnisses dieser Betriebsstätte beiträgt. Es bestehen keine Erkenntnisse dafür, dass die Klägerin über eine Betriebsstätte in Deutschland verfügte und die übertragenen Wirtschaftsgüter der B GmbH dieser zuzuordnen wären.

b) Es liegt auch kein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit des Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV vor. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob die anwendbaren Vorschriften zu einem Bereich gehören, der auf Unionsebene, hier in Gestalt der Fusionsrichtlinie 2009, abschließend harmonisiert wurde und in Folge dessen nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts zu beurteilen wäre (offengelassen im BFH-Urteil vom 30.05.2018 –  I R 31/16, BFHE 262, 45, BStBl II 2019, 136, Rz 38; verneint für die Vorläuferrichtlinie im Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union –EuGH– Euro Park Service vom 08.03.2017 – C-14/16, ECLI:EU:C:2017:177, Rz 26).

aa) Mit der Niederlassungsfreiheit, die Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV den Gesellschaften zuerkennt, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, ist das Recht verbunden, die Tätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat unter anderem durch eine Tochtergesellschaft auszuüben (EuGH-Urteil Saint-Gobain ZN vom 21.09.1999 – C-307/97, ECLI:EU:C:1999:438, Rz 35). Auch wenn die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nach ihrem Wortlaut die Inländergleichbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sichern sollen, so verbieten sie es doch ebenfalls, dass der Herkunftsstaat die Niederlassung einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat behindert (EuGH-Urteil Marks & Spencer vom 13.12.2005 – C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Rz 31).

bb) Das Verbot, die Niederlassungsfreiheit zu beschränken, gilt auch in Bezug auf steuerliche Vorschriften. Zwar fällt der Bereich der direkten Steuern nicht in die Zuständigkeit der Gemeinschaft. Die Mitgliedstaaten müssen ihre Befugnisse jedoch unter Wahrung des Gemeinschaftsrechts ausüben (EuGH-Urteil De Lasteyrie du Saillant vom 11.03.2004 – C-9/02, ECLI:EU:C:2004:138, Rz 44, m.w.N. aus der Rechtsprechung des EuGH). Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ist nur zulässig, wenn mit ihr ein berechtigtes und mit den Verträgen zu vereinbarendes Ziel verfolgt wird und wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. In einem solchen Fall muss ihre Anwendung zur Erreichung des damit verfolgten Zieles geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (EuGH-Urteil Marks & Spencer vom 13.12.2005 – C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Rz 35, m.w.N.).

(1) Der verpflichtende Ansatz der gemeinen Werte nach den unter II.2. bis II.5. beschriebenen Maßstäben kann für die betroffenen Gesellschaften eine Steuerbelastung darstellen, ohne dass es zu einer tatsächlichen Realisation des Zuwachses an Leistungsfähigkeit gekommen ist. Diese Steuerbelastung ist geeignet, die Gesellschaften bei der Ausübung ihrer Niederlassungsfreiheit zu beschränken beziehungsweise sie von der Verschmelzung abzuhalten (zur Wohnsitzverlegung vgl. EuGH-Urteil De Lasteyrie du Saillant vom 11.03.2004 – C-9/02, ECLI:EU:C:2004:138, Rz 46).

(2) Ihre Rechtfertigung findet eine solche Beschränkung in der vom EuGH als legitimes Ziel anerkannten Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten. Der Herkunftsmitgliedstaat muss auf sein Recht zur Besteuerung eines Wertzuwachses, der im Rahmen seiner Steuerhoheit vor der Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft erzielt wurde, nicht verzichten. Ein Mitgliedstaat hat deshalb nach dem Grundsatz der steuerlichen Territorialität, verbunden mit einem zeitlichen Element, nämlich der Steueransässigkeit des Steuerpflichtigen im Inland während der Entstehung der nicht realisierten Wertzuwächse, das Recht, diese Wertzuwächse zum Zeitpunkt des Wegzugs des Steuerpflichtigen zu besteuern (vgl. EuGH-Urteil National Grid Indus vom 29.11.2011 – C-371/10, ECLI:EU:C:2011:785, Rz 46, m.w.N.; EuGH-Urteil Verder LabTec vom 21.05.2015 – C-657/13, ECLI:EU:C:2015:331, Rz 43 ff.; ähnlich, wenn auch zur Kapitalverkehrsfreiheit, EuGH-Urteil DMC vom 23.01.2014 – C-164/12, ECLI:EU:C:2014:20, Rz 46 ff.). Die Niederlassungsfreiheit bedeutet allerdings nicht, dass jegliche Ungleichheit aus den nationalen Steuerregelungen beseitigt werden müsste. Sie garantiert nicht, dass eine Sitzverlegung steuerneutral ist (vgl. EuGH-Urteil National Grid Indus vom 29.11.2011 – C-371/10, ECLI:EU:C:2011:785, Rz 62, m.w.N.). Die Rechtsfolgen der Verschmelzung stehen im Hinblick auf diese Grundsätze der Sitzverlegung gleich.

cc) Nach diesen Maßstäben ist § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UmwStG 2006, auch verknüpft mit den weiteren im Streitfall für die Bestimmung des Verschmelzungsergebnisses angewandten Vorschriften, mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar. Die Vorschrift unterwirft bislang nicht realisierte Wertzuwächse abschließend der Besteuerung, da mit der grenzüberschreitenden Verschmelzung das deutsche Besteuerungsrecht endet. Soweit dies aufgrund von Unterschieden zwischen dem deutschen und dem österreichischen Steuerrecht in einzelnen Aspekten nachteilige Folgen haben sollte, etwa durch doppelte Erfassung gewinnerhöhender oder doppelte Nichterfassung gewinnmindernder Positionen, ist dies der fehlenden Harmonisierung der betreffenden materiell-rechtlichen Steuerregelungen geschuldet und berührt die Niederlassungsfreiheit nicht.

8. Die Sache ist nicht spruchreif, so dass die Sache gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO zurückzuverweisen ist.

a) Zwar kann in der steuerlichen Schlussbilanz der B GmbH weder ein negativer Geschäfts- oder Firmenwert noch ein passiver Ausgleichsposten angesetzt werden noch können die Bilanzwerte der anderen Wirtschaftsgüter abgestockt werden. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, inwieweit die Methode des Gutachtens, mit Hilfe des DCF-Verfahrens isoliert einen Geschäfts- oder Firmenwert zu ermitteln, mit der Systematik des § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 vereinbar ist.

b) Der Senat vermag aber nicht zu beurteilen, ob nach Maßgabe der unter II.2. dargelegten Grundsätze in der steuerlichen Schlussbilanz Passivierungsmöglichkeiten bestehen, die in einer allgemeinen Steuerbilanz nicht bestünden. So scheint es dem Senat nicht ausgeschlossen, dass Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten oder Drohverlustrückstellungen zu bilden sind. Die Feststellungen des FG lassen insoweit keine abschließende Würdigung zu. Einerseits geht das FG davon aus, dass die Aufwendungen, die wirtschaftlich hinter dem seitens der Klägerin ermittelten negativen Geschäfts- oder Firmenwert stehen, allein der Gesellschafterebene zuzurechnen sind. Andererseits nimmt es in Anlehnung an den Vortrag der Klägerin innerbetriebliche Dienstleistungen an, woraus allerdings nicht klar wird, ob es sich dabei um Aufwendungen in erster Linie im eigenbetrieblichen („innerbetrieblichen“) Interesse handelt, die nicht rückstellungsfähig sind (siehe oben unter II.2.c cc), oder ob insoweit Dienstleistungsverpflichtungen zugrunde liegen, die eine Grundlage für Drohverlustrückstellungen sein können (siehe oben unter II.2.c dd). Ausweislich des Gutachtens vom 27.06.2012 setzte sich das EBIT aus Erträgen aus dem Vertrag vom 01.11.2007 sowie Aufwendungen unter anderem zur Erfüllung des Vertrags zusammen, ohne dass feststellbar wäre, mit welchem Anteil sie der Vertragserfüllung dienten.

9. Die Kostenentscheidung folgt aus § 143 Abs. 2 FGO.

Quelle: Bundesfinanzhof

Die Bundesregierung will konsequenter gegen Sozialleistungsmissbrauch vorgehen. Das Kabinett hat jetzt einen Aktionsplan beschlossen, um gegen Ausbeutung vorzugehen und großangelegten Sozialleistungsmissbrauch, besonders durch Zuwanderer aus EU-Staaten, besser zu bekämpfen.

Teil des Aktionsplanes gegen Sozialleistungsmissbrauch ist auch, dass bei Verdacht auf Schwarzarbeit die Arbeitgeberhaftung gilt sowie Anzeigepflichten der Jobcenter an den Zoll.

Ausbeuterische Geschäftsmodelle und organisierter Sozialleistungsmissbrauch belasten die Kommunen und schwächen das Vertrauen in unseren Sozialstaat. Sozialleistungsmissbrauch ist unfair gegenüber denjenigen, die das System mit Steuern und Beiträgen finanzieren. Die Bundesregierung will deshalb für klare Konsequenzen bei denjenigen sorgen, die Leistungen missbräuchlich in Anspruch nehmen. Gleichzeitig will sie weiterhin diejenigen schützen, die Hilfe benötigen.

Auftrag aus Koalitionsvertrag

Mit dem Aktionsplan gegen Sozialleistungsmissbrauch und Ausbeutung, den das Kabinett jetzt beschlossen hat, setzt die Koalition wichtige Anliegen aus dem Koalitionsvertrag um – insbesondere für betroffene Kommunen. Der von Bundessozialministerin Bärbel Bas und Bundesinnenminister Alexander Dobrindt vorgelegte 10-Punkte-Plan enthält Maßnahmen, mit denen der Missbrauch von Sozialleistungen und ausbeuterischen Strukturen noch wirksamer bekämpft werden soll. „Wir schließen Schlupflöcher im Sozialstaat und zeigen klare Kante gegenüber Sozialbetrügern“, so Dobrindt.

EU-Freizügigkeit nicht ausnutzen

Der Blick richtet sich dabei besonders auf die Bekämpfung von Missbrauch durch EU-Zugewanderte. Deutschland profitiert in hohem Maße von der Freizügigkeit in der Europäischen Union. Dennoch gibt es Fehlentwicklungen: Kommunen berichten zunehmend, dass Zugewanderten kein guter Einstieg in Gesellschaft und Arbeitsmarkt gelingt, oder sie Opfer ausbeuterischer Strukturen sind. Die Möglichkeit, grenzüberschreitend in der EU unbürokratisch eine Arbeit aufzunehmen, sei sehr wichtig, so Bundessozialministerin Bas. „Was aber nicht geht, ist, die Freizügigkeit auszunutzen, um Menschen auszubeuten und ihre Not für organisierten Missbrauch auszunutzen.“

Die wichtigsten Punkte aus dem Aktionsplan

Grundlage des Aktionsplans sind die Ergebnisse des Koalitionsausschusses vom 1. Juli. Der Aktionsplan bündelt Maßnahmen unterschiedlicher Ministerien.

• Der Datenaustausch zwischen Behörden soll künftig erleichtert werden, damit Missbräuche noch schneller geahndet werden. Im Zuge der Reform der Grundsicherung für Arbeitsuchende wurde bereits ein Kompetenzcenter Leistungsmissbrauch bei der Bundesagentur für Arbeit eingerichtet. Bei Verdacht auf Schwarzarbeit oder Anhaltspunkten für eine Unterschreitung des Mindestlohnes wurde außerdem eine Arbeitgeberhaftung sowie Anzeigepflichten der Jobcenter an den Zoll eingeführt. Daran anknüpfend soll auch im SGB XII (Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit) die Arbeitgeberhaftung eingeführt werden.
• Mit der Novelle des Baugesetzbuches sollen Kommunen leichter gegen sog. Schrottimmobilien zum Zweck des Sozialleistungsmissbrauchs vorgehen können.
• Per Haftbefehl gesuchte Personen sollen keine Leistungen der Grundsicherung mehr beziehen.
• Hintermänner des organisierten Sozialleistungsmissbrauchs sollen strafrechtlich besser verfolgt werden.
• EU-Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bzw. Opfer von Menschenhandel, Arbeitsausbeutung und Zwangsarbeit will die Bundesregierung durch Informations-, Hilfs- und Beratungsangebote unterstützen.
• Die Bundesregierung will sich außerdem dafür einsetzen, dass die EU-Kommission die EU-Regeln zur Freizügigkeit überprüft, um Fehlanreizen und Missbrauch besser begegnen zu können.

Quelle: Bundesregierung

Das Verwaltungsgericht Koblenz hat die Klage eines Unternehmens gegen die Rückforderung einer ausgezahlten Corona-Soforthilfe abgewiesen.

Im April 2020 bewilligte die beklagte Investitions- und Strukturbank Rheinland-Pfalz (im Folgenden: ISB) der Klägerin vorläufig eine Corona-Soforthilfe aus dem Förderprogramm für Kleinunternehmen und Soloselbstständige in Höhe von 15.000 Euro und zahlte diese aus. Grundlage der Bewilligung war ein von der Klägerin coronabedingt prognostizierter Liquiditätsengpass für die folgenden drei Monate. Nach Überprüfung des tatsächlich eingetretenen Liquiditätsengpasses setzte die ISB die Corona-Soforthilfe mit Bescheid vom 8. Januar 2025 endgültig auf 0 Euro fest und forderte den ausgezahlten Betrag zurück. Entgegen der ursprünglichen Prognose sei im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich kein Liquiditätsengpass entstanden. Dagegen erhob die Klägerin zunächst Widerspruch und in der Folge Klage.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Die Klägerin, so das Koblenzer Gericht, habe keinen Anspruch auf die Gewährung einer Corona-Soforthilfe. Diese sei erkennbar nur vorläufig bewilligt worden. Dagegen sei rechtlich nichts einzuwenden. Es sei zulässig, eine Subvention unter dem Vorbehalt einer späteren endgültigen Entscheidung zu bewilligen, wenn und soweit eine bestehende Unsicherheit hierfür einen sachlichen Grund gebe. Vorliegend sei dies die Überwindung eines coronabedingten Liquiditätsengpasses gewesen, der zum Zeitpunkt der Bewilligungsentscheidung noch nicht festgestanden habe und auch noch nicht habe feststehen können. Da es sich bei den Corona-Soforthilfen um eine freiwillige Leistung handele, die im Ermessen der Behörde stehe, könne sich ein Anspruch auf die (endgültige) Bewilligung der Fördermittel nur ausnahmsweise über den Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben, der jedem Subventionsbewerber einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Rahmen der Vergabepraxis vermittele. Für einen Anspruch der Klägerin auf Corona-Soforthilfe fehle es allerdings an einem tatsächlichen Liquiditätsengpass im maßgeblichen Dreimonatszeitraum. Auf die ursprünglich bei Antragstellung angestellte Prognose komme es insoweit nicht an. Personalkosten und Unternehmerlohn seien nach den Verwaltungsvorschriften bei der Berechnung des Liquiditätsengpasses nicht berücksichtigungsfähig. Ebenso wenig seien Lohnsteuerabgaben und Sozialversicherungsbeiträge abzugsfähig. Die so praktizierte Vergabepraxis der Beklagten sei nicht zu beanstanden. Angesichts dessen sei die Rückforderung der ausgezahlten Corona-Soforthilfe ebenfalls rechtmäßig.

Gegen diese Entscheidung können die Beteiligten einen Antrag auf Zulassung der Berufung stellen.

Quelle: Verwaltungsgericht Koblenz